數據產業者財產賦權保護研究*

姬蕾蕾

（西南政法大學民商法學院 重慶 401120）

大數據時代是數據驅動經濟轉型的時代，是數字經濟時代。數字經濟已成為近年來帶動經濟增長的重要動力。隨著大數據產業的興起和數據交易的發展，數據的法律屬性以及數據歸屬問題成為人們關注且亟需解決的課題。數據的法律屬性是數據權屬問題的邏輯起點，而數據權屬問題是相關法律關系類型形成和法律關系調整的關鍵。數據法律屬性的不確定性導致數據權屬處于懸而不決的被動狀態，從而成為數據開發利用的羈絆因素，勢必阻礙數據產業的長足發展。基于此，本文旨在通過數據交易發展現狀、相關學理理論以證成數據的法律屬性，并對數據權屬進行合理配置，從而為數據產業者財產賦權保護提供較為妥適的模式選擇，以期對數據產業的發展掃清理論障礙，并為相關立法的開展略盡綿薄之力。

1 數據產業者賦權之前提——數據財產屬性

數據的法律屬性是數據相關法律問題展開的邏輯前提，學者們從不同的視角研究數據的本質屬性，并提出不同學說。本文意從數據的源頭出發，闡釋個人信息與數據之間的區隔，以相關理論為法理基礎、以數據交易實踐為現實需求，證成數據為財產的本質屬性。

1.1 個人信息與數據之區隔

數據與信息之間的關系就像戈爾迪之結，學者見仁見智，學界一般做法是將“數據”和“信息”兩者交互使用，兩種表達僅因國家間用語習慣不同而稱謂有所不同，實質并無差異。但筆者認為個人信息和生成數據兩者的性質不同，歸屬不同，立法對其采取的保護方式和手段不盡相同，故對兩者區分確有必要。大數據時代背景下，個人信息呈爆炸式應用，大數據發展的核心動力來源于人類測量、記錄和分析世界的渴望。信息技術變革隨處可見，大數據信息技術變革的聚光燈已經從傳統的“T”（技術）打向“I”（信息）本身[1]。根據信息管理學的一般原理，個人信息的初始收集者需要在激活該信息的基礎上將它傳輸給其他用戶加以共享，以幫助后者在作出相關決策時消除不確定性[2]，此時數據僅折射出其財產屬性。近年來，隨著對大數據的廣泛應用，有學者開始對數據進行二元劃分，即將信息分為基礎數據與增值數據[3-4]，這種劃分實質是將個人信息和衍生數據進行區分，本質而言，仍是區隔個人信息與數據，而根據二者不同的法理基礎予以賦值與賦權，并進行區分保護。

個人信息與數據的關鍵區別在于兩者的法律屬性不同。個人信息是人在發展過程中形成的可識別本人的信息集合，所體現的是信息主體的人格利益。《民法總則》第109條規定：“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護”，體現的正是這一法理基礎，個人信息需要法律保護的基礎是個人信息自決權，而個人信息自決權的法理基礎即人格尊嚴和人格自由。人之所以為人，正是因為人可對其自身形成、發展的與人格相關的情事有排他自決權，而個人信息的收集、處理或者利用直接關系到人格尊嚴和人身自由。簡而言之，個人信息類似于所有權，具有對世性和獨立性，個人享有其信息所帶來的全部利益。數據則不同于個人信息，根據數據來源不同可將數據分為衍生數據和記錄數據。首先，衍生數據主要源于個人信息，其生成離不開初始個人信息的聚合。但在個人信息處理過程中，數據產業者通過脫敏技術、匿名化技術對數據源的屬性審核處理，當與個人信息的隱私因子脫離之后，信息才進行交易，此時的數據具有財產屬性[5]。其次，記錄數據源于信息主體因使用互聯網而被網絡服務提供者以Cookies等工具記錄的數據，這種記錄數據本身識別不到特定身份主體因而不具有人格屬性，所以并不具有隱秘性，數據產業者對該類信息的利用并不會對信息主體造成隱私困擾，信息主體在享受大數據應用帶來的便捷性的同時對這種利用行為也應具有一定的容忍義務[6]，因此，記錄數據的無人格性特征在某種意義上深化了數據的財產屬性。個人信息的法律屬性是人格利益，數據的法律屬性則為財產屬性，兩者法律屬性不同，故兩者形成的法律關系類型也不盡相同。

1.2 數據財產屬性之證成

1.2.1 數據財產屬性之理論基礎——勞倫斯·萊斯格的信息財產化理論

勞倫斯·萊斯格是個人信息財產化的有力支持者。萊斯格認為，信息財產化可以掙脫傳統以隱私保護為重點的框架束縛，強化信息作為財產的重心驅動功能。萊斯格將信息所有權歸屬于信息的初始源體——信息主體，由此可以保證信息主體在信息處理過程中的參控力度，使其擁有和數據產業者在信息交易中的議價能力，增強信息主體的主動權，以緩解信息主體在數據交易過程中處于弱勢地位的狀態[7]。信息財產化的法理基礎在于信息主體對自身信息的自主決定權，個人對其信息是否被收集、利用具有完全決定權，此即萊斯格倡導信息財產化之目的，即將信息財產賦權后，信息所有權歸屬信息主體，數據產業者對信息進行收集、處理、利用之前必須與信息主體協商。萊斯格以“卡-梅框架”的保護規則為基線，辨析對信息保護采用財產規則模式相較于責任規則模式的優勢[8]。財產規則意味著當信息歸屬確定后，買方想從信息主體處取得信息，必須通過自愿交易，以賣方同意的價格購買。責任規則下，信息的轉移由法律設定買斷或者賣斷價格，而不再取決于當事人之間的自愿交易，即強制交易[9]。在個人信息保護規則中，財產規則規定了事前違約成本，而責任規則的著重點在事后救濟[8]。因此，信息財產規則可緩解傳統由法院甚至是立法機關對隱私價值評估的被動局面，給予信息主體事前主動權。總而言之，信息財產化的關鍵是增強信息主體對自身信息的管控力度，給予信息主體對自身信息占有、使用、收益、處分的權利。萊斯格的信息財產化理論肇始于大數據分析應用之前，該理論的提出是以信息主體的信息所有權而進行的單邊構建。個人信息被商業化利用前僅具有人格利益，當時以經濟學角度構建信息財產化理論是為了保障信息主體對信息的自主權利。隨著大數據分析的應用，當數據財產價值被開發，傳統的信息財產權理論單向性保護不足，將財產權集中于個人信息，忽視了數據作為財產真正應享有的賦權保障之時，構建數據財產權的呼聲高漲。

1.2.2 數據交易實踐對其財產屬性之需求

掌握數據，進行智能化決策，已成為數據產業者脫穎而出的關鍵。在利益驅動下，隨著數據產業者對數據價值的重視，國內外大數據交易中心相繼成立。越來越多的數據產業者開始重視大數據戰略布局，并重新定義自己的核心競爭力。

在國外，2008年美國Factual公司成立，它按浮動價格向其他公司和獨立軟件開發商出售數據[10]，包括Facebook、CitySearch、AT&T等公司都會通過Factual來獲取相關數據。2013年4月，日本富士通公司宣布建立自己的“大數據”交易市場Data plaza，該公司在對全部個人信息進行匿名化處理后進行交易，用戶可以在Data plaza買賣的信息包括智能手機的位置、社交網站的帖子等數據[11]。

在國內，2014年我國首個大數據交易平臺——中關村數海大數據交易平臺宣布啟動，它屬于開放的第三方數據網上商城，為各類用戶提供出售、購買數據的服務[12]。貴陽大數據交易所于2015年成立，該所根據需求方要求，對數據進行清洗、分析、建模、可視化等操作后形成處理結果之后再出售[13]。

國內外數據產業者將“數據”作為對象進行交易，雖然交易的范圍和方式不同，但是無疑揭示了數據的財產屬性。數據財產屬性受到質疑，其關鍵緣由在于，數據不同于一般民法所稱的物，因為數據主體具有多元性，數據構造具有不可分割性。數據的生成以個人信息聚合為基礎，而個人信息具有人格因素，故數據一般也被認為具有人格屬性，甚至學界經常將兩者混同使用，因此，數據因包含人格因素而被否定為客體。然而這種質疑經由實踐發展已被決疑，特別是個人信息匿名化處理技術的運用。誠然數據的生成源于個人信息，“個人信息”到“數據”經過收集、加工、整合等復雜的過程，但在加工處理的過程中，為保護信息主體的隱私，數據產業者需按照法律規范及行業標準對個人信息進行匿名化處理，此時的個人信息已經基本脫離人格屬性的因子，之后數據產業者再對呈匿名化狀態的海量個人信息進行分析、整合得出以數字形式表示的數據。由此可見，從個人信息到數據的過程中，個人信息經過匿名化處理之后，其人格屬性不復存在，數據以一個具有統計、預測功能的數字呈現。此時的數據脫離個人信息的人格因子，僅具有財產屬性。

2 數據產業者財產賦權之構造基礎

如果數據的法律屬性問題是數據產業發展的理論基礎，數據權屬問題則為數據利用以及流通的邏輯前提。正如有學者指出，數據所有權歸屬決定著數據價值利益的分配以及對數據質量、安全責任的劃分[3]。數據歸屬于數據產業者具有合理性和必要性。

2.1 傳統法律框架關于數據產業者保護之窠臼

2.1.1 與數據自由相悖的價值困境

個人信息最基本的特征即具有可識別性，該特征彰顯信息主體的人格利益毋庸置疑。個人信息中人格利益受保護的法理基礎在于個人信息彰顯人格尊嚴與人身自由，法律對其保護勢所必然，無論是英美法系的隱私權保護模式還是大陸法系的人格權保護模式都無爭議。然而，單一強調對信息主體的信息保護則會阻礙數據的流通，進而對數據經濟的發展產生不利影響。數據自由作為一種價值取向，其主要的理論基礎是信息契約理論。依據此理論，社會與國家予以連結的紐帶即在它收集、傳輸各個領域的信息，這些信息中包括個人信息。作為社會成員，信息主體將自身信息的一部分權利讓與國家，進而推動公共利益的實現[14]。從古至今，在社會生活中的人們從信息的傳輸、利用中獲得利益，特別是大數據的應用為人們的生活帶來了便捷，數據作為一種重要資源，對社會、經濟的發展發揮著不可忽視的助推功能。在數據的價值構成中，有信息主體的個人信息基礎價值，又有數據產業者在數據加工和流通中創造的使用價值，而使用價值的實現更多在市場流通中得以彰顯[15]。這決定了信息流通的必要性。信息流通的關鍵在于對傳統偏向保護個人信息法律規制框架傾斜的扶平，對數據流通層面相關規制的軟化，以激勵數據產業的發展。如果為了保護信息主體的信息權益，限制對個人信息的流通使用，切斷個人與外界、國家與世界的聯系，無異于形成“數據孤島”，社會也將停滯不前。因此，為保護個人信息而過于限制數據的流通，不僅有悖于數據自由的價值取向，而且可能損害信息主體對自身信息的自決權，最終反而造成損害信息主體人格尊嚴的尷尬局面。個人信息保護與數據利用之間并非非此即彼的對立關系，數據經濟的發展服務于信息主體，信息主體是數據開發利用的最終獲益者，在保證個人信息安全的前提下推動數據流通才是大數據時代背景下對個人信息保護的發展趨向。

2.1.2 囿于個人信息保護的單線性立法框架

傳統法律體制中，個人信息保護和數據流通主要以信息主體為落腳點，重點傾向于信息保護層面。筆者考察國外立法例可知，對于個人信息中涉及人格因素的法益，美國采取隱私權保護模式，歐盟對此則通過獨立的人格權予以保護；對于個人信息中涉及財產因素的法益，美國采用“公開權”予以詮釋，歐盟則通過賦予信息主體信息自決權適應信息商業化之需求。2016年我國新出臺的《網絡安全法》仍形成以信息主體為中心的單一保護模式的路徑依賴。由上述可以看出，無論是勞倫斯的財產權理論還是歐美傳統保護個人信息的方式，抑或我國有關立法都囿于以個人信息為落腳點的單向性保護的窠臼中。立法、學理僅考量用戶和網絡服務提供者之間的簡單交易關系，將信息財產權完全交由信息主體，卻忽視了數據產業者在數據財產中應享有的財產地位和利益訴求。隨著信息價值開發利用過程的分工越來越精細，該過程中產生的數據利用商紛繁復雜，數據交易不再是簡單涉及信息主體與網絡服務提供者的關系。在數據交易中越來越多的數據交易協助商雖參與其中發揮作用，但并非數據開發、交易的主要驅動因素，作為數據生成者的數據產業者的重心驅動地位凸顯。大數據應用更多地趨向于對個人信息的二次利用和對記錄數據的應用，數據財產價值主要驅動重心源于數據產業者對數據的處理、交易。因此，數據的賦值與數據產業者的賦權建立在合法取得個人信息的基礎上，個人信息權益保護仍是數據財產權構建的基石，數據價值的挖掘實質是個人信息與數據產業者的技術糅合，故現代信息財產權應該建構以數據產業者為主線的雙向主體的產權框架[4]。

2.2 數據產業者財產賦權之正當性

2.2.1 數據財產賦權之主體合理性——數據產業者的重心驅動功能

重視數據的利用首當其沖應當關注數據產業者對數據財產的賦權問題，而數據賦權的前提在于數據產業者主體資格之正當性。如前所述，個人信息與數據資產存在區隔，信息主體是個人信息的供體，也是數據的初始源，在數據生成中作為基礎要素的發生者其重要性不言而喻。數據產業者，通過數據交易平臺或者信息主體收集個人信息或數據，繼而對初始信息進行清洗、加工、建模、可視化、利用再到交易，成為數據價值的開發者和獲益者。在數據生成、交易的經濟過程中，信息收集、聚合、加工、生成數據再到數據交易是一個動態的處理過程。整個數據經濟的交易環節中，信息主體只是初始交易的參與者，數據產業者使用技術對數據進行開發、利用，實現數據的使用價值，方為大數據時代對數據利用的重要意義所在。從功能角度而言，信息主體在數據生成的過程中起到邊框性的基礎啟動功能，信息主體基礎源地位的確認是對其個人信息利益的歸屬確認，為初始交易中信息主體的授權和數據產業者取得信息使用權提供合法性的法權保障基礎；而數據產業者在此過程中發揮著重心驅動功能，對其數據價值開發核心者地位的承認是對數據利益的賦值獲權，更是激勵其進行數據交易化的一種內在制度保障。一般的數據交易中，數據產業者對數據享有的利益僅依據信息主體的授權同意而取得一般性債權的微弱地位，而以相對性為特征的債權在大數據經濟時代難以滿足數據產業者開展數據經濟的內在驅動動力和基本利益訴求。相反，正視和確認數據產業者在新型數據財產中的核心地位，肯定其在數據經濟中應有的價值功能，使其獲得應有的基礎法權保障，在激勵數據產業者持續革新發展大數據應用的同時也可為數據經濟提供安全有序的良性市場環境。

2.2.2 數據財產賦權之權屬必要性——基于勞動正當論視角

從法理角度而言，數據產業者對數據利益享有所有權立足于勞動正當論。“一個人通過自己的勞動和努力所創造的東西屬于他自己”[16]。財產勞動學說由約翰·洛克首先提出，該理論說明勞動在社會財富增加中的核心作用，被后世奉為取得物之所有權的法理基礎。起初的財產勞動學說僅限于無主物脫離自然狀態的活動，后因物質資源的減少，勞動更多體現為生產、創造新產品的勞動力之范疇[16]。

大數據時代背景下，數據分析的結果更依賴分析行為，數據的應用重在預測，也是大數據的意義所在。數據利益的生成是以個人信息權利人的信息所有權為基礎，數據產業者在此基礎上進行加工、分析、挖掘等創造性行為，使數據具有價值。數據財產價值的整個實現過程需要凝合相關的分析技術、配調復雜的利益關系、統籌內部協作，無論從投入比例還是發揮的驅動作用，都應當肯定及確認數據產業者作為數據價值的主要開拓者，對數據生成利益的所有權。從權利主體構造而言，數據的主體既包括基礎信息的信息主體，也包括生成數據的數據產業者，信息主體僅為初始交易的參與者，而數據產業者發揮數據價值挖掘的核心作用，通過投入人力、物力等大量資本而生成數據，基于勞動正當論，實現對數據的控制權。相反，數據具有不可分割性，共享和不可絕對交割存在抵牾，共享是使用價值的轉移或授予，而數據價值正是通過交換才能實現[17]。如果因為權利構造的多元主體而將數據作為信息主體和數據產業者的共有財產進行配置，那么將造成數據權利主體混亂，進而導致相關法律關系難以建立，最終阻礙數據財產價值的實現。從效果角度而言，賦予數據產業者對數據的所有權，有利于規范數據交易市場，對不正當數據交易起到一定的遏制作用，使數據良性循環流動，為數據產業營造一個安全的市場環境。

3 數據產業者財產賦權之保護模式

對于數據產業者對數據享有何種權利，學界有很多爭議，綜合而言，現有兩種保護模式。

3.1 數據產業者之知識產權保護模式

知識產權保護模式是將數據納入知識產權的保護范圍，賦予數據產業者數據專有權。支持該保護模式的學者認為，在關于數據交易的專門法規出臺之前，知識產權法是解決數據產權問題、對數據產業者賦權的一條捷徑。數據產業者投入人力、物力將個人信息進行脫敏、分析、建模之后形成的數據具有創造性，而其分析的技術、模式、方式等也具有獨創性，因此數據產業者對數據的處理技術和生成結果應當擁有知識產權，如版權、專利權等[18]。

筆者并不認同這種觀點。首先，數據與知識產權的重要區別在于其不具有公開性特征。稀缺性是數據成為財產的一個重要前提，數據是數據產業者的勞動成果，數據產業者正是根據這一結果予以交易、制定確定性較高的營銷方案等，如果將這一分析結果予以公開，數據的價值將不復存在。而知識產權因其公共屬性而具有公開性，一般情形下需要通過公示、公開的方式來實現其價值。其次，知識產權是保護創造性勞動成果的一種法權保護制度，獨創性主要體現在思想、技術、產品標識等層面，但知識產權賦予權利人的是專有權。也有學者認為，用鄰接權法保護數據產業者對數據的權利是更佳選擇，在實踐中，大多數數據并不具有獨創性，以鄰接權保護數據產業者權利比數據庫特殊權利、版權、專利權、反不正當競爭等立法保護模式更合乎邏輯和法理，且可行性更強[19]。而鄰接權法保護模式在大數據被廣泛應用前提出，該保護模式并未考慮到數據權利主體的復雜性、數據來源、構成的動態性等，如果強行使用很難達到理想的效果。

3.2 數據產業者之物權保護模式

對數據產業者采取所有權保護模式肇始于信息財產理論。前文介紹的勞倫斯從經濟分析視角構建信息財產權理論，我國學者劉德良、陸小華等對此理論的構建角度各不相同。但比較統一的是，學者都將數據作為一種財產權客體論證。劉德良認為，個人信息財產權是主體對其個人信息商業價值進行支配的一種新型財產權[20]。陸小華認為，物理意義上的物成為法律意義上的財產必須滿足確定性、獨立性、價值性、稀缺性和可控制性的標準，而信息財產能夠滿足以上5個標準，當然可以作為物[21]。高富平從經濟學視角，論證物無需區分有形抑或無形，信息可以作為使用權的工具 ；從權利束視角，分析財產不僅限于有形物，證成信息可以作為財產；在此基礎上，進一步論證信息權利人對信息最重要的權利在于占有權和支配權[22]。因而數據與所有權體系并不適應，賦予數據產業者對數據的所有權不適用于大數據時代。筆者認為，數據不能完全納入物權保護體系的理由實質是因為數據的無形性、可復制性，數據產業者對數據的管控力度要小于物權法律關系中物權人對物的排他支配力。物權保護模式是站在傳統財產權單邊保護個人信息的法律規制角度進行的法理思辨。某種程度上該保護模式正是因為過去實務界和理論界忽視數據產業者對數據生成利益的保護，由此才會導致數據產業者對數據所有權的控制力度較弱，此為以果導因的逆向邏輯思維，實難贊同。

3.3 數據產業者之物權與知識產權雙重保護模式

對數據產業者究竟應該賦予何種權利？上述兩種保護模式各有利弊。筆者認為，將兩種保護模式相結合，揚長避短，在對數據賦權的同時，也應該認識到數據與傳統物的區別，采用更具有針對性的法律保護方式，既能起到激勵作用又不失法律的穩定性。就數據的歸屬而言，應對數據產業者賦予所有權。數據屬于財產，雖然是無形物，但數據本身表現為符號，并不具有價值，其真正的價值在于數據預測的內容，數據產業者通過對數據的支配來實現數據的價值。而知識產權中，法律賦予權利人對智力成果的專有權必須以共有性為代價，并非依賴對智力成果的支配實現價值。如果僅賦予數據產業者以專有權，則與數據經濟的發展要求相違背。從效率角度而言，對數據設定權利尤其是財產權利，賦予主體享有排他性的占有、使用、收益、處分的權利，才能構建高效的數據所有權配置框架，從而以利益為驅動機制，激勵數據產業者為獲得數據利益而持續創新數據分析技術，促進數字經濟的高效發展[23]。

就數據的性能而言，對數據進行處理加工在性質上為物權，與傳統物相異的是，數據建立在個人信息基礎之上的，具有添附性質，這一性質與知識產權相類似，具有一定的壟斷性。就特征而言，個人信息具有可復制性，同一時空可以為不同數據產業者同時使用，而在個人信息基礎上生成的數據也具有可復制性，數據產業者可對該數據進行長久、全部地復制，且不會損耗數據的價值，這一特性又與知識產權特征相似。就數據自由的價值而言，數據自由作為一種價值取向決定了數據需要保持一定的公共屬性，這一公共屬性又與知識產權的公共性不謀而合，但是前者體現的是數據的價值，后者是用進入公共領域換取智力成果的專有權為代價，兩者性質不同。綜合數據與知識產權相似的特征，在對數據產業者賦權時應該引入知識產權的某些保護規則，尤其因為數據具有一定的壟斷性，作為國家的戰略資源，為激勵數據流通與再創造，可引入知識產權中的某些強制規則以保持數據的公共屬性。

綜上所述，鑒于數據權利主體的多元性、數據構造的復雜性和數據性質的特殊性，筆者認為應該采用物權加知識產權保護規則，即賦予數據產業者對數據的所有權。但考慮到數據與工業產權相似的特征，以及呼應數據自由原則，故引入知識產權相關規則予以保護數據的相關權利。如此，既可對數據產業者從事數據產業發揮激勵機制，又可兼顧數據的社會屬性，使數據得到社會化利益，以齊頭并進保證數據經濟的持續增長。

4 結 語

大數據時代背景下，數據即生產力，數據安全及合理利用成為全球關注的焦點。數據法律屬性是數據開發利用的前提，是數據作為客體予以賦權的前提，從勞倫斯財產權理論到國內外大數據交易的現狀都詮釋了數據的財產屬性。追溯傳統財產權理論框架以及現有數據自由的價值理念可以看出，我們現有的立法仍囿于個人信息人格權保護的單邊法律構建框架，遠不能滿足現有數據經濟發展的需求，故立足勞動正當論，無論從主體資格還是從功能抑或效果而言，賦予數據產業者應有的數據利益實屬必要，以信息主體與數據產業者為主體的雙邊權利主體配置為大勢所趨。在對數據產業者賦權時采用物權與知識產權相結合的雙重保護模式，既可保護數據產權者的數據利益，符合分配正義，又可保持數據的公開性以及法的安定性，平衡自由、效率、公平、安全的價值理念。

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