對搜索引擎惡意鏈接的刑法評價

李姝妍

吉林財經(jīng)大學(xué)，吉林 長春 130117

一、惡意鏈接的產(chǎn)生背景

搜索引擎是運用一定的計算機程序，在互聯(lián)網(wǎng)中搜索大量信息，再將信息進行組織和處理后，為用戶提供檢索的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。搜索引擎的設(shè)計初衷是為了搜索分散在PTF主機中的軟件，1994年雅虎公司成立后，搜索引擎公司呈現(xiàn)一種不可阻擋的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展趨勢，而當(dāng)搜索引擎在世界上發(fā)展了近十年左右，1997年以后，搜索引擎行業(yè)才正式步入中國的網(wǎng)絡(luò)市場。隨著近年來谷歌和百度等龍頭公司的上市，更是掀起了搜索引擎發(fā)展的不可阻擋的熱潮。

二、利用搜索引擎進行惡意鏈接行為的發(fā)展趨勢

(一)正犯化趨勢

在多年前的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，網(wǎng)站鏈接侵權(quán)行為在刑法中一度被評價為是其他犯罪的一種輔助手段，而非是一種獨立的犯罪，隨著搜索引擎的發(fā)展，惡意鏈接行為已經(jīng)不再是單純的某種犯罪行為的幫助手段，片面共犯理論更不能作為該行為的定罪入刑的評價標(biāo)準(zhǔn)，利用擴大解釋的傳統(tǒng)方式也已經(jīng)顯現(xiàn)出弊端，惡意鏈接行為正在向正犯化、主動化的方向發(fā)展。

依據(jù)我國刑法理論，幫助犯是對于共同犯罪而言，以心理支持、物質(zhì)幫助等方式，不直接參與犯罪行為，而是為他人實施犯罪行為提供便利條件。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的行為方式除了在網(wǎng)頁中直接發(fā)布侵犯他人合法權(quán)益的內(nèi)容外，還包括以網(wǎng)頁作為中介和平臺，為盜版網(wǎng)站提供便利，對違法犯罪行為提供掩護，是一種更加隱蔽的侵權(quán)模式。但惡意鏈接行為相比較盜版網(wǎng)站的盜貼等行為，更加具有技術(shù)性，在其他犯罪行為中具有極其核心和關(guān)鍵的作用，其危害遠遠大于所謂的“實行犯”。惡意鏈接行為是犯罪行為的關(guān)鍵點，而搜索引擎作為一個中介平臺，又將無數(shù)個“點”聚集成“面”，是犯罪行為的集中與強化，并且惡意鏈接所提供的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為確實是獨立存在的，其往往并不依賴某個特定的實行行為，相反，實行行為更多的依賴惡意鏈接提供的技術(shù)支持。

(二)獨立化趨勢

利用搜索引擎發(fā)布惡意鏈接的行為，是對盜貼網(wǎng)站所進行的違法犯罪行為的延續(xù)，是比盜貼網(wǎng)站更加惡劣的侵權(quán)行為。對于一般的盜貼網(wǎng)站，其侵權(quán)的方式是直接為網(wǎng)絡(luò)用戶提供其他網(wǎng)站享有專有網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品，只是利用單一的途徑直接實施侵權(quán)甚至是違法犯罪行為。而搜索引擎的利用其平臺性、中介性的特點，可以搜集大量的惡意盜貼網(wǎng)站，再利用搜索引擎向社會公眾發(fā)布惡意鏈接，此種手段不僅實施了惡劣的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，更是對盜貼網(wǎng)站違法犯罪行為的延伸和強化。

對小型或中型盜貼網(wǎng)站來講，由于非法經(jīng)營數(shù)額較小而難以入罪，那么搜索引擎大量整合盜貼網(wǎng)站的惡意鏈接，再加上網(wǎng)絡(luò)用戶之龐大，其違法經(jīng)營的數(shù)額應(yīng)該遠遠超過了入罪的標(biāo)準(zhǔn)。因此，雖然利用索引引擎進行惡意鏈接的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為對盜貼網(wǎng)站有一定的依賴性，對于單個盜貼網(wǎng)站的侵權(quán)行為具有間接性、輔助性，但是就整個網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的角度來講，搜索引擎強大的搜索功能和對盜貼網(wǎng)站的整合功能，賦予了搜索引擎的惡意鏈接侵權(quán)行為相當(dāng)大的獨立性。

三、搜索引擎惡意鏈接行為的入罪困境

(一)理論困境

過去在司法實踐中，司法機關(guān)通常用片面共犯的理論評價惡意鏈接涉及的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，由于搜索引擎進行惡意鏈接的行為獨立化、正犯化的趨勢愈發(fā)明顯。①從形式上看，利用搜索引擎發(fā)布惡意鏈接行為勉強可以作為有一種缺乏共犯意識的單方面實施的獨立幫助行為。但不論從實質(zhì)上還是主觀犯意的角度，將該行為認定為片面共犯都難以令人信服。根據(jù)我國刑法傳統(tǒng)的共犯理論，當(dāng)實行行為不構(gòu)成犯罪，幫助行為也一定不構(gòu)成犯罪，共犯的定罪量刑依賴于正犯，那么如果各中小盜鏈網(wǎng)站沒有達到入罪標(biāo)準(zhǔn)，搜索引擎惡意鏈接行為也一定不會受到刑法的制裁，這就違背了維護互聯(lián)網(wǎng)安全和秩序的初衷。在實際案例中，眾多中小型盜版侵權(quán)網(wǎng)站并不能達到刑法規(guī)定的犯罪數(shù)額起點，對于利用搜索引擎提供惡意鏈接的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助犯更加不能定罪處罰。

(二)現(xiàn)實困境

《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第十五條第七款規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得制作、復(fù)制、發(fā)布、傳播含有散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的信息。搜索引擎提供惡意鏈接的行為對于制作傳播淫穢物品、制作發(fā)行侵權(quán)復(fù)制品等犯罪行為而言，

雖屬于幫助行為。隨著搜索引擎功能不斷強化、惡意鏈接行為更加隱蔽，已經(jīng)不同于上述犯罪的一般幫助行為，而是為其提供更加核心更加關(guān)鍵的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持，幫助行為已經(jīng)逐漸向正犯化、獨立化的方向發(fā)展。

四、對搜索利用引擎惡意鏈接行為的嘗試性評價

(一)“幫助行為”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩嵭行袨椤?/h3>

根據(jù)現(xiàn)實情況在不違背立法原意的基礎(chǔ)上，對網(wǎng)絡(luò)鏈接行為進行超過字面意思的擴張解釋，則網(wǎng)絡(luò)鏈接行為可以被解釋為互聯(lián)網(wǎng)范圍中的制作、復(fù)制和發(fā)行行為，惡意鏈接行為就可以評價為傳播淫穢物品罪的實行行為。現(xiàn)實中，幫助行為已經(jīng)有正犯化評價的趨勢，并逐漸被立法層面和司法層面所接受。例如，《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第四條規(guī)定：“以牟利為目的，網(wǎng)站建立者、直接負責(zé)的管理者明知他人制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的是淫穢電子信息，允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或者網(wǎng)頁上發(fā)布，具有下列情形之一的，以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰……”。《解釋(二)》已經(jīng)明確規(guī)定對于此種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持行為已經(jīng)不再認定為“幫助行為”，而是評價為傳播淫穢物品罪的實行行為，提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助的主體為作為犯罪。這是共同犯罪理論向正犯化理論先行嘗試的偉大轉(zhuǎn)變，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)幫助行為同時兼具是幫助性和實行性兩種性質(zhì)，就會帶來法律解釋的兩種不同評價，兩種性質(zhì)的界限很難明確區(qū)分，這就會難以避免的產(chǎn)生罪與非罪的矛盾沖突。

(二)兼顧“不作為”犯罪

在《侵權(quán)責(zé)任法》和《互聯(lián)網(wǎng)信息管理辦法》中都明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有及時解除侵權(quán)行為、排除妨害的義務(wù)，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者拒不履行義務(wù)刪除、斷開鏈接等措施，造成嚴(yán)重后果，觸犯刑法的相關(guān)規(guī)定的，則要依法對其判處刑罰。因此，以不作為的方式利用搜索引擎進行惡意鏈接的行為同樣會觸犯刑法。現(xiàn)實中，不作為的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為也大量存在，在著重強調(diào)共犯行為正犯化評價的同時，也要兼顧不作為犯罪刑法評價的完善。

從長遠角度來講，不論是對于作為犯罪還是不作為犯罪，主要的思路還是基于搜索引擎的惡意鏈接行為逐漸走向的獨立性犯罪行為的特點，將片面共犯行為解釋為涉網(wǎng)絡(luò)犯罪的正犯行為，逐步實現(xiàn)罪名的獨立化刑法評價，發(fā)揚刑法精神，堅決同違法犯罪作斗爭，對犯罪行為絕不寬容姑息，同時也要保持刑法的謙抑態(tài)度，起到教育人民、指導(dǎo)大眾的社會作用。

[ 注 釋 ]

①高銘暄，馬克昌.《刑法學(xué)》第五版.主編高銘暄，馬克昌.北京大學(xué)出版社、高等教育出版社.片面共犯，是指共同行為人一方有與他人實施共同犯罪的意思，并加功與他人的犯罪行為，但他人并不知其予以加功的情況.