集資詐騙與非法吸收公眾存款之辨析

黃 瑋

天津市濱海新區塘沽檢察院，天津 300450

一、基本案情

2011年1月，賈某某等人與被告人劉某商定，在T市B區注冊成立L股權投資管理合伙企業，執行合伙人為賈某某，劉某任該公司總經理，并負責該公司注冊及日常運作。該合伙企業成立后，自2011年1月至2011年4月18日，被告人劉某擔任該公司總經理期間，在未經國家金融管理部門批準的情況下，伙同賈某某等人以貴金屬投資與開發為名，承諾高額回報，向社會公開宣傳，變相向社會不特定多數人非法吸收公眾資金，涉及投資人達1400余人，吸收公眾資金達人民幣1.3億元，除6150余萬元返還投資人外，其余部分資金被用于投資礦業、房地產以及支付傭金和提成等，后大量資金未能收回，而合伙人賈某某死亡。其間被告人劉某指使其司機郭某在ATM大量取現，并將違法所得據為己有。

二、案件特點及辨析焦點

關于劉某取現行為應如何定性，存在三種不同的觀點：

第一種觀點認為，劉某的行為構成集資詐騙罪。理由在于對集資款具有明顯的非法占有目的。根據2001年最高人民法院印發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定：對于以非法占有為目的而非法集資，或者在非法集資過程中產生了非法占有他人資金的故意，均構成集資詐騙罪。①由此可以看出，非法占有目的形成于非法集資前，構成集資詐騙罪，集資的數額應全部計算在詐騙數額內；非法占有目的形成于集資的過程中，應區分非法占有目的和非法集資產生的先后，對于非法占有目的形成于非法集資之前的集資數額應該計算在詐騙數額內。如果劉某在實施非法集資犯罪行為之前就有非法占有的故意而進行非法集資，并在公司成立后積極實施非法集資行為，將集資款據為己有，則其行為符合集資詐騙罪的犯罪構成，并以力成公司所吸收的所有集資款1.3億元認定集資詐騙數額。

第二種觀點認為劉某的行為構成集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪，應當數罪并罰。劉某無疑有非法吸收公眾存款的行為，并且該行為本身符合非法吸收公眾存款的犯罪構成。同時劉某的指使其司機郭某在ATM大量取現的行為可以視為對集資款的非法占有，可以評價為集資詐騙罪。集資詐騙罪的法益是該公司投資人的財產權，而非法吸收公眾存款罪侵犯的是國家金融管理秩序，集資詐騙罪不能涵蓋對非法吸收公眾存款罪的評價，所以本案應認定為集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪，兩罪并罰。

第三種觀點認為劉某的行為僅構成非法吸收公眾存款罪。即使劉某事后有占有部分集資款的想法，也不能說明劉某為了取得集資款而進行集資詐騙，這有違“罪刑法定”的原則，也違反“無罪推定”的原則。通過現有證據表明，劉某僅有占有部分集資款的行為，并不是集資詐騙的行為。因此，劉某僅構成非法吸收公眾存款罪。

三、評析意見

根據《最高人民法院關于非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》非法吸收公眾存款罪是集資詐騙罪的基礎罪名，筆者認為，劉某的行為不構成集資詐騙罪，僅構成非法吸收公眾存款罪。

(一)劉某的行為不構成集資詐騙罪的分析

集資詐騙罪是“以非法占有為目的”的罪名，以行為人主觀上具有非法占有目的作為集資詐騙罪必備的構成要件，這使得其能夠免于象其他金融詐騙罪那樣陷入目的犯或非目的犯的論爭中。在集資詐騙罪中，非法占有目的的有無是決定一個非法集資行為是否構成犯罪、構成此罪或彼罪的決定性標準。②根據《最高院關于集資類案件的司法解釋》只要客觀行為屬于非法吸收公眾存款，并具有非法占有目的，就以集資詐騙罪論處，非法吸收公眾存款并不以行為人實施詐騙行為為前提，而集資詐騙罪的成立必須要求行為人使用詐騙手段，這是區分集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪的關鍵。欺騙行為表現為向受騙者表示虛假的事項，傳遞不真實的資訊，但這種欺騙行為必須是使受騙者陷入處分財產的認識錯誤行為。其次，非法占有目的表現為不歸還集資款的意思。根據《最高院關于集資類案件的司法解釋》，使用詐騙方法非法集資，具有以下情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”………;3、攜帶集資款逃匿的；4、將集資款用于違法犯罪活動的；5、抽逃、轉移資金的；6、隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產倒閉，逃避返還資金的；7、拒不交代資金去向，逃避返還資金的；8、其他可以認定非法占有目的的情形。③

如果認為劉某在事前就具有非法占有目的，而整個行為構成集資詐騙罪的話，則必須論證集資行為與詐騙行為之間手段與目的的關系，目的就是為了能通過集資獲得錢財。事實上通過案件本身，很難有信服的理由來證明劉某實施集資行為是為了獲取集資款而創造條件，所以不符合集資詐騙罪的條件。

通過現有證據也可以證實，劉某取款具有一定的事實根據和理由，并非使用目的為非法占有的詐騙手段。根據案卷材料中公司老總賈某的證言證實“2010年我當時沒有資金去購買金礦，劉某就稱能夠為我融資，成立私募股權基金公司可以向公眾籌集資金，就前期墊付了辦理相關手續、證照和人員雇傭、設備購買等事項的費用，共計投入了80萬元。還有350萬元在劉某出事后提取現金給了的司機師傅。”因此，劉某的取款行為具有公司老總的認可，具有一定正當性，并非詐騙手段。

(二)劉某的行為構成非法吸收公眾存款罪的分析

本案中，劉某雖然未采用詐騙手段非法集資，但仍然進行了非法集資的行為，其行為符合非法吸收公眾存款罪的構成要件。

從犯罪構成來看，依據本罪名相關的法律法規的規定，非法吸收公眾存款罪的犯罪主體在主觀方面不以占有非法集資得來的資金為目的，而是為了將集得的資金用于以營利為目的的經營活動。這也是該罪區別于集資詐騙罪最明顯的一項特征。劉某將非法集資款用于多項產業，用于投資礦業、房地產以及支付傭金和提成等，不具備集資詐騙的手段，但仍構成非法吸收公眾存款罪。同時，根據《集資解釋》第一條第一款第二項中的‘向社會公開宣傳’，包括以各種途徑向公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任的情形”。④筆者認為，劉某完全具備公開宣傳的構成條件，其涉及金額之大、范圍之廣、人數眾多令人瞠目，因此此條件毫無疑問應該作為入罪條件。

從案件證據而言，通過證人證言、書證等相關證據仍然可以證實其為公司總經理，其于2011年1月與賈某等人商定注冊成立T市力成股權投資管理合伙企業，劉某并負責該公司注冊及日常運作，在未經國家金融管理部門批準的情況下，以貴金屬投資與開發為名，承諾高額回報，向社會公開宣傳，變相向社會不特定多數人非法吸收公眾資金，涉及投資人達1400余人，吸收公眾資金達人民幣13260余萬元，除6150余萬元返還投資人外，其余部分資金被用于投資礦業、房地產以及支付傭金和提成等，致使大量資金未能收回，其間劉某獲取大量違法所得。雖然其辯稱具有一定合理性，例如其說明自己曾經向該公司投資，投資了多少錢記不清了，投資的錢都投在了這個金礦和房地產上。沒有在公司擔任過任何職務，公司給的返點讓司機給我存過錢，都是個人投資收回來的錢。但仍不可否定其公開宣傳并實施了吸收公眾資金的行為，同時也證實其并未實施集資詐騙的行為。

綜上，劉某主觀方面對資金不以占有為目的，客觀方面進行了公開宣傳并實施了吸收公眾資金的行為，且將資金用于資本、貨幣經營，行為對象為一般民眾，劉某構成非法吸收公眾存款罪，擾亂金融秩序，數額巨大，其行為均觸犯了《中華人民共和國刑法》第176條，應當以非法吸收公眾存款罪追究其刑事責任。

[ 注 釋 ]

①2001年最高人民法院印發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》.

②朱慶榮.集資詐騙與非法吸收公眾存款之鑒別.中國檢察官，2015(9).

③《最高人民法院關于非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》.

④《最高人民法院關于非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》.