違法抑或過錯：行政不作為 賠償歸責原則的重構

魏建新

摘要：對于行政不作為的賠償責任來說，違法歸責、傳統的過錯歸責和無過錯歸責都不適合。行政不作為賠償的歸責要充分考慮行政不作為的自身特點、體現法律的價值評價、符合行政法的精神。借鑒國外行政法過錯歸責客觀化的特點，行政不作為應確立過錯推定的歸責原則。過錯推定包括三層含義：行政機關知道或應當知道其具有特定的作為義務;行政機關客觀上具備履行義務的可能性;行政機關主觀上存在過錯。行政機關對其不作為的損害后果具有充分的認識能力和識別能力，只要是其應當履行職責范圍內的損害存在，都可以推定其主觀上有過錯。

關鍵詞：行政不作為;國家賠償;過錯推定;歸責原則

“凡顯系一個義務上當做而他不做時，就可要求他對社會負責，這是正當的?！雹?明確行政不作為的賠償責任，既是憲法人權精神的彰顯，也是責任政府理念的體現，更是對當下行政執法現實的回應。行政不作為是一種特殊的行政行為，是一種假定的行政行為，并不是行政機關真正作出了某個行為。其與行政作為之處在于：作為的侵權一般比較明顯，當事人以及其他的社會主體能夠明顯觀察到;而不作為是怠于履行自己的職責，經常是看不見的，有的不作為不仔細分析是不易察覺的。把行政不作為視為行政行為的一種特殊形式已經取得共識，但在研究涉及行政行為責任時，沒有考慮到行政不作為的特殊性，仍然是立足于行政作為。② 事實上，行政不作為的賠償責任經歷了從無到有的過程，行政不作為的責任制度遠遠落后于行政亂作為。而歸責原則是確定賠償責任的基本依據，在行政不作為賠償責任體系中處于核心地位。

一、行政不作為賠償歸責原則的反思

相對于民事賠償責任理論，行政賠償理論發展相對滯后。行政賠償的歸責原則一般源于民事侵權歸責理論，對于幾種常見的民事賠償歸責模式，其是否適用于行政不作為領域需要具體分析。

1. 違法責任原則能否適用于行政不作為？

違法責任原則是以外在行為違法為歸責標準，而不問行為人主觀上有無過錯。行政法上的違法歸責原則源于瑞士，1959年瑞士的《聯邦責任法》第3條規定，“聯邦對公務員執行職務時，不法侵害他人權利者，不問該公務員有無過失，應負賠償責任?！雹?一般認為《中華人民共和國行政訴訟法》確立的合法性審查原則是違法責任原則的體現，違法責任原則的法律依據是1994年《中華人民共和國國家賠償法》第2條規定，“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利，國家機關應當依照本法承擔賠償責任。”違法責任原則作為行政賠償的歸責原則、違法作為行政侵權的歸責原則就成為主流觀點。

何謂違法，有兩種不同解釋，一種觀點是行為違反了法律明文規定，另一種觀點認為除了違反法律規則之外，還包括違反法律原則。④ 在行政賠償責任實踐中，違法歸責的優點是違法易于判斷，可操作性較強，使行政賠償責任認定客觀化，不考慮主觀過錯，避免對行為人主觀方面的認定困難。把違法歸責原則作為行政不作為的歸責原則是否可行呢？國家承擔賠償責任取決于不作為違法。從邏輯關系上說，不作為賠償責任就是由不作為違法引起，違法不作為成為賠償責任的依據。如果責任的承擔只與行為違法有關，這在責任認定上會存在極大風險，單純地適用違法責任原則存在刻板的、簡單化的弊端。⑤

歸責不僅僅是法律適用的技術問題，更是價值取向的選擇問題。違法歸責原則側重于對行政機關行為本身的法律評價，而忽視了對責任承擔的考慮。歸責的目的應當是對造成損害的恢復，而不是對損害行為進行評價，使賠償責任的承擔變成侵權行為的評價，以評價侵權行為的違法性來定位歸責原則，存在主次不分的認識偏差。違法歸責關注的是對行為的評價，把行政賠償責任變成了是非評價制度。從行政法治的實踐來看，違法歸責的要求是有法可依，法律不可能也沒有必要對所有不作為都作出非常詳盡的規定，法律規范中存在的許多“空隙地帶”使違法無從評判。⑥ 實踐中的“違法”又被機械地理解為違反法律、法規和規章，將大量無法以違法標準加以判斷的行政不作為排除在責任范圍之外。此外，違法也無法解決行政機關不履行其承諾的賠償責任問題。因此，違法歸責過于苛刻地限縮了賠償責任的條件。

2. 傳統的過錯責任原則能否適用于行政不作為？

過錯責任是適用范圍最廣的歸責原則，它以過錯作為承擔責任的標準，無過錯即無責任。過錯責任最大可能地體現了除惡揚善的法律價值，不但對私法責任確立依據，而且對公法領域的責任承擔也帶來重大影響。在民法責任理論發達的國家，行政賠償責任的承擔標準也是行政機關及公務人員的主觀過錯。過錯責任的優勢不僅體現在規范與救濟的統一，而且能解決行政行為與民事行為共同侵權的責任承擔。⑦ 把過錯責任確定為行政賠償責任的歸責原則，其最大意義是強化了行政行為實施者的責任心。然而，其也暴露出一些與行政活動不適應的缺陷。

第一，行政機關及公務人員只有存在主觀上的故意或過失才承擔賠償責任，這里的過錯實際上要求行為主體在主觀上存在過錯。行政機關不同于自然人，它是擬制的法律主體，并非自然人。在行政組織體系內，要確定行政行為產生損害的過錯具體來自哪一個公務人員是非常困難的。⑧ 組織的過錯標準與自然人的過錯標準顯然是不同的。對于組織來說，理論上要求的主觀過錯，在實踐中操作困難，行政法上的行政行為不像自然人的行為那樣具體明晰，很難確立一定的標準來判斷行政機關主觀上是否有過錯，不能簡單地以適用于自然人的主觀過錯標準看待組織。第二，過錯責任的舉證規則是“誰主張誰舉證”⑨，過錯責任要求行政受害人必須證明行政不作為具有主觀過錯。只有行政侵權行為的受害人證明公務人員有過錯，行政機關才承擔賠償責任，但“受害人常常因無法證明行政機關及其工作人員在某一行為中有過錯而難以行使求償權，致使賠償請求難以實現。”⑩ 過錯責任使行政不作為中的一些受害人的舉證成為不可能，無法解決行政機關按照過錯判斷標準沒有過錯也須承擔責任的情形。第三，行政不作為的侵權往往和民事侵權混合在一起，過錯責任原則很難實現各種主體根據過錯程度進行責任劃分。司法實踐中，2001年的《最高人民法院關于公安機關不履行法定行政職責是否承擔行政賠償責任問題的批復》明確了公安機關承擔行政賠償責任“應當考慮該不履行法定職責的行為在損害發生過程和結果中所起的作用等因素”。但其中的“等因素”就是問題所在，這實際上是按過錯程度來確定賠償責任，也就是考慮公安機關不履行法定職責的行為在受害人被其他侵害人侵權行為的過程和結果中有無過錯或過錯大小來承擔責任，即公安機關與其他侵權人按各自的過錯分攤賠償責任?！暗纫蛩亍钡谋硎鰹樾姓C關找到一個逃避不作為責任的法定借口，會出現各責任方因責任份額不明晰而推諉責任。

3. 無過錯責任原則能否適用于行政不作為？

無過錯責任是在人類進入工業社會后為了解決工業損害賠償確立的，無過錯責任原則彌補了過錯責任的不足，因為在組織的行為中，要判定組織的主觀過錯是十分困難的。無過錯責任本質上是一種道義責難，是站在社會道義的角度對侵權行為進行的責任評價，其宗旨是對既存損害的合理分配負擔，具有恢復權利的性質。與過錯責任不同，無過錯責任著重于發生的損害事實，不再拘泥于加害人主觀上有無過錯。無過錯原則對責任評價是基于損害事實，損害事實是承擔賠償責任的判斷依據，從而排除了對加害人主觀過錯的認定。無過錯責任一般須有法律的特別要求，其適用的損害事實要由法律的明文規定為依據，無過錯責任原則是賠償責任客觀化的體現。把賠償責任的承擔從加害人的過錯逐步轉向受害人的損害，無過錯責任體現了賠償責任的一種發展趨勢。

行政賠償中的無過錯責任也被稱為嚴格責任，是指在公務活動中，只要損害結果是因公務行為發生的，國家就應承擔賠償責任，不再認定公務人員的主觀過錯。“國家或公共團體及其公務員因行使公權力，執行公務，所形成之特別危險之狀態，致公民之權利發生損害，法律不評價其原因、行為之內容，而由國家負損害賠償之責任”。{11} 國家是否應承擔行政賠償責任不再以行政機關及其工作人員是否有過錯為依據，而是以公務行為本身的危險性以及造成的結果來確定。在國家和公民之間，人們出于對權力濫用的擔憂和對權利的保護，無過錯責任在行政賠償中嶄露頭角。{12} 無過錯責任原則的優勢在于最大可能地擴大了行政賠償責任的范圍，也大大減低了受害人的舉證難度，能最大程度地保護受害人。但是，無過錯責任原則最大的問題也恰恰在于其無限擴大國家責任范圍的傾向，無過錯責任將導致行政賠償金額急劇增長，國庫將難以負擔。{13}無過錯責任原則一概不論造成損害的原因，只關注損害結果，有損害就要賠償，沒有解決國家承擔行政不作為賠償責任的價值評判，無過錯責任不宜作為行政賠償的歸責原則。{14}

二、行政不作為賠償歸責原則的國外經驗

行政不作為的賠償責任是在福利國家時代給付行政的產物。各個國家或是立法或是以判例來解決行政不作為的賠償責任問題，由于法律傳統和司法實踐的不同，各國對于行政不作為賠償責任的規定也各具特色，其中又以法國的制度與實踐最為典型。

1. 法國的經驗

法國號稱行政法母國，是最早建立行政賠償責任制度的國家，1873年的布郎哥判例就正式確立了法國的國家賠償責任。法國行政賠償的責任范圍最廣，責任豁免范圍最小。{15} 法國是以公務過錯作為行政賠償的歸責原則，并把行政不作為納入行政賠償范圍，公務過錯的表現形式之一就是不執行公務。不執行公務是一種消極行為，包括行政機關或公務員對某種行政活動的消極抵制，消極行為本身就被認為是一種過錯。法國行政不作為賠償采取過錯歸責，但這種過錯并非主觀過錯，而是一種客觀過錯，這就形成了獨特的公務過錯理論，這一理論最早源自法國最高行政法院的“拜勒鐵訴戒嚴司令案”。{16} 公務過錯不同于傳統的民事主觀過錯，主要特征體現在以下幾個方面：

首先，公務過錯不同于個人過錯，雖然公務行為是由公務人員具體實施，但公務過錯并不認為是公務人員的個人過錯，而是把過錯歸咎于行政機關。在公務過錯中，公務人員既不對行政相對人承擔責任，也不對行政機關承擔責任，受害人只能向行政機關追究行政責任。{17} 公務過錯沒有把公務人員個人作為責任主體，而是把賠償責任歸屬于行政機關，目的是保護受害人的權利，防止出現公務人員個人無力承擔賠償的情況。其次，公務過錯不是實實在在地去認定的主觀過錯，而是一種法律上擬制的過錯。公務過錯是在淡化賠償責任的道義譴責性，道德上的主觀過錯在行政法上具有象征意義。公務過錯理論不再把追究責任放在首位，是為了防止公務人員為了推脫責任而人為地阻礙受害人得到賠償。再次，過錯來源于公務人員但不要求指出過錯人的姓名。行政機關是擬制的法人，其行為是由公務人員以其名義代為實施的。因而，公務中的過錯必然來源于公務人員。有些過錯容易找到實施行為的具體公務人員，有些則不容易找到。從實際情況來看，要求明確指出過錯來源于哪一個公務人員也有點勉為其難。“無論有過錯的人可以被鑒別出來，還是不知過錯人的姓名的公務過錯在這里都無關緊要?！眥18} 因為行政侵權行為賠償責任針對的是行政機關而不是公務人員，公務過錯把賠償責任從公務人員個人轉移到行政機關。最后，法國行政法中認定公務過錯的標準是客觀的，與傳統的個人過錯理論相比，公務過錯在實踐中容易認定。傳統的個人過錯一定要辨別個人在實施侵權行為時的心理狀態，即是否存在故意或是過失，但在行政侵權行為中是不容易確定的，公務過錯有效避免了對行為人主觀心理狀態辨別的困境，確定過錯的過程變得更為客觀。公務過錯既可以使擴大行政賠償范圍成為可能，又使法律在具體個案中的可操作性得到增強。

公務過錯是過錯標準客觀化的典范，把違法歸責的客觀標準融入進來。違法與過錯不再是兩個完全不同的歸責概念，實現了違法與過錯的歸責統一?！熬同F代歸責原理發展之趨勢以觀，可謂已逐漸由過失（相當于過錯）之客觀化，邁向違法視為過錯?！眥19} 在行政不作為的賠償責任上，過錯實際上包含著不作為的違法性。行政不作為從客觀上看是行政機關沒有履行其職責，從主觀上看行政機關是有過錯的。作為主客觀相結合的公務過錯，既實現了行為人應受主觀過錯的非難性，又解決了客觀上不作為所具有的違法性。

2. 其他國家的做法

德國國家賠償責任制度的核心是對“公職義務”的認識，這源于1981年聯邦德國《國家賠償法》第1條第1項規定，“公權力機關違反對他人承擔公職義務時，公權力機關應依據本法對他人賠償就此產生的損害”。“公職義務”是公權力機關不執行其對他人應執行的職務，并由此產生損害。需要明確的是，德國國家賠償責任是建立在民事賠償制度基礎上的，依據《德國民法典》第839條的規定，賠償責任的承擔須要求執行職務的行為人存在主觀上的過錯。過錯仍然是德國賠償責任的條件，但是行政賠償責任已從公務員個人承擔轉變到公務員和國家共同承擔，行政賠償責任遵循客觀過錯原則。{20} 德國認定過錯采用客觀標準，要求公務員具有履行職責所需知識和能力的平均水平，公務員沒有應當給予的謹慎和注意而造成侵害，即可構成過錯。{21}

英國公法領域的賠償責任是以過失責任原則為主，以“危險責任”為補充。英國是通過一系列的判例確立了公共當局因違反注意義務而產生疏忽責任以及不履行法定職責的賠償責任。{22} 除了傳統的過錯責任以外，為了適應當代行政的現實需要，在某些方面，行政機關還要承擔“危險責任”。如1965年的《核裝備法》和《煤氣法》、1972年的《有毒廢品安置法》中都有危險責任的規定，特別是1947年的《王權訴訟法》中規定了中央政府對財產的所有、占有、控制的危險責任。在這些領域中，行政機關即使沒有過錯，但由于造成了對公共安全的威脅，也要承擔不作為的責任。

美國國家賠償責任早期受英國的影響，但后來的發展具有了自身特點。美國賠償制度注重于過錯責任而較少考慮無過錯責任。行政賠償責任中是以主觀過錯作為賠償前提，但根據《聯邦侵權求償法》第1346條第6款規定，“由政府雇員在他的職務或工作范圍內活動時的疏忽或錯誤的作為或不作為所引起財產的破壞或損失、人身的傷害或死亡等屬于美利堅合眾國的侵權賠償范圍。”行政不作為的賠償責任表現出了無過錯責任的趨勢。例如，警察在公共場所不制止打架斗毆，行政機關對交通要道施工未設置警告牌，由此造成損害要承擔不作為的賠償責任。

日本行政賠償的過錯責任主要是通過一系列司法判決確認的。行政賠償責任承擔無需從心理方面判定公務員個人在具體行為中是否有過錯，只需從客觀上判斷公務員在職務要求上是否違反一般注意義務，使主觀過錯客觀化，日本《國家賠償法》第2條的理解即采用過錯客觀化的標準。{23} 日本法院已經開始采用過錯的客觀化等手段，建立起客觀過錯的過錯責任標準。這種過錯標準忽略了公務員個人心理的具體過錯，采取通過客觀行為來判斷過錯。只要公務員不履行其法定作為義務，行政不作為就直接推定存在過錯。{24}

3. 發展趨勢

雖然各國的制度和實踐各有不同，但行政不作為賠償責任制度的建立已是大勢所趨。縱觀行政賠償責任的發展歷程和法治實踐，各國基本上都堅持適用過錯責任原則，但又結合自身特點進行了調整，采取過錯責任客觀化，以適應形勢發展的需要。無論是法國的公務過錯原則，還是德國的“違背義務——不執行職務”的嚴格過錯認定，還是普通法國家對傳統過錯原則的發展，以及日本的推定過錯，都試圖全面、科學地揭示不作為的實質，以符合當代行政不作為的情況，適合行政賠償責任的特殊需要。因此，將來行政不作為的歸責原則應盡量符合行政不作為的特殊需要——從行政侵權的受害人角度考慮，采取過錯推定來降低受害人的舉證要求，只要受害人能證明損害是行政機關行為導致的，即可認定行政機關有錯并承擔賠償責任。{25} 總之，從國外的國家賠償制度實踐上看，按照過錯歸責客觀化的要求，確立過錯推定原則是符合行政不作為自身特點的。

三、行政不作為賠償過錯推定原則的確立

國家賠償法上的歸責原則體現著私權利與公權力之間的利益較量，表明了立法者對行政侵權行為的價值態度，體現了國家賠償責任存在的正當性。

1. 行政不作為歸責原則的確立標準

歸責原則的確立是一個非常復雜的過程，其選擇往往受制于一個國家的政治結構、經濟發展和歷史傳統，但行政不作為歸責原則的確立至少應當考慮三個因素。

第一，立足于行政不作為。相對于民事責任而言，我國行政賠償的歸責原則尚不完善，尤其是行政不作為的歸責原則更沒有成熟的體系。行政不作為的賠償責任是一種獨立的法律責任，是由于消極不作為而承擔的法律責任，有其自身的特殊要求。行政不作為形成的行政法律關系，不同于私人主體之間的民事法律關系，有其自身特點，其歸責原則就不能機械地套用民事賠償歸責原則。行政不作為是履行職務過程中的行為，這與民事侵權行為有著本質區別，行政職務行為確立的法律關系主體地位不同于民事法律關系，這應是我們確立行政法歸責原則的出發點。此外，行政作為的歸責原則也不完全適用于行政不作為，雖然行政不作為賠償責任應遵循行政法的基本精神，與一般行政作為的歸責有許多共同之處，但行政不作為歸責原則具有一些不同于一般行政作為的特點。在共性與個性之間，我們應該著重強調行政不作為歸責原則的個性。

第二，體現價值評價。行政賠償是通過法律責任進行的價值評價，賠償責任的價值因素集中體現在歸責原則上，歸責原則要對侵害行為及其行為背后的主觀心理狀態進行道義上的評價。歸責不僅要從邏輯層面解決責任構成，更要從社會層面上解決責任規范的內在依據。行政不作為賠償的歸責核心依然是“國家公權力應當基于何種理由對自己的違法行為承擔法律責任”，這是一個具有價值評價性質的根本問題。行政不作為的歸責要實現對行政不作為的道義譴責，從倫理角度對行政不作為進行否定評價。行政不作為賠償就意味著行政不作為從道德上應受譴責，國家對行政不作為承擔賠償責任具有正當性。{26}

第三，凸顯行政法精神?，F代社會中的行政干預普遍增強、公共權力的行使與日劇增，“行政模式從規制轉變到給付、從消極轉變到積極、從管理轉變到服務”{27}，行政權在與私權利沖突中的優越現實決定，最大可能制約行政權與最大可能保護公民權利是確立行政不作為歸責原則的重要理由。我國公權力一直比較強勢，而私權利處于弱勢地位，如果在私權遭受公權侵害后賠償歸責設置門檻過高，則不利于培育權利精神，更不利于行政法治建設。因此，行政不作為歸責原則的確立是一個具有現實意義的問題，它直接決定著公民權益受損的救濟程度。行政不作為歸責原則的確立既要規范行政職權行為，又要有利于救濟受害人。公民權益需要在行政賠償責任中得到認可，因為任何個體面對行政機關所擁有的權利都是渺小和脆弱的，賠償責任的承擔理應保護弱者。

2. 行政不作為的歸責原則——過錯推定原則

基于行政不作為的自身特點，借鑒國外行政不作為歸責的實踐，我國行政不作為應確立過錯推定的賠償責任原則。

民法理論中的推定既有事實推定，也有權利推定，既包括意思推定，也包括因果關系推定，等等。而過錯推定是一種責任推定，“如果原告能證明其所受的損害是由被告所致，而被告不能證明自己沒有過錯，則應推定被告有過錯并應負民事責任?！眥28} 過錯推定原則不是傳統的過錯原則，傳統的過錯原則是主觀過錯，過錯推定原則是客觀過錯，主觀過錯是對行為人心理狀態的考察，客觀過錯則是對致害行為的判定，過錯推定原則是一種介于傳統過錯原則和無過錯原則中間的歸責原則。{29} 過錯推定原則最早源于《法國民法典》第1384條第1款的規定“任何人不僅對其自己行為所造成的損害，而且對應由其負責的他人的行為或其管理下的物件所造成的損害，均應負賠償的責任”，其中蘊含著過錯推定。隨著19世紀末期進入工業化社會后，工業事故的頻繁出現致使過錯責任出現適用上的局限性，需要對傳統過錯責任進行修正完善，因此法國法院針對《法國民法典》第1384條，通過一系列判例進行擴大解釋，過錯推定理論逐步形成并發展。行政法上的賠償責任也開始借用民法的過錯推定，行政行為的受害人只要能證明其損害是行政機關的行為造成的，就推定實施行為的行政機關有過錯而要承擔賠償責任，除非行政機關能證明自己對侵害行為沒有過錯。在我國已有學者主張行政法律責任的歸責原則就應當是過錯推定原則{30}，而不采用過錯原則或無過錯原則。什么是過錯推定原則中的過錯？這是行政不作為歸責中的關鍵問題。過錯的原本意義是一種主觀心理認識，而過錯推定中的過錯就超越了純粹的主觀認識問題，是主觀認識與客觀行為的相結合。從主觀方面看，過錯意味著行為人應受道義譴責;從客觀方面看，過錯意味著行為具有外在的違法性。行政不作為的主觀過錯需要通過客觀標準進行判斷，即作為致害行為的公務活動不符合正常的標準{31}，通過存在某種缺陷行為的客觀表現來推定主觀上存在過錯。過錯推定包含著侵權行為違法，違法行為都可以推定是有過錯的行為。

過錯推定歸責適用于行政不作為的理由主要有：

第一，過錯推定原則適合行政不作為的自身特點。過錯推定是在借鑒客觀過錯歸責標準化的基礎上綜合行政行為具體特點而形成的歸責理論，它把應受責難性道德的評價重點從個人轉向行政機關。針對行政不作為的自身特殊性，其歸責原則應有特殊考慮。首先，行政不作為需要有過錯評價。行政不作為承擔賠償責任的正當性依據就是要體現法律責任的懲惡功能。過錯是在強調行政機關對其職責義務的履行，強調行政機關的過錯，強調法律對行政不作為的道德評價。其次，過錯是行政機關的過錯。行政不作為賠償責任不能適用傳統過錯原則的目的是要體現對行政權力的苛求，不同于公民，行政機關應當具有更多和更高的義務要求，賠償責任承擔決不能只以具體公務員的主觀過錯為判斷標準，否則就會把行政不作為等同于公務員的不作為。再次，過錯是推定的過錯。過錯推定的最大特點就是舉證責任的倒置?！霸谶^錯推定原則下，無需相對人舉證，法律預先設定行政機關對其違法行為主觀有過錯，行政機關若要推翻對其過錯的推定，必須證明有法定抗辯事由的存在，以表明自己是無過錯的，才能對損害結果不負責任?！眥32} 行政不作為是一種消極不為的狀態，按照傳統過錯原則一律讓受害人去證明行政機關的作為職責是強人所難，行政機關理應清楚法律為其預設的作為職責，因此只要不能證明其無法定職責或者不能證明其履行了職責，就可以推定其有過錯而要承擔賠償責任。特別是過錯推定還能解決形式作為而實質不作為的行政行為問題，“如果行政機關在程序上已經作為，但是其手段、措施等均有違常理，從而沒有達到行政相對人所訴求的目的，則應當視為不作為。”{33} 總之，由于行政不作為是一種消極不為的狀態，不作為的主觀過錯具有隱蔽性，對行政不作為應尋求價值評價標準的客觀化，實現主觀過錯客觀化，從考察具體人的主觀心理轉到考察客觀存在的行為狀態。依法履行職責是行政機關的基本要求，不依法履行職責、不履行職責或不實質履行職責都可以推定行政機關有過錯。

第二，行政不作為的過錯推定原則實現了行政法的價值追求。行政法是規范行政權的法，是對行政權控制的法。行政不作為的賠償責任實行過錯推定原則，正是為了充分彰顯行政法的控權精神。在平等的行政法律關系中，行政相對人與行政機關的實際地位是不對等的，行政機關往往以代表公共利益自居，明顯具有優勢地位，而行政相對人一般處于弱勢地位。法律在授予行政機關行政權力的同時，也要附上義務和責任，只有控制行政權才能保護行政相對人?？刂菩姓嘁馕吨蔀樾姓嘣O定更多的義務，意味著行政機關要去履行更多的職責。對于行政機關而言，行政行為具有主動性;對于行政相對人而言，行政行為具有單方性。行政不作為的賠償責任是行政機關對其不履行職責的法律后果，是對受害行政相對人的負責。為了保護行政相對人，法律為行政機關設定了積極作為職責，行政機關不履行職責而造成行政相對人的權益損害，根據過錯推定原則，行政相對人無需對行政機關的作為義務舉證，無需對行政機關的不作為主觀過錯舉證，而行政機關需要證明其履行法定職責，否則就推定行政機關存在過錯并承擔賠償責任。行政不作為的過錯推定原則能充分體現行政法是控權（控制行政權）之法，是保權（保障公民權）之法。

四、行政不作為賠償過錯推定原則的適用

在行政不作為的損害后果基礎上，過錯推定原則更多是把行政機關的主觀過錯作為其承擔賠償責任的主要標準，而行政機關的主觀過錯是一種推定，行政不作為賠償責任需要從損害后果來推定行政機關的主觀過錯。

1. 行政機關知道或者應當知道其具有作為義務

一般意義上的作為義務是指行政機關作出行為的職責，行政機關知道或者應當知道其在特定情形下應當作出行為是構成行政不作為賠償責任的前提條件。由于行政不作為分為依職權不作為和依申請不作為兩種類型，行政機關的作為義務就表現出不同情形。

在依申請的行政不作為中，行政相對人的申請是構成行政作為義務的前提。行政相對人依照法律規定的程序，在行政機關職責范圍內，向行政機關提出申請要求其作為，行政機關收到申請即構成其知道或者應當知道具有作為義務，而后行政機關沒有任何明確的意思表示即構成行政不作為，依申請的行政不作為實踐中比較常見。{34} 在依職權的行政不作為中，行政相對人的申請不成為行政機關作為的前提，行政機關的法定職責是其主動應盡的作為義務。依職權的行政不作為需要由行政機關根據其職權來判斷是否作出行為，不需要行政相對人的申請，行政機關就應當知道法律規定的職責和其具有作為義務，若沒有相應的作為造成行政相對人的權益損害即構成行政不作為。

因此，在依申請和依職權的行政不作為中，行政機關如何“知道”其作為義務是不同的。行政不作為的關鍵在于行政機關知道或應當知道其具有的特定義務，或者是行政相對人申請行政作為，或者是行政相對人權益需要行政作為保護，都是需要行政機關采取作為措施的，若行政機關無所作為，就推定行政機關在主觀上知道其具有特定的作為義務，從而排除了行政機關以不知道作為義務成為辯解事由。

2. 行政機關具備履行作為義務的可能性

行政機關知道或者應當知道其具有作為義務只是構成行政不作為賠償責任的前提條件，構成行政不作為不僅須行政機關負有作為義務，而且還須有履行作為義務的可能，即行政機關主觀上具有履行義務的意志能力，并非不能履行。行政不作為是一種法律行為。法律行為是主體意志的行為，無意志的行為作為純粹的無意行為，不是法律行為。{35} 法律責任只有對意志行為才有確認和評價的意義?！霸庥鑫粗聭B、超出了認識范圍，不屬于決定和防控的范疇之內，因而也就談不上問責?！眥36} 判斷行政機關沒有作為是否構成法律行為的意義是為了區別行政不作為和行政不能為。

行政不能為是事實上的不可為，這種不作為不是人的主觀意志所能支配，屬于行政不能為而非行政不作為。行政不能為雖然沒有履行法定作為義務，但它是因主觀意志外的客觀因素限制而無法履行法定作為義務，不具有作為的可能性。這種導致行政不能為的客觀因素往往是“不可抗力”情形的出現，我國行政法規范尚未對不可抗力作明確規定，但可以借用《中華人民共和國民法總則》第180條第2款的規定，不可抗力是“不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！钡趯嵺`中不可抗力的認定是相當復雜的。{37} 凡是因“客觀情況”造成行政機關不能作為的，就構成行政不能為中的不可抗力，在行政不能為中應當免除或暫時免除行政機關履行法定義務。由于行政不能為是客觀因素的結果，行政不能為不屬于法律行為，不能歸咎于行政機關的主觀過錯，對于行政不能為導致的損害行政機關免于承擔賠償責任。

行政不作為與行政不能為從形式上看都是行政不為，但存在根本區別：行政不作為都是受行政機關主觀意志支配，行政機關明知作為義務而沒有積極的作為意圖，或者是行政機關應知作為義務而消極懈怠，不去實施作為;行政不作為是行政機關具有作為之可能性而出于主觀意志范圍內的原因，存在主觀上的故意或過失而表現出的行政不為。在行政不能為中，行政機關一般都有積極的作為意圖，行政不為是出于不可抗力等客觀因素的阻卻，客觀上行政機關無能為力，欠缺作為的現實可能性。“通過個案特殊情景中危險預見可能性、避免損害發生可能性和公權力發動期待可能性的權衡，建立了危險防止型行政不作為的判斷標準。”{38} 行政不作為是與過錯相聯系的，由于行政機關主觀上的過錯，就不能免除行政機關的賠償責任。

3. 行政機關主觀過錯的認定

行政賠償責任的承擔要求行政機關主觀上具有故意或者過失的心理狀態。行政機關對行政不作為只有具備故意或者過失的心理狀態，才能承擔賠償責任。若無法判定行政機關具備主觀上的故意或過失，則其不承擔行政賠償責任。只有行政機關的主觀意志外化為行政不作為的客觀表現時，才具有法律責任上的意義。若行政不作為并不是因為行政機關主觀上的過錯，而是由于非主觀的客觀因素造成的，則不構成行政不作為，就無所謂賠償責任的承擔。如何來認定行政不作為中行政機關的主觀意志狀態？這需要從行政不作為的行為特點出發。與行政作為的顯性行為形態不同，行政不作為是一種隱性行為，對行政不作為主觀意志的認定相對特殊。

在認定行政機關的主觀過錯時，不能機械套用刑法上的過錯構成理論或民法上的傳統過錯責任。一般認為，除意外事件或不可抗力外，只要不作為，就表明其已存在過錯。從行政不作為的構成上看，由于法律已為行政機關設定了作為義務，行政機關知道或者應該知道其職責義務所在，并對其不履行職責義務產生的后果具有或者應當具有明確的認識。因為行政機關作為專門行使行政權力的組織，其認識能力和行為能力要比刑法意義或民法意義上的普通個人更高，其對不履行義務的損害后果應當具備更強的意識和能力，只要是其作為職責范圍內造成的損害，都可以認為是其主觀因素導致的，推定其主觀上有過錯。

此外還應注意，不能把行政機關的過錯等同于行政機關具體公務員的過錯。行政機關公務員是以行政機關的名義履行職責，一般情況下由于公務員的個人過錯導致行政機關沒有履行職責，公務員行為所產生的后果由行政機關承擔，公務員的個人過錯即構成行政機關的過錯，行政機關承擔行政不作為的賠償責任。但有一些特殊情況，行政機關不作為的過錯是不能歸咎于具體公務員個人的，即公務員服從于行政機關的命令導致的不作為狀況出現，即使公務員個人對于行政不作為沒有主觀過錯，也不排除行政機關存在過錯。例如，警察接到報警后在出警途中接到所在公安機關指令而去處置其他緊急事務而導致報警人的人身財產損害，警察對于這種行政不作為損害不存在過錯而無需承擔行政責任，但并不意味著其所在公安機關沒有過錯，而免除其所在公安機關的賠償責任。

注釋：

①[英]約翰·密爾：《論自由》，商務印書館1982年版，第11頁。

② 例如，有學者提出我國當下行政行為理論對形式違反要進行無效、一般違法、輕微違法、明顯不當、不當、瑕疵、輕微瑕疵、錯誤等類型化體系構建。參見畢可軍：《我國行政行為形式瑕疵類型體系的迷失與重構》，《政法論叢》2017年第3期。

③ 轉引自申明：《國家賠償責任歸責原則研究》，《法學研究》1999年第2期。

④ 馬懷德：《國家賠償法的理論與實務》，中國法制出版社1994年版，第98頁。

⑤ 劉嗣元：《論我國國家賠償法的歸則原則》，《中國法學》2000年第2期。

⑥ 例如，從當前新成立的中國海警局執法現狀來看，行政執法均無與之對應的法律依據。參見張念宏：《中國海警船沖撞方式執法問題探析》，《中國海商法研究》2017年第2期。

⑦{15} 參見皮純協、何壽生：《比較國家賠償法》，中國法制出版社1998年版，第83—84、32頁。

⑧ 參見皮純協、馮軍：《國家賠償法釋義》，中國法制出版社1996年版，第73頁。

⑨ 傳統的過錯責任原則采取“誰主張、誰舉證”的原則，受害人要提出損害賠償的要求，需就行為人具有過錯提出證明。參見王利明：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第37—38頁。

⑩ 張步洪：《行政侵權歸責原則初論》，《行政法學研究》1999年第1期。

{11} 曹兢輝：《國家賠償法立法與案例研究》，三民書局1986年版，第48頁。

{12} 甚至有學者斷言，無過錯責任已成為現代行政法理念之主流。參見胡建淼主編：《行政違法問題探究》，法律出版社2000版，第556頁。

{13}{29}{30}{32} 參見胡建淼：《行政違法問題探究》，法律出版社2000年版，第553—556、557、553、553頁。

{14} 參見馬懷德：《國家賠償法學》，中國政法大學出版社2001年版，第175頁。

{16} “拜勒鐵訴戒嚴司令案”提出“劃分公務員過失與公務機關過失實質上就等同于劃分兩者的責任，在正確的司法方針范圍內，公務員過失應由其行為人自己承擔，不合時宜或不正確地讓公務員承擔責任的過失就是公務機關的過失?！焙抵骶帲骸锻鈬姓ㄒ幣c案例評述》，中國法制出版社1997年版，第604頁。

{17}{25}{31} 參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第722、702、698頁。

{18} [法]古斯塔夫·佩澤爾：《法國行政法》，廖坤明、周潔譯，國家行政學院出版社2002年版，第217頁。

{19} 翁岳生：《行政法》下冊，中國法制出版社2002年版，第1614頁。

{20} [德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第620—621頁。

{21} 參見于安：《德國行政法》，清華大學出版社1999年版，第186頁。

{22} 參見張越：《英國行政法》，中國政法大學出版社2004年版，第768—769頁。

{23} 參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第630頁。

{24} 參見蔡茂演：《行政機關不行使規制權限之國家賠償責任》，《月旦法學雜志》1995年第1期。

{26} 過錯推定在司法實施中實際上也是一種逆向裁判的法律思維，逆向裁判司法可有效衡平社會預期與公眾對案件裁判的公正感。參見石東洋：《逆向裁判思維的邏輯程式構建》，《上海政法學院學報》2016年第2期。

{27} 張弘：《論行政權的謙抑性及行政法的相應對待》，《政法論叢》2017年第3期。

{28} 王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第35頁。

{33} 黃學賢：《形式作為而實質不作為行政行為探討——行政不作為的新視角》，《中國法學》2009年第5期。

{34} 例如當前政府信息公開案件中，由于行政機關沒有按期答復信息公開申請的行政不作為案件占到了所有原告勝訴案件的38%。董妍：《政府信息公開判決——解析基于各地高級法院二審判決書的解讀》，《上海政法學院學報》2016年第4期。

{35} 張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1993年版，第134頁。

{36} 季衛東：《決策風險、問責以及法律溝通》，《政法論叢》2016年第6期。

{37} 例如，《中華人民共和國海商法》第51條第1款規定的“天災、海難”免責抗辯不應等同于“不可抗力”抗辯，對于臺風，“不可預見性”不應作為決定因素，重點是判斷海況的惡劣程度是否屬于正常的海上風險。楊嬋：《〈中華人民共和國海商法〉下“天災、海難”免責抗辯在臺風案中的適用》，《中國海商法研》2016年第3期。

{38} 章志遠：《司法裁判中的行政不作為》，《法學研究》2010年第5期。