我國探望權制度存在的問題及完善對策

李 丹

中南財經政法大學法學院，湖北 武漢 430073

一、探望權制度的相關立法

先行關于探望權制度的規(guī)定主要存在于《婚姻法》和《婚姻法司法解釋一》中。首先是《婚姻法》第38條，該條闡述了探望權制度的含義，關涉到的主體、探望權的行使原則、方法、中止及中止后的恢復事由等，其次是見于《婚姻法》第 48 條，該條文規(guī)定了探望權的強制執(zhí)行；最后是《婚姻法司法解釋一》第24—26條，與《婚姻法》相比，司法解釋顯然更側重于程序方面的規(guī)定，具體來說是對探望權之訴的相關內容的規(guī)定。

二、相關立法存在的問題

(一)探望權的主體(界定過于狹窄)

1.父母的范圍

根據一般理解，《婚姻法》第38條中界定的“父母”指的是與未成年子女有血緣關系的親生父母、以及與未成年子女不具有血緣關系但被法律擬制為血親的養(yǎng)父母和與繼子女形成撫養(yǎng)關系的繼父母，而且應當注意的是，上述“父母”之間的配偶關系己屆終結。而對于“父母”是否包含了長期分居的未與未成年人共同生活的親生父母、非婚生子女的親生父母等，法律則呈現(xiàn)出曖昧的態(tài)度。

2.未將祖父母、外祖父母等近親屬納入權利主體范圍

首先，從我國的傳統(tǒng)倫理來講，中國人的親情和家庭觀念極為濃厚。祖父母、外祖父母等近親屬與未成年子女關系往往十分親密，而且由于社會競爭壓力的增大，父母常常忙于工作，在這種情況下，祖父母、外祖父母往往擔任了孩子的實際“監(jiān)護人”，在孩子的成長過程中扮演著舉足輕重的角色。然而，在設計探望權制度的時候卻忽略了我國的現(xiàn)實國情，將祖父母、外祖父母排除在權利主體的范圍，不利于孩子的身心健康。

其次，《婚姻法》第28、29條以及《繼承法》第10、11條都承認了近親屬與未成年子女之間有互相撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的義務及繼承遺產的權利，筆者認為，立法者在這里是有將他們與孩子的感情因素及血緣關系納入考慮因素的。那么，法律體系理應兼顧統(tǒng)一，賦予這些主體以探望權也是理所當然的。

3.未將未成年子女納入權利主體范圍

《婚姻法》將僅未成年子女界定為被探望的對象、實現(xiàn)父母權利的工具，而我們必須清楚的是探望權制度的設計的初衷是保護未成年人，促使他們身心的健康成長，追求的是子女利益的釋放②，因此，從設立探望權制度的宗旨層面看，未成年子女應當成為探望權主體的核心，應當給予未成年子女探望父母的權利。

(二)探望權的內容(不明確)

先行的探望權制度的法律規(guī)定只是籠統(tǒng)地表述了父母雙方婚姻關系終結以后，不直接與未成年子女生活居住的父或母一方享有法律所賦予的探望孩子的權利。那么，該方是否享有教育子女，扮演子女人生導師的角色的權利、了解子女生活學習的權利？即探望權制度設計的權利范圍過于模糊，內容不清，使得行使權利困難重重。

(三)行使探望權的方式(不具體)

《婚姻法》第38條第2款規(guī)定可見，我國對行使探望權的方式是在“當事人協(xié)議優(yōu)先”的原則的基礎上，可以通過父母雙方協(xié)商或者協(xié)商不成訴請法院司法判決行使權利。筆者認為我國在制度的設計上秉持了開放的立法理念，而我國又是傳統(tǒng)的大陸法系國家，遵循成文法，過于模糊的規(guī)定會給司法工作帶來了困難，更不利于指引法律意識本就相對單薄的普通國民。

(四)探望權的中止事由(過于原則化)

現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定探望權的法定中止事由是“不利于子女身心健康”，筆者感到疑惑的是，該條規(guī)定的究竟是“事由”還是“原則”？古語有言，“清官難斷家務事”，婚姻家庭糾紛本就沒有絕對的對錯，多是意氣用事，感情沖突。類似“原則”的“事由”缺乏可操作性。實踐中往往會出現(xiàn)以下兩種情況：第一，直接撫養(yǎng)方可能會濫用中止事由從而損害不直接撫養(yǎng)子女一方的權利，第二，未成年子女可能會受到與自己共同生活的一方的父母的婚后對對方的不滿的影響拒絕接受探望權人的探望，這不僅損害權利人的探望利益，還不利于子女健康成長。

(五)強制執(zhí)行規(guī)定(過于籠統(tǒng))

顯而易見的是，在探望權糾紛的解決中，最困難的環(huán)節(jié)是執(zhí)行，盡管《婚姻法》第48條將法律的強制性效力賦予給了該類案件的強制執(zhí)行，但卻并未進一步明確協(xié)助義務人的身份及義務內容，使得強制執(zhí)行的內涵和外延模糊，也弱化了“強制力”。例如，當與未成年子女直接生活的一方阻止另一方的探望時，會產生怎樣的法律后果，被阻止方又可以采取何種途徑和手段來維護和救濟自己的合法權益？

(六)制度設計(脫離立法宗旨)

正如筆者在前文所述，探望權制度設計的初衷是為了未成年子女的健康成長，而并不是為了離異的父母雙方的利益，因此，未成年子女的利益保護應當始終被置于首位，然而，《婚姻法》及相關的司法解釋并未充分顯示出這一點，相反的，卻將未成年子女視為被動的父母權利的對象，完全忽視了子女的意志，將子女處于被動的聽憑父母操縱的地位；另外，《婚姻法》規(guī)定的父母雙方協(xié)商以及法院司法判決的方式都沒有強調要詢問和尊重孩子的意見。很難說這不是一種本末倒置的表現(xiàn)。

三、完善我國探望權的立法建議

(一)合理拓寬探望權主體

1.將探望權的前提條件由離婚擴展到父母長期分居等情形，將主體擴展到被法律擬制為血親的養(yǎng)父母和與繼子女形成撫養(yǎng)關系的繼父母、非婚生子女的父或母等，從而把上述“父母”納入權利主體范疇，使探望權主體更具合理性與周全性。同時，從我國的現(xiàn)實國情出發(fā)，以及本著“兒童利益最大利益原則”的原則，將未成年子女的祖父母或外祖父母及兄弟姐妹等近親屬納入探望權的權利主體范圍。

2.根據子女年齡階段、智力情況、辨別是非的能力等因素，以年齡和智力水平來界定其行為能為和權利主格。③具體可以參考《民法總則》對于民事行為能力的規(guī)定，將未成年子女納入探望權主體范圍，并按年齡和辨別能力分別確定其權利主體地位。

(二)細化探望權的權利內容

首先，結合探望權制度的特點和行使探望權的實踐需要，通常探望權人應享有以下權利：

1.探望子女，與子女交流的權利；

2.與子女短期共同生活的權利；

3.教育、管理子女財產的權利；

4.訴請法院變更撫養(yǎng)權的權利，即倘若直接撫養(yǎng)子女的一方在在監(jiān)護子女的過程中有重大過失或故意而導致子女身心健康受到嚴重影響的，不直接撫養(yǎng)一方可請求法院變更直接撫養(yǎng)權，而由探望權人直接撫養(yǎng)和教育子女。④鑒于具體個案的復雜繁多，在立法時并不需要窮盡所有的權利內容，給予當事人充分的意思自治和法官相應的自由裁量權，使得實現(xiàn)探望權利內容服從于未成年子女最大利益，權利的行使都應當尊重未成年子女的意愿。

(三)行使方式明確化與多樣化

1.行使方式明確化

筆者認為可以將探望的行使方式分為兩種，一種是短期探望，另一種是長期探望。前者側重于看望，重點是不直接撫養(yǎng)方與孩子的溝通，在短暫的時間內進行情感的交流；后者是指不直接撫養(yǎng)方與未成年子女在一段時間內共同生活，穩(wěn)固雙方的親情，

2.行使方式多樣化

探望權行使的方式可以多種多樣，只要不悖離保護子女利益的初衷都具有可采性，可以是面對面的相見交流，也可以是通過網絡等途徑線上交流。筆者認為，父母工作壓力的加大，直接的探望方式具有一定的困難性，而互聯(lián)網技術的日新月異無疑是一種有效的探望方式。

(四)中止事由法定化

可以綜合考慮我國立法已有的規(guī)定和司法實踐經驗，以司法解釋的方式具體列舉出中止探望權的法定事由，應該包括以下幾種情形：

1.探望一方患傳染性或者精神疾病的；⑤

2.探望權人在探望未成年予女的過程中對子女存在違法犯罪和暴力傾向或嚴重侵權的；

3.探望一方以藏匿、遷移海外或其它非法手段使未成年子女脫離直接撫養(yǎng)方的監(jiān)護的；

4.探望一方惡意教唆未成年子女違法亂紀，使子女誤入歧途的；

5.子女拒絕探望，且達到8歲以上又有正當理由明確表示拒絕的。

(五)強制執(zhí)行完善化

1.明確協(xié)助義務人協(xié)助義務的內容

明確相關單位和個人的協(xié)助義務，相關單位指的是一切能夠對被探望對象產生影響的組織和個人，具體來說，有關單位主體主要包括：學校、社區(qū)、教育機構、直接撫養(yǎng)子女一方父或母所在的單位、街道辦、居(村)委會及青少年權益保護組織等社會福利機構，上述機構應當協(xié)助權利人行使權力，當協(xié)助義務人拒絕履行協(xié)助義務時，損害探望權人和子女的利時，應同時對這些單位主體進行適當?shù)膽土P，例如承擔罰款等相應的強制措施，從而起到督促這些單位主體履行協(xié)助不直接撫養(yǎng)子女一方探望子女的義務的作用；有關個人主體主要包括：代為撫養(yǎng)人、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹和與子女日常生活有密切關系的近親屬。

2.建立有效的配套救濟途徑

(1)暫時性交付和變更撫養(yǎng)權：前者指不移轉撫養(yǎng)權，但許可不直接撫養(yǎng)未成年子女一方短期與子女一起生活，暫時性代替直接撫養(yǎng)方全面撫養(yǎng)、照顧子女的生活和學習，待直接撫養(yǎng)人同意配合履行協(xié)助探望權人探望時，將子女交還，目的是讓直接撫養(yǎng)方能感同巧受，反思自己阻礙探望的行為給不直接撫養(yǎng)方帶來的痛苦，以利于未來探望權能順利實現(xiàn)。后者是直接轉移對未成年子女的直撫養(yǎng)權，但在選定新的撫養(yǎng)人時，應考慮到探望權人的撫養(yǎng)能為和被探望權人的被撫養(yǎng)意愿。如果有撫養(yǎng)能力的探望人愿意直接撫養(yǎng)且被探望人愿意接受，法院可支持其變更撫養(yǎng)人。⑥

(2)精神損害賠償制度：《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》將精神損害賠償?shù)膹膯我坏娜烁窭嫱卣怪烈杂H屬關系為基礎的特定精神利益和人身利益的范圍，大大強化了包含人格利益和身份利益的法律保護，探望權既涵蓋了一定的人格利益，又涵蓋了特定的精神利益。這種親子情感始于人類特有的道德倫理，親子情感的幸福是人格利益內在要求，是人之為人的必要人格利益。當侵害了這種利益時，被侵害人遭受的并不是財產方面的損害，而是精神利益的損害，是精神人格的痛苦，是道德倫理的傷害，所以適于適用精神損害制度。

(六)確立“兒童最大利益原則”

“兒童最大利益原則”是保護兒童立法的國際性指導原則，其確立可以追溯到1959年《兒童權利宣言》和1989年聯(lián)合國《兒童權利公約》，這一原則要求國家、社會、家庭重視未成年人的身心健康發(fā)展，給予兒童特殊的權利保護。雖然，我國在上個世紀90年代就已經簽署了《兒童權利公約》，但并未在現(xiàn)行婚姻法的立法中體現(xiàn)出來。鑒于此，筆者建議該原則能夠在婚姻法中得到貫徹，也就是說將其明確規(guī)定為婚姻法的基本原則，此外，具體到探望權來講，在確立探望權的主體、內容、方式時都應該以這項原則為基礎，考慮并且尊重未成年子女的想法，探望權中止及中止后的恢復的原則也應當秉持以“兒童利益最大化”的原則。⑦

[ 注 釋 ]

①王歌雅.中國現(xiàn)代婚姻家庭立法研究.黑龍江人民出版社，2004：361.

②鄭永民，張智淵.對探望權立法的法理分析及其完善.甘肅政法學院學報，2006(9).

③趙敏.應巧確子女為探望權的權利主體.法學前沿，2008(9).

④富茁.論探望權.哈爾濱：黑龍江大學，2011.

⑤周丹旦.探望權中止制度研究.揚州大學，2013.

⑥張凱.探望權行使若干法律問題研究.人民法院報，2009(5).

⑦陳韋，謝京杰.論“兒童最大利益優(yōu)先原則”在我國的確立——兼論<婚姻法>等相關法律的不足與完善.法商研究，2005(5)：42.