論正犯與共犯區(qū)分之中國選擇

馬　聰

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南　250100；山東建筑大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南　250101)

正犯與共犯①共犯一詞具有多維含義，即最廣義的共犯、廣義共犯與狹義共犯。最廣義共犯是指共同犯罪，廣義共犯是指共同正犯、教唆犯與幫助犯，狹義共犯僅指正犯之外的教唆犯與幫助犯。本文中的共犯除特殊說明外，均使用狹義的共犯概念。的區(qū)分在德日刑法中關(guān)涉各共同犯罪者的行為定性與刑罰處置，是共犯理論無法回避的問題。我國刑事立法將共同犯罪者分為組織犯、主犯、從犯、脅從犯和教唆犯，雖不存在正犯這一核心概念，但卻規(guī)定有分工分類法下的組織犯與教唆犯，同時(shí)我國刑法分則法定的構(gòu)成要件實(shí)則為正犯之顯現(xiàn)，理論界也素有實(shí)行犯之研究，故而我國刑法也存在兩者區(qū)分的疑難。正犯與共犯的區(qū)分不但關(guān)乎共犯的本質(zhì)、共犯的處罰根據(jù)等共犯基本理論問題，且牽一發(fā)而動(dòng)全身，關(guān)系到刑法學(xué)者在面臨形式與實(shí)質(zhì)這一重大刑法問題時(shí)所做出的選擇，關(guān)系到我國犯罪論體系的整體建構(gòu)。

一、區(qū)分的前提：區(qū)分制共犯體系

(一)單一制正犯體系與區(qū)分制共犯體系

世界范圍內(nèi)犯罪參與體系的立法可分為單一制正犯體系與區(qū)分制共犯體系，正犯與共犯的區(qū)分存在于區(qū)分制共犯體系之下，單一制正犯立法則無所謂兩者的區(qū)分問題。

區(qū)分制共犯體系以限制正犯概念作為理論前提，代表性的有德國、日本、韓國、法國以及我國臺(tái)灣地區(qū)刑法。區(qū)分制刑事立法采取分工分類法，將所有參與者區(qū)分為正犯、教唆犯與幫助犯，肯定上述犯罪參與形態(tài)在價(jià)值上的差異，并對(duì)其適用不同的法定刑。單一制正犯體系，又稱統(tǒng)一性正犯體系，以擴(kuò)張正犯概念作為理論前提，代表性的有奧地利、意大利、巴西、阿根廷等國刑法，又可具體劃分為形式的統(tǒng)一正犯體系、機(jī)能的統(tǒng)一正犯體系與包括性正犯體系。②參見[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第21-34頁。形式的統(tǒng)一正犯體系是指對(duì)全部犯行形式進(jìn)行法條語言上的統(tǒng)一化，在構(gòu)成要件該當(dāng)性層面放棄其概念的、范疇的區(qū)別。功能的統(tǒng)一正犯體系是指在構(gòu)成要件層面進(jìn)行概念上的區(qū)分，但這種正犯形式的類型化僅是根據(jù)行為形態(tài)進(jìn)行的區(qū)分，各犯行形式是責(zé)任上、本質(zhì)上、價(jià)值上同等的正犯類型。高橋則夫教授另提出包括性正犯體系，并將蘇聯(lián)刑法、東德刑法稱之為包括性正犯體系，歸入統(tǒng)一性正犯體系之下。但學(xué)界對(duì)于包括性正犯體系的意義，特別是包括性正犯體系與統(tǒng)一性正犯體系的關(guān)系還存在爭論。單一制正犯立法之下，所有給構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)提供了條件的人都是正犯，且對(duì)所有的參與者都適用同一的法定刑。③[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第7頁。該體系回避了區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分、共犯的獨(dú)立性與從屬性、共犯的處罰根據(jù)等復(fù)雜的理論紛爭，日漸在共犯立法與共犯理論中發(fā)揮影響力。單一正犯體系尤其是功能性單一正犯體系正確地揭示了犯罪參與的歸責(zé)結(jié)構(gòu)，即區(qū)分構(gòu)成要件層面與量刑層面，因此很好地解決了犯罪參與的外部界限問題和內(nèi)部界限問題。*江溯：《關(guān)于單一正犯體系的若干辯駁》，《當(dāng)代法學(xué)》2011年第5期。但單一正犯體系也受到了來自區(qū)分制下的批判，例如會(huì)脫離從屬性，使參與的未遂成為可罰；用因果性、法益侵害的惹起并不能完全說明犯罪的本質(zhì)；將各種參與程度委之于法官評(píng)價(jià)，而法官在量刑時(shí)仍然必須考慮參與的種類和重要性，這與法治國家的思想沖突。*[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第16頁。單一正犯體系無視各參與形態(tài)在價(jià)值上的差異，由法官在量刑階段按照各參與者在共同犯罪中所起的作用分別予以評(píng)價(jià)，在缺乏科學(xué)的刑罰裁量系統(tǒng)時(shí)，未必可行。而且，單一正犯體系正由形式的單一正犯體系向機(jī)能的單一正犯體系演進(jìn)，機(jī)能的單一正犯體系仍然對(duì)共同犯罪者按照具體的犯罪參與類型予以定型化，這種對(duì)區(qū)分制共犯體系的靠攏，體現(xiàn)出單一正犯體系自身的不足。

現(xiàn)代法治理念下，區(qū)分制共犯立法對(duì)所有參與者按照犯罪參與程度進(jìn)行區(qū)分，能夠堅(jiān)守罪刑法定原則，有效實(shí)現(xiàn)刑法的定罪功能，并推動(dòng)刑法保障人權(quán)機(jī)能的實(shí)現(xiàn)，具有無可比擬的優(yōu)越性。區(qū)分制共犯體系遭遇的最大質(zhì)疑在于其難以解決共同犯罪者的責(zé)任問題，實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，但如若將定罪階段與量刑階段分開，在量刑階段再對(duì)共同犯罪者進(jìn)行客觀實(shí)質(zhì)化區(qū)分，區(qū)分制共犯立法在各參與者行為性質(zhì)與刑罰裁量的處置中應(yīng)具有合理性與可行性。

(二)我國犯罪參與體系立法模式解讀

我國刑法并不存在正犯概念，關(guān)于共同犯罪者分類的立法體現(xiàn)在刑法典第26條至第29條，據(jù)此各種參與者可厘清為主犯、從犯、脅從犯、組織犯和教唆犯。這種共犯論立法的知識(shí)淵源既有對(duì)我國本土傳統(tǒng)刑法文化的繼承，又有對(duì)德日刑法知識(shí)與蘇俄刑法知識(shí)的吸收與借鑒。可作梳理如下：一是我國刑法典第26、27條依照犯罪參與者在共同犯罪中所起的作用區(qū)分了主犯和從犯，兩者是作用分類法下的分類。我國唐律《名例》中即有“諸共同犯罪者，以造意者為首，隨從減一等”之規(guī)定，《疏義》曰：“以先造意者為首，余并為從”，此后主從犯立法為我國明、清代立法所沿襲。二是刑法典第29條單獨(dú)設(shè)定了教唆犯，教唆犯是分工分類法下的分類，可看作是對(duì)德日刑法分工分類法的吸收。但是我國刑事立法中教唆犯這種犯罪參與形態(tài)并不必然與刑罰裁量相關(guān)聯(lián)，按照刑法典第29條第1款之規(guī)定，教唆犯應(yīng)當(dāng)按照其在共同犯罪中所起的作用分別歸屬于主犯和從犯。三是刑法典第26條第1款“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的”、第 3款“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子”，主犯之中隱含的組織犯則為借鑒蘇俄刑法的結(jié)果。值得注意的是，我國刑法里的組織犯實(shí)質(zhì)上彌補(bǔ)了德日刑法正犯與共犯區(qū)分制下的若干處罰遺漏，解決了我國司法實(shí)務(wù)中如支配型共謀等諸多疑難案件，但由此也產(chǎn)生了組織犯的定位問題。

我國刑事立法并未明確規(guī)定犯罪參與體系的歸屬，故而我國犯罪參與體系存在向單一制抑或區(qū)分制解釋的巨大空間，刑法學(xué)者由此展開了激烈的學(xué)術(shù)論辯。主張我國為單一制的學(xué)者理由主要在于：第一，我國刑法中并不存在作為二元參與體系核心的正犯概念。第二，在區(qū)分制體系下，堅(jiān)持共犯的從屬性，唯有正犯實(shí)行了犯罪，共犯才可能成立犯罪，而我國刑法典第29條第2款教唆未遂的規(guī)定意味著我國共犯的定罪不具有從屬于正犯的特征。第三，依照我國刑法，共同犯罪者的刑罰處罰由其在共同犯罪中所起的作用來決定，而非犯罪參與形態(tài)，教唆犯可能成立主犯，而被教唆的實(shí)行犯可能成立從犯，教唆犯比實(shí)行犯刑罰更重，犯罪參與形態(tài)不似建立在共犯從屬性基礎(chǔ)上的德日刑法在定罪與量刑中會(huì)起到重要作用。*參見劉明祥：《論中國特色的犯罪參與體系》，《中國法學(xué)》2013年第6期。主張我國為區(qū)分制的學(xué)者理由主要在于：第一，單一正犯體系最基本的特征在于對(duì)各犯罪參與者處以同一的法定刑，但我國刑法典并未對(duì)此作出規(guī)定。第二，我國刑法與傳統(tǒng)的區(qū)分制體系的差別僅在于分類方式的不同，并非如單一制對(duì)各犯罪者同等對(duì)待，僅在內(nèi)部進(jìn)行區(qū)分。第三，共同犯罪人的分類有分工分類法與作用分類法，兩者是并列關(guān)系，分工分類法是區(qū)分制，我國的作用分類法亦應(yīng)為區(qū)分制。*參見劉斯凡：《共犯界限論》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第19頁。有學(xué)者進(jìn)而認(rèn)為，我國區(qū)分制共犯立法為“雙層區(qū)分制”，即依據(jù)分工分類法在正犯、組織犯、教唆犯、幫助犯類型區(qū)分基礎(chǔ)上，按照作用分類法進(jìn)行主從犯的區(qū)分。*錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2012年第1期。也有學(xué)者提出我國既不同于單一正犯體系，也不同于正犯與共犯區(qū)分體系。*鄭澤善：《正犯與共犯之區(qū)別》，《時(shí)代法學(xué)》2014年第5期。

我國犯罪參與立法的確是在走既不同于大陸法系區(qū)分制共犯立法，又不同于單一制正犯立法，甚至不同于其早期借鑒的前蘇聯(lián)共犯立法的“自者”道路。斟酌刑法條文可見：其一，我國犯罪參與立法有別于德日區(qū)分制共犯立法。我國刑法僅在第29條第1款規(guī)定了教唆犯，而沒有規(guī)定區(qū)分制下的正犯與幫助犯，而且刑法典條文中的教唆犯亦不必然與刑罰裁量相關(guān)聯(lián)，并非德日刑法意義上的教唆犯。我國刑法犯罪參與體系以作用分類為主，共同犯罪者分類的主要意義在于判別所有參與者在共同犯罪中所起的作用，進(jìn)而決定參與者的量刑。此種規(guī)定嚴(yán)重忽視了犯罪參與的性質(zhì)與程度，因而我國犯罪參與體系更需要來自德日刑法正犯與共犯區(qū)分理論的補(bǔ)救。其二，我國犯罪參與立法有別于單一制正犯立法。單一制正犯之下忽略諸種犯罪行為形態(tài)之間的區(qū)別；關(guān)于犯罪成立，針對(duì)各個(gè)正犯者的行為分別討論；對(duì)所有正犯均適用同一法定刑。*參見[日]高橋則夫：《共犯體系和共犯理論》，馮軍、毛乃純譯，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第6頁。我國刑法條文顯然不符合上述單一制立法的基本特征。我國刑法典第26條第1款規(guī)定組織犯、第29條規(guī)定教唆犯，教唆犯為刑事立法中獨(dú)立的犯罪類型，而組織犯、教唆犯均為分工分類法下的概念。此外，我國犯罪參與立法也并未將一切為犯罪成立提供條件的人均等同為正犯，而是在第25條對(duì)共同犯罪作出犯罪主體、犯罪故意與犯罪行為的整體規(guī)定，認(rèn)定共同犯罪成立后，第26條、第27條再對(duì)所有參與者作出主犯與從犯的區(qū)分。我國共同犯罪立法區(qū)分主犯與從犯，從犯比照主犯從輕、減輕或者免除處罰，而單一制下所有正犯法定刑相同，將刑罰裁量權(quán)委之于法官。可見，我國犯罪參與體系并未在單一制正犯體系與德日區(qū)分制共犯體系之間作出選擇，而是在借鑒與吸收的基礎(chǔ)上進(jìn)行著自我建構(gòu)。如上所述，我國刑法共同犯罪立法模式甚為模糊，這也為我國犯罪參與體系的應(yīng)然性研究提供了法律規(guī)范上的容許，我國犯罪參與體系存在向雙層區(qū)分共犯評(píng)價(jià)體系解釋的巨大空間。

二、德日刑法正犯與共犯區(qū)分之演進(jìn)路徑

德日刑法針對(duì)是否存在適用于不同類型犯罪的正犯與共犯統(tǒng)一的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，一直眾說紛紜。面對(duì)刑事司法實(shí)務(wù)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，德日刑法正犯理論在不斷發(fā)展演進(jìn)，其也成為正犯與共犯區(qū)分研究推進(jìn)的主線。

(一)正犯與共犯區(qū)分基準(zhǔn)之變遷

從學(xué)術(shù)史考察，德日刑法正犯與共犯的區(qū)分大致經(jīng)歷形式客觀說、主觀說進(jìn)而到實(shí)質(zhì)客觀說等觀點(diǎn)流變。主觀說以因果關(guān)系條件說為基礎(chǔ)，認(rèn)為正犯與共犯在因果考察方法上等價(jià)，只能從主觀角度劃分，以正犯意志實(shí)施因果行為之人是正犯，僅有共犯意志之人是共犯。*[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第785頁。主觀理論的積極倡導(dǎo)者為德國刑法學(xué)家Buri，該學(xué)說曾經(jīng)主導(dǎo)帝國法院的判例，如今仍在司法界發(fā)揮作用，*參見[德]克勞斯·羅克辛：《正犯與犯罪事實(shí)支配理論》，勞東燕譯，陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第25卷，北京大學(xué)出版社2009年版，第2頁。但在學(xué)術(shù)理論界已日漸退出歷史舞臺(tái)。主觀理論內(nèi)部又體現(xiàn)為惡意說與利益說。惡意說認(rèn)為以正犯者的惡意實(shí)施行為的，為正犯；而以共犯者的惡意實(shí)施行為的，為共犯。利益說則認(rèn)為行為人為自身利益實(shí)施構(gòu)成要件行為者，為正犯；而缺乏這種利益者，為共犯。主觀理論的缺陷表現(xiàn)在：方法論上的過時(shí)，法上的區(qū)分必須根據(jù)司法——刑事政策的觀點(diǎn)來進(jìn)行，不允許進(jìn)駐其他領(lǐng)域的法外范疇；此外也導(dǎo)致了信條上的混亂，司法判決易將“實(shí)行人的意志”放在刑罰需要性的權(quán)衡中，使對(duì)實(shí)行人的確定成為法官自由裁量的行為。*參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》第2卷，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第13頁。形式客觀說為畢克邁耶、貝林、M·E·邁耶等人主張，在1915至1933年成為學(xué)理和實(shí)務(wù)判斷參與形態(tài)的主要見解*鄭澤善：《正犯與共犯之區(qū)別》，《時(shí)代法學(xué)》2014年第5期。。早期的形式客觀說秉承嚴(yán)格的限制正犯概念，認(rèn)為正犯是完全或一部分實(shí)施基本構(gòu)成要件行為之人，共犯是對(duì)他人構(gòu)成要件行為實(shí)現(xiàn)進(jìn)行加功之人，屬刑罰擴(kuò)張事由，間接正犯依此正犯概念，便被排除于正犯之外。*參見柯耀程：《變動(dòng)中的刑法思想》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第159-160頁。該觀點(diǎn)對(duì)限制正犯概念的理解過于僵化，忘記了符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為所具有的規(guī)范意義。*[日]大塚仁：《刑法概說》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第275頁。隨著實(shí)踐的豐富，形式客觀說也出現(xiàn)了新的發(fā)展動(dòng)向，向規(guī)范的實(shí)行行為說演變，規(guī)范的實(shí)行行為說主張應(yīng)對(duì)實(shí)行行為作規(guī)范上的評(píng)價(jià)，從而將間接正犯納入正犯，解決了間接正犯的正犯性。然而，德日刑法通過正犯與共犯的區(qū)分，不僅要解決共同犯罪者是否成立犯罪以及成立何種形態(tài)的犯罪，還要確定應(yīng)對(duì)犯罪參與者在何種法定刑幅度內(nèi)量刑，而根據(jù)形式區(qū)分說認(rèn)定之狹義共犯有可能雖在共同犯罪中起到重大作用但卻無法被處以重罰。

正犯與共犯之間的界限不斷發(fā)生位移，這種嬗變更多是基于形式客觀說在解決刑事司法實(shí)務(wù)疑難案件時(shí)的無奈，如針對(duì)不親自實(shí)施實(shí)行行為，僅在幕后起組織、指揮、策劃作用的主使，如若嚴(yán)格堅(jiān)守形式客觀說，顯然無法以正犯論處。正犯與共犯的區(qū)分基于罪刑相當(dāng)原則，已無法佇足于形式客觀說，而應(yīng)尋求新的發(fā)展方向，刑法理論因而不斷進(jìn)行突破。日本刑法的共謀共同正犯理論，以共同意思主體說為基礎(chǔ)，將參與犯罪共謀而未實(shí)施犯罪實(shí)行行為的人，認(rèn)定為共同正犯。德國刑法理論則肯認(rèn)了“正犯后正犯”的成立，即“幕后操縱者利用他人作為犯罪行為的工具，由于他的‘優(yōu)勢’實(shí)現(xiàn)了與直接實(shí)施犯罪等價(jià)的行為支配”，*劉艷紅：《共謀共同正犯論》，《中國法學(xué)》2012年第6期。通過間接正犯方式論證“正犯后正犯”的正犯性。

(二)當(dāng)前德日刑法正犯與共犯區(qū)分的主流觀點(diǎn)

德日刑法理論為實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，逐漸摒棄形式客觀說，而改采實(shí)質(zhì)客觀說，按照共同犯罪者在共同犯罪中所起的作用區(qū)分正犯與共犯。由形式客觀說向?qū)嵸|(zhì)客觀說的轉(zhuǎn)向，彰顯了德日刑法理論在法益保護(hù)與人權(quán)保障兩大機(jī)能沖突時(shí)的價(jià)值選擇。而在實(shí)質(zhì)客觀說內(nèi)部，針對(duì)如何理解“實(shí)質(zhì)”又形成不同觀點(diǎn)，必要性說、同時(shí)性說、優(yōu)勢性說、重要作用說、規(guī)范的綜合判斷理論、犯罪事實(shí)支配說等聚訟不止。德國刑法理論的通說觀點(diǎn)是犯罪事實(shí)支配說，規(guī)范的綜合判斷理論則是德國最高法院司法判例的主流觀點(diǎn)，*張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第303頁。而日本刑法理論的通說是重要作用說。以下將主要對(duì)犯罪事實(shí)支配說、重要作用說、規(guī)范的綜合判斷理論加以論述。德國學(xué)者羅克辛為犯罪事實(shí)支配說的集大成者，該說認(rèn)為犯罪的核心角色是支配犯罪實(shí)施過程的人，共犯雖對(duì)犯罪事實(shí)有影響，但并非能夠決定性地支配犯罪過程。犯罪事實(shí)支配有行為性支配、意志性支配與功能性支配之分。*參見[德]克勞斯·羅克辛：《正犯與犯罪事實(shí)支配理論》，勞東燕譯，陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第25卷，北京大學(xué)出版社2009年版，第8、10、50頁。一般認(rèn)為，羅克辛的行為支配僅局限于支配型犯罪，而對(duì)不作為犯、義務(wù)犯、親手犯則應(yīng)存在另外的標(biāo)準(zhǔn)。重要作用說認(rèn)為，對(duì)結(jié)果的發(fā)生起重要作用的是正犯，反之是共犯。*張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第302頁。有學(xué)者指出，犯罪事實(shí)支配說與重要作用說都以參與人對(duì)引起的法益侵害結(jié)果作出的實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)或所起的作用大小來區(qū)分正犯與共犯，在實(shí)質(zhì)的客觀立場上，沒有本質(zhì)的區(qū)別。*錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2012年第1期。規(guī)范的綜合判斷理論建立在對(duì)主觀理論批判的基礎(chǔ)上，是原始的主觀理論與行為控制理論之間的中間立場，*參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論(第2卷)》，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第13頁。但目前該學(xué)說在德國刑法理論中受到了來自行為支配理論的批判，并有被取而代之的趨勢。上述諸種學(xué)說均可謂是融合了犯罪事實(shí)多元因素的綜合判斷。我國刑法將共同犯罪者按照作用分類法作主從犯的區(qū)分與德日刑法分工分類法下的實(shí)質(zhì)客觀說(重要作用說)之間雖有一定的趨同性，但存在著本質(zhì)區(qū)別。實(shí)質(zhì)客觀說是分工分類法下的學(xué)說，其畢竟歸屬于正犯、教唆犯、幫助犯區(qū)分的立法體系；而我國共同犯罪人的分類建立于作用分類法之下，過于注重主犯與從犯的區(qū)分，突出法官在司法裁判中的價(jià)值評(píng)價(jià)。

形式客觀說與實(shí)質(zhì)客觀說在解決德日刑法正犯與共犯區(qū)分問題上可謂各具優(yōu)劣。正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化在克服形式客觀說不足的同時(shí)，最大的風(fēng)險(xiǎn)在于放棄了構(gòu)成要件的定型功能，此舉悖離了正犯與共犯區(qū)分之初衷，極易使現(xiàn)有正犯概念演變?yōu)閿U(kuò)張的正犯概念，從而最終與單一制正犯立法趨同。正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化，甚至對(duì)正犯與共犯區(qū)分體系自身也產(chǎn)生了沖擊，使學(xué)界對(duì)區(qū)分制共犯體系存在的必要性產(chǎn)生了懷疑?？梢?，即使是在德日刑法中，對(duì)實(shí)質(zhì)客觀說也要嚴(yán)格適用，不能對(duì)其界限一再擴(kuò)張。

三、我國有無區(qū)分正犯與共犯之必要

針對(duì)正犯與共犯有無區(qū)分之必要，我國刑法學(xué)界展開了激烈的學(xué)術(shù)討論。兩者的區(qū)分為多數(shù)學(xué)者認(rèn)同，但也有學(xué)者提出強(qiáng)烈反對(duì)，反對(duì)的呼聲可以概括為對(duì)傳統(tǒng)理論觀點(diǎn)的捍衛(wèi)和對(duì)單一制正犯體系的支持。*捍衛(wèi)傳統(tǒng)理論觀點(diǎn)者如楊興培教授等，參見楊興培：《共同犯罪的正犯、幫助犯理論的反思與批評(píng)》，《法治研究》2012年第8期；支持單一正犯體制者如江溯博士等，參見江溯：《關(guān)于單一正犯體系的若干辯駁》，《當(dāng)代法學(xué)》2011年第5期。本文認(rèn)為，我國刑法中主犯與從犯的區(qū)分回避了分工分類法下正犯與共犯的區(qū)分、正犯與共犯的關(guān)系以及共犯的處罰根據(jù)等理論疑難，且能夠較好地反映犯罪參與者在共同犯罪中的地位與作用，從而實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。但是，我國刑事立法中共同犯罪的概念與犯罪參與體系嚴(yán)重忽視了犯罪參與者的分工形式及其在共動(dòng)現(xiàn)象中的關(guān)聯(lián)，無法解決犯罪參與者的定罪問題，不對(duì)行為人行為性質(zhì)加以認(rèn)定，就徑行決定其在共同犯罪中的刑事責(zé)任承擔(dān)違背了由定罪到量刑的基本邏輯思路。正犯與共犯的區(qū)分是我國犯罪參與體系之必然選擇，理由如下：

首先，明確犯罪參與處罰邊界，防止共同犯罪認(rèn)定的混亂。如何確定犯罪參與者成立犯罪的邊界以及刑罰裁量是共犯立法和共犯理論所要解決的核心問題。那么，我國現(xiàn)有共同犯罪刑事立法能否承擔(dān)上述定罪與量刑的雙重功能呢？學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的紛爭最終必然要回歸刑事立法來加以厘清。我國傳統(tǒng)刑法理論主張，刑法第25條“兩人以上共同故意犯罪”為共同犯罪概念的規(guī)定，并將共同犯罪概念與共同犯罪成立條件等同，刑事司法實(shí)務(wù)也普遍將上述規(guī)定作為論證共同犯罪成立的法條依據(jù)。我國刑事立法通過對(duì)共同犯罪現(xiàn)象進(jìn)行整體考察來認(rèn)定共同犯罪的成立，是將對(duì)共同犯罪的事實(shí)描述與規(guī)范評(píng)價(jià)加以混淆，在是非判斷的背后缺乏規(guī)范的判斷依據(jù)，這種整體認(rèn)定方法缺失定罪功能，極易造成犯罪參與者處罰范圍認(rèn)定上的簡單和恣意。如針對(duì)無身份者能否成立真正身份犯的共犯，便會(huì)產(chǎn)生處罰上的漏洞。以曾某、黃某保險(xiǎn)詐騙案件為例，曾某因難以償還黃某的借款，遂產(chǎn)生保險(xiǎn)詐騙之念，于是在三家保險(xiǎn)公司以自身為投保人與受益人，投保了意外傷害保險(xiǎn)，后曾某勸說黃某砍斷自己雙腳，并許諾給黃某16萬元償還借款。黃某在曾某勸說下，同意與曾某共同實(shí)施保險(xiǎn)詐騙，后黃某將曾某雙下肢砍斷。曾某向公安機(jī)關(guān)、保險(xiǎn)公司報(bào)案時(shí)謊稱遭遇搶劫時(shí)被砍去雙腳，以期獲得保險(xiǎn)賠償。檢察機(jī)關(guān)以保險(xiǎn)詐騙罪與故意傷害罪起訴了黃某，針對(duì)黃某是否成立保險(xiǎn)詐騙罪存在不同意見，后一審法院經(jīng)審理認(rèn)定，被告人黃某既不是投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人，也不是保險(xiǎn)事故的鑒定人、證明人、財(cái)產(chǎn)評(píng)估人，不具有保險(xiǎn)詐騙犯罪的主體資格和構(gòu)成其共犯的主體資格，被告人黃某的行為因而不構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。*參見中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭主編：《以自殘的方法進(jìn)行保險(xiǎn)詐騙的共同犯罪嫌疑人如何判處刑罰(296號(hào))》，《刑事審判參考》第38集，法律出版社2004年版，第88頁。本案的裁判者即按照共同犯罪主體、共同犯罪故意、共同犯罪行為的整體認(rèn)定方法，認(rèn)為黃某并非我國刑法與司法解釋中規(guī)定的保險(xiǎn)詐騙罪的主體，遂而作出其不成立保險(xiǎn)詐騙罪的裁判，裁決體現(xiàn)出裁判者將無身份者與有身份者分別定罪的思路，不當(dāng)限縮了共同犯罪的處罰范圍。如若上述案件在共同犯罪認(rèn)定中，先通過正犯與共犯的區(qū)分解決定罪問題，即曾某是保險(xiǎn)詐騙罪的正犯，黃某對(duì)曾某保險(xiǎn)詐騙的法益侵害作出了貢獻(xiàn)，因而可以認(rèn)定其成立不法層面的保險(xiǎn)詐騙的共犯，即按照張明楷教授“先判斷正犯，再以正犯為中心判斷其他參與人是否成立共犯”*張明楷：《共同犯罪的認(rèn)定方法》，《法學(xué)研究》2014年第3期。的思路，問題便會(huì)變得明晰。正犯與共犯均引起了法益侵害，其差異在于正犯是直接引起法益侵害，而共犯是介入正犯行為從而引起法益侵害。*張明楷：《共犯對(duì)正犯故意的從屬性之否定》，《政法論壇》2010年第5期。我國犯罪參與立法缺乏犯罪行為類型之規(guī)定，共犯從屬性無法適用，不僅所有的教唆未遂、幫助未遂，甚至預(yù)備階段的教唆與幫助行為在理論上均可罰，顯然又不當(dāng)擴(kuò)張了共犯的處罰邊界。

其次，維護(hù)構(gòu)成要件定型功能，堅(jiān)守罪刑法定的基本立場。我國刑事立法并不存在正犯概念，以正犯為基礎(chǔ)的教唆犯、幫助犯的行為類型界限更為含混。網(wǎng)絡(luò)共犯歸責(zé)使我國傳統(tǒng)共犯制裁體系遭遇尷尬困境，2010年兩高第3號(hào)司法解釋*即2010年2月2日公布，2010年2月4日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》。將建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組等四種類型的傳播淫穢信息的網(wǎng)絡(luò)支持行為認(rèn)定為傳播淫穢物品的實(shí)行行為，被學(xué)者們稱之為共犯行為的正犯化。該司法解釋得到一些學(xué)者推崇，也為一些學(xué)者強(qiáng)烈質(zhì)疑。*有關(guān)共犯行為正犯化的肯定論及其理論根據(jù)，參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國刑法應(yīng)對(duì)》，《中國社會(huì)科學(xué)》2010年第3期；有關(guān)共犯行為正犯化的否定論及其理論根據(jù)，參見閆二鵬：《共犯行為正犯化及其反思》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期。《中華人民共和國(刑法修正案九)》第29條修改了刑法典第287條的規(guī)定，增設(shè)第287條之二，即“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”，將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)正犯化。刑事立法者將幫助行為正犯化，其原因主要在于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的幫助行為較之正犯的實(shí)行行為對(duì)法益的侵害可能更重以及較高的行為獨(dú)立性，但是如此一來，卻意味著正犯領(lǐng)域的擴(kuò)張，正犯概念的實(shí)質(zhì)客觀化。網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同犯罪較為隱秘、復(fù)雜，不可預(yù)測，對(duì)法益的侵害更為嚴(yán)重，某些幫助犯甚至應(yīng)處以較之正犯更重的刑罰，這是不爭的事實(shí)，但將犯罪的參與類型與犯罪參與程度加以混淆，刑事立法與司法解釋過度地直接將共犯行為正犯化實(shí)則并不可取。我國刑法采用主犯與從犯區(qū)分裁量刑罰，幫助犯并不意味著一定是從犯，也可能成立主犯，故而，網(wǎng)絡(luò)幫助行為依照法律規(guī)定完全可以認(rèn)定為主犯，而不會(huì)出現(xiàn)罪刑失衡。而對(duì)網(wǎng)絡(luò)幫助行為較高的行為獨(dú)立性，一部分可以通過限制從屬性原則的適用予以解決，只有在現(xiàn)有構(gòu)成要件無法涵攝的情況下，才可考慮增設(shè)相應(yīng)的行為類型。網(wǎng)絡(luò)共犯產(chǎn)生的問題，源于我國刑法理論忽視了主犯與從犯的區(qū)分僅具有量刑功能，而要實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪參與者的定罪則必須堅(jiān)持構(gòu)成要件的定型性。區(qū)分制共犯體系目前在世界范圍內(nèi)的影響力仍毋庸置疑。單一正犯體系雖在德國刑法理論界產(chǎn)生一定影響，但德國刑法修訂中正犯與共犯區(qū)分的根本立場卻并未出現(xiàn)任何動(dòng)搖。俄羅斯1996年刑法典第33條規(guī)定了實(shí)行犯、教唆犯、組織犯與幫助犯。*[俄]斯庫拉托夫、列別捷夫：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》，黃道秀譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第77頁。我國臺(tái)灣地區(qū)2005年修正案第四章正犯與共犯，章名增訂正犯，在共同犯罪人的分類標(biāo)準(zhǔn)上從作用分類法改采分工分類法。我國犯罪參與刑事立法與大陸法系區(qū)分制共犯體系不可同日而語，在刑事立法尚未作出修訂之前，刑事司法應(yīng)重視正犯觀念的確立，刑法理論也應(yīng)重視正犯的理論研究。

最后，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，實(shí)現(xiàn)刑法保障人權(quán)的基本機(jī)能。刑事政策的演變對(duì)共同犯罪刑事立法與刑法理論的發(fā)展發(fā)揮著重要影響，犯罪參與體系的立法與理論研究不可避免地會(huì)包含有刑事政策因素?，F(xiàn)代德國刑事政策的基本走向是犯罪網(wǎng)趨寬、刑罰網(wǎng)趨緩，輕中有重、重勢增強(qiáng)；*馬登民、張長紅：《德國刑事政策的任務(wù)、原則及司法實(shí)踐》，《政法論壇》2001年第6期。刑事司法由此加強(qiáng)對(duì)有組織犯罪的打擊，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)厲處罰“幕后黑手”的必要性；刑法理論進(jìn)而不斷加以妥協(xié)，“正犯后正犯”理論應(yīng)然而生。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國當(dāng)前基本的刑事政策，其含義是對(duì)刑事犯罪分子有“寬”有“嚴(yán)”，該“寬”就“寬”，該“嚴(yán)”就“嚴(yán)”，區(qū)別對(duì)待。*牛忠志：《正確把握我國“寬嚴(yán)相濟(jì)”基本刑事政策》，《山東社會(huì)科學(xué)》2009年第11期。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策不僅是刑事司法政策，也是一項(xiàng)刑事立法政策，它要求將犯罪參與人在定罪與量刑階段均區(qū)別對(duì)待，蘊(yùn)含著人權(quán)保障的基本內(nèi)涵，對(duì)我國犯罪參與體系的構(gòu)建發(fā)揮重要引領(lǐng)作用。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為正犯與共犯的區(qū)分提供了合理的政策支撐，而正犯與共犯的區(qū)分也有助于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的最終實(shí)現(xiàn)。而反觀我國刑事立法，正犯與共犯的缺失使各種犯罪參與類型之間邊界模糊，在導(dǎo)致某些共犯處罰漏洞的同時(shí)，也極易擴(kuò)張共犯的處罰邊界。以污染環(huán)境罪為例，隨著我國污染環(huán)境執(zhí)法政策由寬松走向零容忍，刑事司法裁決數(shù)量激增，但各地司法裁決在共犯處罰范圍的限定上差異較大，不乏有將一般雇員、場地出租者與設(shè)備提供者貿(mào)然入罪的情形。*參見馬聰：《我國污染環(huán)境罪刑法適用實(shí)證研究》，《東岳論叢》2017年第5期。區(qū)分制共犯立法，以正犯為中心來認(rèn)定教唆犯與幫助犯，貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，實(shí)現(xiàn)了刑法保障人權(quán)的價(jià)值理念。

四、我國刑法正犯與共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之構(gòu)建

我國學(xué)界對(duì)正犯與共犯的區(qū)分涉足甚晚，但兩者是否以及如何區(qū)分，日漸成為刑法理論關(guān)注的熱點(diǎn)，也產(chǎn)生了極其難能可貴的觀點(diǎn)碰撞，這種爭論對(duì)于我國刑法理論科學(xué)地審視“自者”，理性地借鑒“他者”可謂意義重大。

(一)正犯與共犯區(qū)分之學(xué)術(shù)爭鳴

關(guān)于正犯與共犯的區(qū)分，我國刑法學(xué)界逐漸形成形式客觀說與實(shí)質(zhì)客觀說兩大陣營。形式客觀說主要體現(xiàn)為規(guī)范性實(shí)行行為說。該說認(rèn)為，應(yīng)該以行為人是否親自實(shí)施實(shí)行行為為基準(zhǔn)來區(qū)分正犯與共犯。正犯是親自實(shí)施基本的構(gòu)成要件行為，直接引起法益侵害結(jié)果之人；共犯是以教唆、幫助等行為對(duì)正犯進(jìn)行加功，間接引起法益侵害結(jié)果之人。間接正犯因其完全具備共犯的實(shí)行行為性，而應(yīng)成立正犯。*參見黎宏：《刑法總則問題思考》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，第101頁。與形式客觀說相對(duì)，實(shí)質(zhì)客觀說近年來在學(xué)界日漸興起并繼而產(chǎn)生重要的學(xué)術(shù)影響。*參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第 392頁；劉艷紅：《論正犯理論的客觀實(shí)質(zhì)化》，《中國法學(xué)》2011年第4期。實(shí)質(zhì)客觀說主要體現(xiàn)為犯罪事實(shí)支配說等。犯罪事實(shí)支配說認(rèn)為，對(duì)侵害結(jié)果或危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生起支配作用的是正犯，反之為共犯。*張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第392頁。實(shí)質(zhì)客觀說可謂德日刑法正犯與共犯區(qū)分承擔(dān)雙重功能時(shí)的無奈之舉。誠如學(xué)者所言，實(shí)質(zhì)的正犯概念未必是我國正犯論的發(fā)展方向。*張偉：《我國犯罪參與體系下正犯概念不宜實(shí)質(zhì)化——基于中、日、德刑法的比較研究》，《中國刑事法雜志》2013年第10期。我國正犯與共犯的區(qū)分，應(yīng)從自身刑事立法和司法實(shí)踐出發(fā)予以構(gòu)建，南橘北枳往往會(huì)得不償失。陳興良教授在《共同犯罪論》中首次提出正犯與共犯的類型區(qū)分，并提倡將共同犯罪的定罪與量刑進(jìn)行明確的分層次區(qū)分，*參見陳興良：《走向共犯的教義學(xué)——一個(gè)學(xué)術(shù)史的考察》，陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第25卷，北京大學(xué)出版社2009年版，第 441-443 頁。錢葉六博士等進(jìn)而提出雙層區(qū)分制下以構(gòu)成要件為軸心的實(shí)行行為說。*參見錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2012年第1期。

(二)規(guī)范性實(shí)行行為說之提倡

德日刑法理論中，形式客觀說因無法承受量刑之重已鮮有學(xué)者支持。然而，我國刑法正犯與共犯的區(qū)分與德日刑法正犯與共犯的區(qū)分并非在同一語境下對(duì)話，解決的問題也有所不同。基于我國共犯論體系主犯與從犯的區(qū)分已然對(duì)共同犯罪者的量刑問題作出了回應(yīng)，我國刑法區(qū)分正犯與共犯更期冀實(shí)現(xiàn)的是合理解決共同犯罪者的定罪問題，而我國犯罪參與形態(tài)刑事立法與司法實(shí)務(wù)長期缺失的正是大陸法系刑法學(xué)長期以來一直堅(jiān)守的構(gòu)成要件定型性機(jī)能。我國應(yīng)確立雙層次犯罪參與評(píng)價(jià)體系：即在不法層面通過正犯與共犯區(qū)分確定犯罪性質(zhì)，以此為基礎(chǔ)，通過主犯與從犯區(qū)分解決共同參與者的刑罰裁量。我國刑法主犯與從犯的區(qū)分要判別犯罪參與者在共同犯罪中所處的地位以及發(fā)揮的作用，必然要加入法官的價(jià)值評(píng)價(jià)，由于沒有客觀的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，主犯與從犯區(qū)分難免主觀隨意性，*劉明祥：《論中國特色的犯罪參與體系》，《中國法學(xué)》2013年第6期。而正犯與共犯的區(qū)分能為主犯與從犯的區(qū)分提供事實(shí)層面的理性支撐，防止我國共同犯罪性質(zhì)認(rèn)定與刑罰裁量的恣意。

我國應(yīng)構(gòu)建以形式——客觀為根基的正犯與共犯區(qū)分體系，刑法中正犯的概念無須作出實(shí)質(zhì)性擴(kuò)張。采取形式客觀說下的規(guī)范性實(shí)行行為說作為我國正犯與共犯的區(qū)分基準(zhǔn)具有合理性。其一，唯有形式的客觀主義才能發(fā)揮構(gòu)成要件的定型性機(jī)能。我國刑法分則犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定為區(qū)分制的建構(gòu)奠定了基礎(chǔ)，規(guī)范的實(shí)行行為說與刑法分則規(guī)定之間相契合，有助于正犯與共犯區(qū)分定罪機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。其二，德日刑法中，形式客觀說面臨的最大批評(píng)在于無法解決間接正犯和對(duì)實(shí)行行為起組織、指揮、策劃作用的幕后主使的正犯性。規(guī)范的實(shí)行行為說對(duì)“實(shí)行行為”作規(guī)范理解，由此解決了間接正犯的正犯性；而對(duì)于幕后主使，德日刑法正犯與共犯區(qū)分承擔(dān)雙重功能，正犯概念只能作實(shí)質(zhì)判斷，而我國犯罪參與體系除了組織犯外，還存有主犯與從犯的概念，幕后主使可認(rèn)定為組織犯，而組織犯可作為主犯加以處罰，故而不會(huì)產(chǎn)生處罰漏洞與罪刑失衡。其三，實(shí)質(zhì)客觀說往往將行為人對(duì)侵害結(jié)果或侵害危險(xiǎn)是否起支配作用作為區(qū)分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)，與我國刑法中主犯與從犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)趨同，對(duì)同一事物的重疊評(píng)價(jià)會(huì)造成無謂的資源消耗，也會(huì)引發(fā)共同犯罪人分類的混亂。

而對(duì)于我國刑法理論中的實(shí)行犯與正犯之間關(guān)系如何厘清，兩者是否可以等同？隨著正犯概念的實(shí)質(zhì)化，正犯的范疇顯然要大于實(shí)行犯。但是，本文主張，仍應(yīng)堅(jiān)持正犯與實(shí)行行為的同一性，規(guī)范性實(shí)行行為說下，正犯指涉的范圍應(yīng)當(dāng)包含直接正犯(直接實(shí)施符合構(gòu)成要件行為之人)、間接正犯(假借他人之手實(shí)現(xiàn)犯罪目的，在對(duì)他人行為的支配上可與直接正犯等價(jià)之人)與共同正犯(兩人以上共同實(shí)施實(shí)行行為之人)。

五、結(jié)語

正犯與共犯的區(qū)分是德日刑法共犯理論的重中之重。目前形式客觀說已日漸式微，實(shí)質(zhì)客觀說成為兩者區(qū)分的主流觀點(diǎn)，實(shí)質(zhì)客觀說如何限制以及與區(qū)分制共犯體系如何自洽進(jìn)而成為德日刑法學(xué)思考的重點(diǎn)。我國犯罪參與體系與德日刑法正犯與共犯區(qū)分體系如何在同一語境下展開對(duì)話，是刑法學(xué)需要首先思考的問題。我國犯罪參與體系沒有德日刑法解決量刑問題時(shí)的困擾，但長期最為缺失的正是共同犯罪參與者行為的構(gòu)成要件定型性，堅(jiān)守規(guī)范性實(shí)行行為說應(yīng)有可取之處。通過正犯與共犯之區(qū)分確定參與者的處罰界限，通過主犯與從犯之區(qū)分解決參與者刑罰的輕重，并對(duì)于兩者之間關(guān)系加以研究是我國犯罪參與理論發(fā)展的方向。