客觀歸責論與過失犯的認定

畢 琳

（中國政法大學，北京 100088）

通常認為，所有犯罪都可以被劃分為故意犯罪和過失犯罪兩類，我國刑法以處罰故意犯為原則，以處罰過失犯為例外，雖然在理論界，過失犯的地位也一直是作為故意犯罪的補充。但在實踐中，因過失犯罪在所有犯罪行為中所占據的比重并不輕，其犯罪構成相較于故意犯也存在著一定的特殊性，學界也愈發重視對其的研究。大陸法系在對主觀違法要素的研究討論后，尤其隨著“故意”要素在犯罪階層中地位的改變，故意犯和過失犯被認為是兩種不同的犯罪形態，過失犯理論也先后經歷了舊過失論、新過失論、新新過失論的發展階段[1]。20世紀70年代后客觀歸責論也開始進入到刑法學的研究視野中，雖然絕大多數過失案件按照諸多的這些學說在結論上差異不大，但它們所遵循的思維邏輯和方法論截然不同，在有些案件中，傳統過失論就顯現了它的不足。隨著時代的發展，社會在客觀上也變得越來越危險，如何發展完善傳統的過失論，是刑法需回應社會所應做的思考。

一、過失論發展之學說評析

過失犯罪被規定在我國刑法第15條，在犯罪構成中，屬于責任要素。而刑法學上有關過失犯的理論，主要有以下幾個有影響的學說：

1.舊過失論。傳統的古典犯罪論體系認為違法是客觀的，責任是主觀的，故意和過失屬于責任層面的問題，而在客觀上，主觀要素不影響違法性。因此這個時期，關于過失犯的本質，被認為是行為人違反注意義務而應受到非難的心理態度。[2]其核心是結果的預見可能性，認為只要客觀上行為造成了危害結果事實，就要考察行為人是否有結果預見的義務，如果結論是肯定的，就成立過失犯罪，該理論僅重視結果預見義務及可能性，而忽視過失“行為”的層面，因幾乎僅取決于主觀預見可能性是否存在來判斷過失，導致原則上有不法結果發生就足以認定過失犯，會不當擴大其處罰范圍，接近結果責任，存在客觀歸罪的嫌疑，削弱了構成要件對于犯罪成立的保障功能；而且預見可能性是一個規范性和需要價值判斷的概念，缺乏明確的標準，但預見可能性的判斷還是在相對狹小的領域中才成為問題，總的來說，舊過失論的很多內容都對以后理論發展產生了重要的影響，且在當前仍是很有影響力的學說。

2.新過失論。受目的行為論的影響，新過失論主張過失是構成要件或違法性的過失，且開始重視結果避免義務，認為過失犯的注意義務核心在于避免結果的發生，行為人即使有預見的可能性和預見義務，但為避免結果采取了相應措施，或是對于難以避免的某些為維持正常社會生活所伴隨的危險，從而限制過失不法的成立范圍，過失不再僅是責任過失，也與違法性判斷有關，下文將進一步展開。

3.新新過失論。它是針對預見可能性的程度而言的，擴大行為人的預見能力和預見可能性，不要求具體結果的預見可能性，而只要求行為人對結果的發生有某種不安感即可，就可以成立過失，不再要求嚴格的預見義務，因此也稱畏懼感說。但它也同樣不當的擴大了過失犯的處罰范圍，且較具體的標準而言，模糊的不安感更是極為含糊，難以在實踐中認定，該說并未成為一種突破，理論意義也不大。

總的來說，舊過失論以預見義務為核心，堅持結果無價值的立場，把過失視為責任要素，強調作為行為人主觀事實的預見結果，而新過失論在要求行為人有預見義務的基礎上，更強調結果避免義務，將過失本質視為沒有采取避免結果的措施。總的說來，過失犯論經歷了從主觀到客觀的轉變，從形式化到規范化、價值化的轉變，這也是過失犯理論發展的必然要求。

二、過失犯與故意犯構造之差異鑒別

新過失論之所以相較于舊過失論具有優越性，其中就表現在其不僅在責任層面去區分故意和過失，而且肯定了過失犯在違法性上就和故意犯不相同，這與主觀違法要素在犯罪論體系中的地位發展密切相關，也符合一般人的法感覺。之所以相較于故意犯罪，過失犯罪應受的譴責要輕，是因為與故意犯罪相比，過失有兩個特點，在認識方面，行為人實際認識與認識能力相分離；在意志方面，主觀愿望與實際結果相分離，不同于指向法益的對法規范呈敵對態度的故意犯行為人，其從根本上威脅到作為整體的法律制度。[3]

在理論上，過失犯并不是基于與故意犯所相同的客觀構成要件行為而僅因主觀要件不同而受到非難，而是對其在構成要件及違法性上就與對故意犯的要求不同。一般來說，過失犯下的結果犯，即對于一般過失犯罪的否定評價的前提是有不法結果的出現，而認定的核心在于行為人違反了刑法上的注意義務。對于這種注意義務的內容在理論上也存在不同的學說，總的來說都是以預見義務說和避免結果義務說為內容，預見義務是行為人對結果的認知義務，更為主觀性，而結果避免義務一般以一般人為判斷標準，使其行為更接近于這個社會的“標準行為”或典型行為的義務。[2]二者間有一定的邏輯遞進性，如前所述，新過失論的突出特點是將重心轉到結果避免義務上。此外，注意義務分為外部的注意義務與內部的注意義務。[4]對于外部注意義務，是構成要件行為中過失的要件要素，而內部義務是要求行為人精神緊張以避免出現不注意的內心態度，屬于主觀構成要件要素。因此，目前大陸法系理論認為注意義務是過失犯的構成要素和違法性要素，因此刑法規定了對于過失犯，有規定的才負刑事責任，從而可限制過失犯的處罰范圍不當擴大。

一般認為客觀的注意義務包括法令上的義務與習慣、常理上的義務。[5]對于刑法上的義務是過失犯所要求的注意義務毋庸置疑，但刑法規范之外的規則為何能成為刑法定罪的依據的確缺乏一定合理化依據。但由于社會生活的復雜性，刑法只能對注意義務作出抽象概括的規定，作為注意義務的來源存在一定的合理性，但這些根據行政規則、尤其是習慣或常理的注意義務的存在范圍，必須結合刑事政策及刑法體系社會一般人的行為標準來確定，以保持刑法的謙抑性。結合交通肇事罪，該注意義務的內容就和交通管理法律的行為準則相一致，若沒有履行上述注意義務從而導致死傷結果的駕駛行為，就成為了交通肇事罪作為過失犯的構成要件行為，從而在構成要件層面與故意犯相區別，對應的，過失責任也就具有了不同的內容。

第二，建設和諧文化，更有利于培育文明風尚。以胡錦濤為總書記的中央領導集體提出的積極構建社會主義和諧社會，其中一個重要方面就是建設和諧文化。和諧文化要求大力弘揚愛國主義、集體主義、社會主義思想，以增強誠信意識為重點，加強社會公德、職業道德、家庭美德、個人品德建設，發揮道德模范榜樣作用，引導人們自覺履行法定義務、社會責任、家庭責任。它還要求深入開展群眾性精神文明創建活動，完善社會志愿服務體系，形成男女平等、尊老愛幼、互愛互助、見義勇為的社會風尚。建設這樣的和諧文化，是人民團結進步的重要精神力量。

三、新過失論的特點與意義

通過對過失論發展脈絡的簡要梳理，可以很明確地看出新過失論的特點就體現在以結果回避可能性為結果回避義務前提，并將回避義務作為行為基準，使過失成為了客觀違法要素，這也是行為無價值的體現。按照新過失論，行為人若要成立過失犯，僅僅有預見義務和預見可能性還不夠，還需在此基礎上進一步具備結果避免義務，當行為人對侵害法益的結果有預見可能性和避免可能性，而卻違背了結果避免義務，從而與典型的行為樣態相悖，其犯罪過失得以體現。新過失論強調某種行為，即使具有一定危險性，但若行為所蘊含的風險不會侵害分則所保護的法益時，就不應是刑法所禁止的行為，反映了被允許的危險理論以及過失的客觀違法性，被廣泛適用于道路交通、醫療手術領域中。

新過失論在出現后同樣存在許多爭論，持肯定態度的學者認為其對過失的判斷不再推遲到責任層面，而在客觀構成要件階段就能對過失犯的成立范圍加以限制，即使有預見可能性，當履行根據一般人標準的結果避免義務后，行為就不存在違法性，是過失論轉向規范化、價值化評價的體現。而也有學者認為該理論存在明顯缺陷，一方面，被允許的危險理論本就是一種與法益侵害相權衡的價值判斷，而不是必然結論，以此影響刑法定罪更應持謹慎的態度；另一方面，如何設定注意義務的內容即行為基準存在問題。就比如新行為論在設定行為基準時，是站在社會通常人的一般標準下，而不考慮行為人本人的能力、經驗和具體預見可能性，會走向一般人標準的極端，使過失犯承擔了較重的客觀注意義務，也會不當擴大客觀歸責范圍。[6]再比如即使遵守了行政法規的一般準則，也可能成立過失犯。

在傳統過失論的學說中，筆者更傾向于新過失論的觀點。其一，刑法條文本就是針對社會客觀行為的評價，具有價值判斷的性質，當危險行為增多的程度在法益因此易受侵害的限度內，應為了社會發展所允許一部分危險的存在，而刑法存在的目的也包含了保護和促進社會發展，與被允許的危險理論目的具有一致性，當過失作為構成要件要素和違法要素時，可從客觀上限制過失犯的處罰范圍。其二，行為基準的判斷由于現實生活的紛繁復雜，從存在論的角度而言，就難以有一個單一的準確無誤的判定標準，而只能是以回避法益侵害結果為前提，列舉或概括出一系列社會行動準則，只要其能在社會中很好的貫徹該前提，就具有現實意義，而不能因缺乏明確標準就被否定。退一步而言，舊過失論的預見可能性同樣缺乏明確的標準，這是過失犯論相較于有被刑法所規定了構成要件實行行為的故意犯所必須要面對的問題。其三，以通常一般人的標準來界定行為基準并不會導致處罰范圍的擴大，違法性討論的本就應是行為在客觀上是否會被通常意義認定為不法，這也僅是過失不法的判斷，而是否能最終認定為過失犯罪，當然還要考慮責任不法，在此環節，行為人可非難的個別能力，如個別的預見和避免可能性將被審視。最后，反對者所認為的即使遵守行為準則，在具體場合特殊要求下仍可能存在過失，但該具體場合幾乎不存在，即使在其舉出的銷售者認識到一個未被行政法規所禁止的添加劑可能致人傷害甚至死亡卻依舊在生產中使用的例子中，銷售者在客觀上已不是違反結果避免義務而是實施了故意傷害這一實行行為，應成立故意犯，即使認為是過失，問題的關鍵在于行政法規的不完善和漏洞，而非作為其上位的新過失論的問題。

四、過失犯領域的客觀歸責論

提到客觀歸責論，通常被認為在解決因果關系問題上發揮著積極的作用，但應認識到客觀歸責論雖包含了因果關系的判斷，而本質上絕不等同于因果關系論，它是一種實質的構成要件理論，解決的是構成要件該當性的實質內容。洛克信教授在其教科書中也提到，歸責于客觀行為構成是以實現一種在行為構成范圍內部的、由行為人創設的而不是由允許性風險所容忍的危險為條件。它的實際意義,主要存在于過失犯罪之中。[7]

（一）客觀歸責論下的過失論

對于過失犯理論，在歷經上述學說發展后，其可責性被認為在于行為人實現了構成要件中要求行為人本可認識到和可避免的危險，日本部分學者所堅持的以結果避免義務說為重心的新過失論，與德國的客觀歸責論在價值判斷、問題意識、方法論上基本相同，客觀歸責論也強調成立過失犯是以行為人因違反了結果避免義務從而引起實害結果發生為必要，而即使行為人有預見義務和預見可能性，但當其履行避免義務結果仍會發生時，都不應再要求行為人對結果負責。結合違法性的本質來說，行為人的注意義務內容也是構成要件中不被容許的風險，而違反注意義務即是制造不被容許的風險，從而引起法益侵害結果就是行為實現法益風險，換言之，不被允許的風險中包含著結果避免義務的內容，行為對于結果而言，具有一般人所認為的導致結果的風險。制造不被允許的法益風險作為對構成要件符合性的實質內容和定義，在洛克信教授看來，就可以取代傳統上對過失行為的定義，且對于過失行為的描述更為精確。

（二）傳統過失論與客觀歸責論

因傳統上犯罪過失的諸多要素，其側重點在于為客觀違法性的判斷提供依據，[8]主要是為解決行為的違法性問題，而非行為人的責任的確定，因此，傳統過失論中的很多要素和概念與強調行為客觀性的客觀歸責論之間具有對應關系，二者內涵上有很大相似性，在客觀歸責論中，相同的概念也可以被賦予新的含義。

過失的要件主要有兩方面，欠缺事實的認識及違反注意義務，結合犯罪階層理論，過失也應和故意一樣被區分為構成要件過失和責任過失。注意義務，包括結果預見及避免義務是客觀上由刑法規范所確定的行為人刑法上存在的注意義務，涉及了規范中對行為人主觀要素的規定內容，因此在構成要件及違法性的層面，同樣要涉及對行為人主觀內容的客觀判斷。具體而言，要求對于危害結果，行為人內心態度和精神應保持緊張和不懈怠，從而能夠預見結果的發生，此外，還要根據法律法規等盡到規范上的義務以避免結果的發生。注意義務的存在以預見能力和避免能力的客觀存在為前提，若行為人客觀上不具備這樣的能力，即使行為與結果間有關聯性，行為人也不具有注意義務而不能被認定具有過失行為。在規范判斷上，存在客觀說與主觀說的對立，應采取折中說，即以一般人的注意能力為標準，同時考慮行為人的特殊性，其中，對結果的預見應從事前的角度審查，而避免的能力則應更多結合惹起結果之時的相關事實。客觀歸責論可以將舊過失論的過失行為判斷分別融合進行為制造以及行為實現法益風險的判斷中，審查違反規范注意義務的行為是否是制造并實現法益風險的行為，且是否在構成要件的效力范圍之內。將原來責任判斷的問題提前到構成要件該當階段判斷，不具有注意義務和注意能力的行為，阻卻構成要件過失而非責任過失。而行為人對于危害結果缺乏認識或有無意欲的認識時，就存在責任過失，可將構成要件過失的行為歸責于行為人。

從理論上看，新過失論已經對舊過失論作出很大突破，且雖然客觀歸責論中吸收了大量新過失論的內容，但新過失論應具有自己獨特的理論地位。對此，是否有必要將新過失論再納入客觀歸責論一直存在爭議。否定說認為，客觀歸責論雖主張過失行為需具有規范保護目的關聯性，但事實上過失與犯罪是并列的責任因素，且相較于新過失論的犯罪論體系，客觀歸責論片面強調客觀，人為割裂了主客觀的聯系。與之相對，肯定說認為客觀歸責論對于解決過失犯問題有特殊意義，客觀歸責論在方法論上更具有優越性，相對于傳統的過失論，客觀歸責論更具有體系性，能體現出思維的遞進性和評價的位階性，是構成要件實質化的必由之路。[9]為避免重復評價，在責任中僅需審查個體的注意義務違反，不需再將客觀預見可能性作為核心判斷，這也是對舊過失論的突破。此外，還有折中說的觀點，該說認為我國刑法過失論不應存在路徑依賴,雖然客觀歸責論對當下犯罪論體系的構成要件判斷變革具有重要啟發和推進意義，但認為客觀歸責論并未對傳統過失論構成全面超越，且存在一些問題，比如風險創造關聯的不確定性、未劃定合義務替代行為的適用邊界、對自我危險案件和同意他人造成危險行為的論據不足等。

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