當代國際法學中的“一般國際法”概念
——兼論一般國際法與習慣國際法的區別

韓 雪

北京科技大學文法學院，北京 100083

在20世紀中，在定義國際法概念的過程中，存在將條約認定為特別國際法、習慣國際法認定為一般國際法的通說，這一認知不準確，這主要是因為一般國際法和習慣國際法之間存在差距，不能視為相等。造成這一現象的根源為兩方面，一是詞語混淆，二是對《國際法院規定》的第38條第1款存在理解誤區。在現代化背景下，為了更好的定義國際法，要制定一種更為明確合理的認定標準，正確認識一般國際法，符合現代國際社會的發展要求，有利于找到一般國際法的本質和構建依據。在這樣的環境背景下，探究當代國際法學中的“一般國際法”概念具有非常重要的現實意義。

一、一般國際法和習慣國家法的區別

(一)概念范圍

站在概念范圍的角度上看，一般國際法與習慣國際法在不同范疇中，一般國際法特指國際法規則的主要范圍，面對所有成員，而不是僅僅針對一部分成員。而習慣國家法屬于《國際法院規約》中的國際法淵源，特指法律存在形式，以不成文方式存在的一種國際法規則，二者概念定義處于不同領域中，面對對象也不同。

(二)成立條件

在成立條件上看，習慣國際法形成要遵循兩大要素，一是國家實踐，二是法律確信，這兩大要素的判斷標準主要以以下幾方面為主：第一，國家間外交關系，包括條約、聲明以及宣言等外交文書；第二，國際機構實踐，包括決議和判決等；第三，國家內部行為，包括國內法規、行政命令以及判決等。而一般國際法并沒有系統的成立條件。

(三)正統性

在全球正統性層面上，將習慣國際法認定為一般國際法也是不合理的，站在形成史角度上看，傳統國際法理論中的國際法規則，主要是歐美強國間的通行規則，受但是社會環境影響，大部分國家或是地區均為殖民地與半殖民地，無法參與到國際法規則形成中，國家實踐與法律確信中忽視國際法理論。傳統習慣國際法是西方主流國際法學者在國內立法、法院判決、外交部門行為等實踐中總結提取的，形成法律確信，這是習慣國際法的主管依據。隨著國際民主進程發展，國際法主體逐漸擴散，平等、民主和公正等觀念逐漸滲透到國際社會中，現代化一般國際法強調正統性與正當性。對此，為了掌握和認識一般國際法，需要構建新的規則機制，彌補傳統體制的不足，反映出國際現實情況。

二、一般國際法和習慣國家法混淆的根源

從根本上看，一般國際法與習慣國際法的混淆主要來源于“廣泛性”和“一般性”的認知混淆，為了證明習慣國際法規則形成，必須要具備廣泛一致的國家實踐，這種“廣泛性”很容易理解為“一般性”，若將“一般性”認定為“所有成員的普遍性”，則“廣泛性”就無法符合這一條件，這主要是因為國際法中的“廣泛性”并非要求所有國家參與，這就增加習慣法規則建立的困難程度。一般情況下，習慣國際法規則主要以大國實踐為代表，沒有表示反對的國家就是默認，進而符合“廣泛性”要求，這種默認存在法律擬制性質，彌補普遍性與正統性的不足。

三、一般國際法認定標準

根本意義上看，《國際法院規約》第三十八條第一款只規定了裁判規范，以國際法院裁判行為為主要對象，而并非是一般法律行為，說明這一規定只是法院審理案件時的參考依據，而國家法的應用實踐，并不局限于國際法院或是其他國際法庭。相比于國內社會而言，司法裁判并非是解決爭端的主要方式，全球190多個國家，只有66個國家接受和認同國際法院強制性管轄，大多數國家作出各類形式的聲明，使得國際性法庭只能管理約束特定范圍內的爭端，大多數國家間的爭端不會訴諸法庭，適用性小，這就賦予了國際法庭的裁判功能。裁判功能之外，一般國際法也是一種行為規范，發揮出社會性功能的作用，可以對國家行為形成導向作用，鼓勵和引導國家來遵守國際法，約束國家采取違法行為，形成不同文化、不同利益的國家間交往的“共同語言”，溝通職能十分重要。

四、結束語

總而言之，《國際法院規約》第三十八條第一款擬定后，經歷了一個多世紀，使得國際法規則在內容和形式方面形成較大的改變，當時學者結合國際社會實際情況，認定為一般國際法和習慣國家法主要規定主權國家利益與權利關系，這是合理的，但在當今國際社會中，這種方式不符合現實要求，國際法形式也是在不斷更新和改變中，針對上世紀的主流理論，需要相關研究人員以歷史批判性視角進行認識和對待，以實現更大的創新和改變。