FRAND原則與標準必要專利反壟斷規制的關系探析

湯 瑞

（西南科技大學，四川 綿陽 621010）

隨著技術的不斷發展，越來越多的技術標準中包含了標準必要專利（Standard Essential Patents,以下簡稱SEP）。由于SEP的強制性與必要性，標準必要專利權人（以下簡稱：“專利權人”）便在SEP的許可過程中獲得了強勢地位，而FRAND原則便是限制專利權人的一種手段。FRAND原則（即“公平、合理、無歧視”許可原則）是各大標準化組織知識產權政策中本組織成員在許可其SEP時需要履行的義務之一，FRAND原則本身沒有確定含義，“公平、合理、無歧視”含義模糊不清，缺乏有效判斷標準，一直以來專利權人和被許可人均是在許可談判中達成一致。但是，專利權人往往并不會遵守FRAND原則，而專利權人違背FRAND原則所實施的行為往往會受到反壟斷法的關注。FRAND原則與反壟斷法之間似乎存在一定的聯系，專利權人某些受到反壟斷法規制的行為同樣是違背FRAND原則的行為。因此，在對SEP進行反壟斷規制的過程中，厘清FRAND原則與SEP反壟斷規制的關系及FRAND原則在SEP反壟斷規制中的作用有助于更好地對SEP進行反壟斷規制。

一、FRAND原則在標準必要專利反壟斷規制中的作用

現行的實踐中專利權人實施的壟斷行為主要表現為濫用市場支配地位，因而對SEP的反壟斷規制也主要是從規制專利權人濫用市場支配地位的視角進行。本文在探討FRAND原則與SEP反壟斷規制的關系時，也主要從濫用市場支配地位視角切入。

（一）FRAND原則可以作為壟斷行為的認定依據

FRAND原則可作為認定專利權人所給予的許可費是否構成壟斷高價的依據。在判斷專利權人的行為是否構成壟斷高價時，極為重要的一點便是要確定SEP的合理許可費，只有在確定了SEP的合理許可費的基礎上才能界定專利權人所給出的許可費是否過高，而FRAND原則便是確定SEP合理許可費的依據。因此，在判斷專利權人的行為是否成立壟斷高價時，便需要先依據FRAND原則確定SEP的合理許可費，然后將之與專利權人所給出的許可費進行比較，如果專利權人所給出的許可費明顯過高，則專利權人的行為成立壟斷高價行為。

（二）違背FRAND原則可以作為濫用市場支配地位行為的表現形式

FRAND原則要求專利權人不得拒絕許可其SEP，那么專利權人違背FRAND原則實施的拒絕許可行為便可以成立不當拒絕交易行為。同時，FRAND原則要求專利權人所給出的許可必須“公平”“合理”，不僅是許可費要“公平”“合理”，而且其他許可條件也必須“公平”“合理”。如果專利權人違背FRAND原則的這一要求給出不合理的許可條件或搭售，那么專利權人的行為便有可能成立搭售或附加不合理交易條件的行為。此外，FRAND原則要求專利權人所給出的許可必須“無歧視”，如果專利權人違背這一要求而給出歧視性許可，則其行為便可以成立差別待遇行為。

（三）違背FRAND原則可能被直接認定為壟斷行為

一般而言，專利權人違背FRAND原則所實施的行為往往會與我國《反壟斷法》所規制濫用市場支配行為掛鉤，但也存在與之不掛鉤的情形，例如專利權人違背FRAND原則尋求禁令救濟的行為。依據我國《專利法》的規定，尋求禁令救濟是專利權人在自己專利權受到侵害后的救濟方式，但在SEP的案件中，專利權人尋求禁令救濟的行為卻有可能受到反壟斷法的規制。一般而言，當專利權人利用禁令救濟來脅迫被許可人接受不合理或歧視性許可條件時，專利權人尋求禁令救濟的行為便可以認定為違背反壟斷法。對此，國務院反壟斷委員會出臺的《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱《指南》）中就明確指出了專利權人尋求禁令救濟的行為有可能會排除、限制競爭。而專利權人尋求禁令救濟的行為明顯不屬于《反壟斷法》所規制的傳統濫用市場支配地位行為（以下簡稱“傳統濫用行為”），并且也沒有必要將尋求禁令救濟的行為視為傳統濫用行為的一種，反而在SEP的背景下，SEP權利人尋求禁令救濟的行為本身便可構成一個獨立的濫用行為。因此，《指南》中也并沒有將禁令救濟視為傳統濫用行為，而是將其放在了“涉及知識產權的其他情形”中。當然，專利權人違背FRAND的行為不只禁令救濟一種，只是在現有司法實踐中禁令救濟更為常見。但不管專利權人實施的是哪種行為，由于FRAND原則一般均會與社會公共利益及消費者福利掛鉤，因而專利權人違背FRAND原則的行為在一定程度上均有可能受到反壟斷的關注，而一旦這些行為對公共利益及正常的競爭秩序產生負面影響便會受到反壟斷法的規制，因而違背FRAND原則便有可能被直接定為壟斷行為。

二、反壟斷立法中逐漸重視FRAND原則

我國《反壟斷法》立法較早，但是還并未出現SEP，因此在《反壟斷法》中并未涉及對SEP的規制問題。但是在近幾年中的反壟斷單獨立法中，卻或多或少均會涉及SEP的反壟斷規制問題，特別是在專門針對知識產權的反壟斷規制立法中，也越來越重視FRAND原則的地位與作用。

國家工商行政管理總局于2015年頒布的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》（以下簡稱《規定》）中就明確禁止具有市場支配地位的經營者在其專利成為SEP后，違背公平、合理和無歧視原則，實施拒絕許可、搭售商品或者在交易時附加其他的不合理交易條件等排除、限制競爭的行為。從這一規定來看，《規定》已經將FRAND原則作為了認定專利權人濫用市場支配行為的一項依據。而2017年公布《指南》中則明確要求經營者必須遵守公平、合理、無歧視義務，只是《指南》將這一義務放在了規制涉及知識產權的經營者集中當中，但還是可以表明《指南》已經賦予了FRAND原則一定的反壟斷法地位，明確了FRAND原則在反壟斷法中的重要作用。從這些法律規定中可以看到，它們均對SEP的反壟斷規制提出了與FRAND原則基本一致的要求，這遠遠超出了FRAND原則屬于專利權人自愿做出的商業行為的范疇，而將FRAND原則轉變為了一種強制性的反壟斷法義務。此外，從這些法律規定中可以看出反壟斷法已經越來越重視FRAND原則在針對SEP的反壟斷規制中的重要作用。

三、強化FRAND原則在標準必要專利反壟斷規制中的作用

（一）明確FRAND原則的內涵

現有的立法雖然涉及到了FRAND原則，但均是用“公平、合理和無歧視”來表述，并沒有具體界定“公平、合理和無歧視”的含義，即立法中并沒有明確界定FRAND原則的內涵。而FRAND原則的內涵本身存在很大的模糊性，理論研究中也并沒有達成一致認可，而不同的法院也有可能有不同的認識，這便可能導致類似案件處理結果大相徑庭。FRAND原則內涵的模糊性在一定程度上導致法律適用的不確定性，這明顯違背了法律的基本原則。因此，為了避免這些情況的出現，同時也使得FRAND原則在反壟斷法中更好地發揮作用，必須在立法中明確FRAND原則的內涵。此外，考慮到反壟斷法的特殊性，在反壟斷立法中明確FRAND的原則的內涵必須立足于反壟斷法，從反壟斷法的視角去解讀FRAND原則。具體而言，對FRAND原則內涵的解讀應有利于社會公共利益、消費者福利及正常的競爭秩序，對FRAND原則的這種解讀也與FRAND原則的基本精神相一致，畢竟FRAND原則的設立目的就是為了防止專利權人濫用權利侵害社會公共利益。

（二）強化FRAND原則在反壟斷法中的地位

現有的反壟斷法規中雖賦予了FRAND原則一定的法律地位，但是給予FRAND原則的適用空間過窄。《規定》中FRAND原則只是作為濫用市場支配地位行為的一項認定依據，《指南》中也僅僅是在經營者集中當中認可了FRAND原則。這些法律規定并沒有給予FRAND原則合適的適用空間，FRAND原則不僅可以在規制濫用市場支配地位及經營者集中當中發揮作用，更可以在針對SEP的整個反壟斷規制過程中發揮作用。應當賦予FRAND原則整個反壟斷法意義上的地位，要求專利權人實施所有會受到反壟斷規制的行為時都應當遵守FRAND原則。只有這樣，才能更好地發揮FRAND原則的作用，實現FRAND原則及反壟斷法保障社會公共利益的共同目的。

隨著SEP的不斷增多，我國反壟斷法也越來越重視對SEP的反壟斷規制，在近幾年的反壟斷單行立法中均涉及到了SEP的反壟斷問題。FRAND原則作為限制專利權人權利的一項重要措施，其在反壟斷法中的重要作用已經逐漸得到了反壟斷法的認可。雖然現行反壟斷立法中已經明確了FRAND的法律地位，但為了使得FRAND原則更好地發揮作用，還需要在立法中明確FRAND原則的內涵并進一步強化FRAND原則的地位。

參考文獻：

[1]顧萍,楊晨.域外技術標準化中的標準必要專利權人承諾研究——合同法、專利法與競爭法視角[M].北京：知識產權出版社,2016.

[2]葉若思,祝建軍,陳文全,等.關于標準必要專利中反壟斷及FRAND原則司法適用的調研 [J].知識產權法研究,2013（2）:11.