《刑十》中侮辱國歌行為的法律分析

陳禹衡

（山東大學法學院,山東 威海 264209）

2017年11月4日下午，十二屆全國人大常委會表決通過了《刑法修正案（十）》（以下簡稱《刑十》），在刑法第299條增加一款規定：在公共場合，故意篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。至此，該罪的行為對象已經由國旗與國徽，擴展到國歌。該罪的修訂，與不久前通過的《中華人民共和國國歌法》相呼應，體現了國家對于國歌的重視。國旗和國徽早已寫入刑法，但是國歌卻在很長時間以來并沒有受到非常完善的保護，尤其是進入新世紀，隨著網絡環境的快速發展，很多網絡媒體歪曲演繹國歌。此次隨著《國歌法》的出臺，是刑法條文的完善，也體現了國家對于國家形象的重視。

侮辱國歌行為主體屬于一般主體，達到法定刑事責任年齡且具有刑事責任能力的自然人均構成本罪的主體。主觀方面也是出于直接故意，希望能夠達成侮辱國歌、損害國家形象的后果，間接故意和過失不構成本罪。本罪的實施關鍵在于結合《國歌法》分析客體和客觀方面，從而界定哪些行為成立該罪，并且對修正案中的公共場合是否包括網絡空間進行判斷。

一、侮辱國歌罪的犯罪客體

本罪侵犯的客體，是國家對于國歌的管理秩序以及其背后蘊藏的國家形象，同類客體是國家社會管理的秩序，根據《國歌法》中第十四條的規定，國家對于國歌的管理，授權縣級以上人民政府及有關部門管理。本罪的侵犯對象則根據《國歌法》第二條規定為《義勇軍進行曲》，侮辱外國國歌并不構成本罪。侮辱國歌所保護的法益和侮辱國歌、國徽的相一致，這三者都代表著國家的形象和利益，是國家精神層面的象征。國家形象作為一種社會公共利益，又代表著國家的威嚴和價值，國歌是憲法確立的國家重要象征和標志，代表著國家主權，凝聚著愛國精神。一切公民和組織都應當尊重國歌，維護國歌的尊嚴。在公共場合以各種方式侮辱國歌，除了是對社會公共利益的損害，更是一種政治示威，發生在公共場合，會連帶著引起發公共安全問題，損害社會公共秩序。如果涉嫌教唆未成年兒童侮辱國歌，則對于愛國主義教育是一種損害，具有惡劣的社會影響。

二、侮辱國歌罪的客觀方面及情節加重犯

篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜，以歪曲、貶損方式奏唱國歌，或者以其他方式侮辱國歌，是《刑十》規定的行為方式。篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜可以根據文字證據做出合理判斷，但是奏唱國歌是一個動作結構。歪曲、貶損的方式既可以作用于奏唱的曲調，也可以用在國歌的歌詞上。現有的以歪曲、貶損的方式包括：一是在公共場合故意用不雅、惡俗的曲調篡改國歌本身所具有的莊嚴肅穆的曲調，這主要是規定了奏唱國歌的行為，對于不雅、惡俗曲調的判斷，應該依據一般的公序良俗加以判定。二是通過惡意篡改國歌的歌詞，用歪曲國歌本意的方法傳遞錯誤的價值觀，從而侵害了社會公共利益，通過歪曲篡改國歌歌詞的方式實現的。區別于奏唱國歌的動作，對于犯罪的追究更加依賴于書面證據的取得和判斷，犯罪的行為也更加隱秘。

該罪是情節加重犯，除卻上述的兩種基本行為，以其他方式侮辱國歌的，需要有嚴重的情節才構成該罪。在2017年9月1日通過的《國歌法》中，針對現行存在的對待國歌的不文明行為，建立了一系列制度加以規定。此處可以作為情節加重的行為的參考。

第一是明確了應當以及禁止奏唱國歌的場合，明確禁止國歌用于或者變相用于商業廣告、商標，不得在私人喪事場合使用國歌，不得作為公共場所的背景音樂。對于這種要求，要求具有嚴重的情節，涉及到的具體情況應該包括：利用國歌進行盈利性活動數額較大；用歪曲、貶損等不文明方式編排國歌進行商業使用；在將國歌作為公共場所的背景音樂范圍影響較大，或者多次指出之后仍不改正等，都可以視為以其他方式侮辱國歌，情節嚴重。

第二是明確奏唱國歌時要求的禮儀。包括：人員肅立、舉止莊重，不得有不尊重國歌的行為。奏唱國歌的禮儀要求是此次《國歌法》新增加的內容，對于奏唱國歌時禮儀的要求，如果構成情節嚴重的情況，在客觀實際過程中存在這難以判斷的局面。除非在公共場合故意做出有損國歌威嚴的活動，經他人勸阻仍不停止，否則很難定性為情節嚴重。

第三是針對現實生活中存在下載國歌作為叫醒鈴聲或者作為手機鈴聲的行為,即在日常的生活中，不規范地使用國歌，在不恰當的場合使用國歌，依舊屬于其他方式侮辱國歌。但是值得注意的是，對于現實生活中不文明使用國歌的行為是否構成犯罪，應該結合實際予以判斷，如果是在公共場合不文明使用國歌造成惡劣的社會影響，可以構成情節嚴重的行為。如果行為人僅僅是在私密空間內不文明使用國歌，并不能構成情節加重犯。

三、網絡空間侮辱國歌是否構成公共場合的界定

在現行的刑法條文規定中，將犯罪行為地設定為公共場合，該罪所規定的公共場合，是指人群經常聚集，供人們使用或者服務的場所，一般指三人以上的場所。但是隨著科技的發展，網絡空間作為媒體信息交互的場所，承擔著相當大程度的信息傳遞功能，對于在網絡空間故意篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜是否構成在該罪，首先就需要判斷網絡空間是否構成公共場合。在張明楷教授的《刑法學》中，對于網絡空間是否屬于公眾場合，持肯定意見。但是根據現有的網絡環境分析，將網絡空間直接定義為公共場合未免有些太過絕對，對于網絡空間的定義應該分不同的環境進行討論。

對于網絡空間的定義，應該按照網絡空間給予權限的大小進行劃分。網絡空間并不是完全對于公眾開放的場合和場所，在互聯網開始之初的確是以無限的開放性來吸引人們的加入，但是隨著社會發展，網絡空間也有了自己隱私的需要。現階段存放信息最多的便是網絡云盤，雖然其有網絡文件的分享和傳輸功能，但是用戶在大多數情況下可以將其“鎖住”，僅對自己開放，用來進行電腦文件的備份，屬于個人信息存儲平臺，在這種使用情況下，網絡云盤只是作為用戶個人空間存在，只要用戶個人沒有將文件分享且主觀上沒有分享的意思，那么網絡云盤只能是對用戶個人開放的場所，不存在三人以上的可能性，并不能定義為公共場合。即使遭受黑客的攻擊而導致文件泄露，這種情形也違反了網絡云盤擁有者的本意，并不能構成在公共場合篡改歌詞、曲譜的犯罪故意。

除此以外，更具有爭議的網絡空間是指類似于微博的個人信息分享平臺，這類平臺的建設本意在于網絡信息共享，只要其消息在網絡上發布，就處于公共視野之下，在個人信息的分享平臺篡改中華人民共和國國歌歌詞、曲譜，符合該罪的公共場合要求。但是值得注意的是，現階段很多個人信息分享平臺具有“僅自己可見”的功能，在這種情況下，將篡改的歌詞、譜曲設置為僅自己可見的行為是否構成在公共場合是值得商榷的。能看到篡改內容的除了作者本人之外，只有個人信息分享平臺的后臺服務器工作人員，他們在審核過程中看到的這些侮辱國歌的信息，或者通過“關鍵詞檢索”的人工智能服務而沒有進行人工審核，這種情況下并不構成公共場合，根據行為人本意來看不具有在公共場合的犯罪故意，而且后臺工作人員看到相關的詞匯，通過及時刪除也防止了信息的傳播，此時審核人員的介入并不是表示文件公開，而是將文件進行篩選和審查，杜絕了向公共場合傳播的可能性，不能認為此時已經構成公共場合傳播。

四、現有罪名的修正與展望

《刑十》的頒布，體現了國家對于國家形象的高度重視，配合著《國歌法》的實施，將進一步保護我國的國家形象，但是補充完善了刑法299條的條文，卻導致原罪名不能涵蓋犯罪客體。對于原有罪名的變更，《刑十》中并沒有提及，但是如果依舊使用原來的罪名，則會存在“名不副實”的尷尬境地。在筆者看來，關于刑法299條的罪名，使用現有的罪名是不妥的，因此主要有兩種解決方式：第一，可以將罪名由侮辱國旗、國徽罪改為侮辱國旗、國徽、國歌罪，這種方式可以很好地解決現有的問題，但是出現新的保護形象，便會存在罪名的不斷變更，影響了刑法的穩定性。第二，將罪名改為侮辱國家形象罪，并且通過司法解釋的方式詳細闡釋國家形象的范圍，包括國旗、國徽、國歌等，通過這種方式，以抽象的范圍規定罪名從而保證罪名的穩定性。同時，依靠司法解釋限制該罪名的規制范圍，防止該罪成為“口袋罪”，兼顧穩定性和準確性。以上兩種方法都可以很精確地體現《刑十》所作出的改變，有助于刑法的穩定和準確，以更加完善的方式保護國家形象，增強國家和民族的凝聚力。

參考文獻：

[1]龔明禮.論侮辱國旗國徽罪[J].寧夏社會科學,1990（6）:80-84.

[2]王曉琳.刑法修正案(十):公共場合侮辱國歌行為入刑[J].中國人大,2017(21):45.

[3]舒代鈞.淺談侮辱國旗國徽罪[J].湘潭大學學報(哲學社會科學版),1994(2):109-112.

[4]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社,2015.