風險社會理論引入刑事立法的反思性審視

葉良芳

摘要：風險社會中，技術(shù)風險和制度風險等新型風險與前現(xiàn)代社會以及工業(yè)社會中的各種風險匯聚在一起，共同筑成風險社會特有的風險固景。“風險社會中的風險只包括技術(shù)風險”、“技術(shù)風險不需要刑法應對”、“刑法不應積極應對具有不確定性的新型風險”等主張，均是刑法學者對風險社會理論的誤讀，不利于刑事立法對社會發(fā)展現(xiàn)狀的正確回應。風險刑法在刑法體系中的應然定位，是對傳統(tǒng)刑法的補充而非替代，其適用范圍應限于規(guī)制新型風險。風險社會中的新型風險具有不確定性，刑法的規(guī)制范圍應限于具有導致嚴重實害結(jié)果的高度可能性的新型風險。

關鍵詞：風險社會;風險刑法;技術(shù)風險;不確定性;刑事立法

中圖分類號：D924，1 文獻標識碼：A 文章編號：1009 - 5381（2018）06 -O084 - 07

一、問題的緣起：風險社會理論與刑事立法對接的難題

“風險社會”這一概念，首次出現(xiàn)于德國社會學家烏爾里希·貝克1986年出版的著作——《風險社會》。自此以后，關于風險社會理論的研究陡然之間炙手可熱，不僅在社會學領域，在政治學、經(jīng)濟學、管理學、哲學、法學等領域，也有眾多學者孜孜以求的相關議題。其中，在法學領域，尤以刑法學界最為活躍。2005年6月，《馬克思主義與現(xiàn)實》雜志發(fā)表了德國刑法學者烏爾斯·金德霍伊澤爾的《安全刑法：風險社會的刑法危險》一文，我國理論界開始關注風險刑法問題。2007年5月，勞東燕教授在《中國社會科學》雜志發(fā)表了《公共政策與風險社會的刑法》一文，開啟了我國刑法學界研究風險刑法的先河。此后，刑法學界關于風險刑法的研究蔚然成風，風險刑法也成為刑法理論中最熱門的一個關鍵詞。最初，學者們對于風險社會理論及其引入刑事立法基本持肯定的態(tài)度，但之后情勢急轉(zhuǎn)而下，出現(xiàn)了大量的批判性、否定性的論文。及至2014年2月，陳興良教授在《中外法學》雜志發(fā)表了《風險刑法理論的法教義學批判》一文，對風險刑法理論進行了釜底抽薪式的整體批判，[1]這不啻于宣告了風險刑法理論的“死刑”，徹底終結(jié)了風險社會理論在刑事立法領域的滲透。

對社會學領域相當成熟的風險社會理論，能否在刑法學領域予以移植嫁接？這是學界爭論的焦點，而產(chǎn)生學術(shù)分歧的關鍵在于對以下問題的不同回答：不同的學科都有自己的專業(yè)槽，跨學科研究是否會導致南橘北枳現(xiàn)象？風險社會理論，基于技術(shù)、制度、文化等層面，探尋人類社會走向自反性現(xiàn)代化的根本動因;刑事立法，側(cè)重于國家和公民之間刑事契約的角度，探討納入犯罪圈的行為的類型和范圍。在研究范疇和范式等方面，二者確實存在諸多差異。然而，風險社會理論的內(nèi)核，并非僅僅對后工業(yè)社會自反性現(xiàn)代化圖景的生動描繪，而在于對其背后的不確定性風險的警告和預防。刑事立法的重點，并非對自由保障機能的單向傾斜，還有對法益保護機能的衡平考量。保護法益，就是使公民和社會的合法權(quán)益免受外在的各種風險的侵害。正是在這個層面，風險社會理論和刑事立法找到了貫通專業(yè)壁壘，實現(xiàn)無縫對接的聯(lián)結(jié)點。當然，這里只是概略地論及二者之間對接的可能性，在微觀的層面則需要更精細地剖析風險社會理論，以去偽存真，引入活水，豐富刑事立法理論。

二、風險的聚集：風險社會中的風險圖景

在風險社會中，并非僅僅存在一種與后工業(yè)社會相伴而生的新型風險，農(nóng)業(yè)社會和工業(yè)社會的傳統(tǒng)風險依然存在。這種風險并沒有因為新型風險的出現(xiàn)而消失或者減少，所以風險社會中其實混合著多種類型的風險。換言之，盡管在風險社會中，占具主導地位的是具有人為性、后果擴展性和建構(gòu)性等特征的新型風險，但是農(nóng)業(yè)社會的自然風險、工業(yè)社會的事故風險都依然存在，只是伴隨著人類的認知水平和預防能力的提升，這類風險已經(jīng)得到有效的控制，因而沒有像新型風險那樣成為亟待解決的社會問題。

風險社會理論的提出者，在描述風險社會的風險時，均將筆墨聚集于新型風險;對于風險社會中是否存在其他風險，則往往沒有正面回應。但是仔細研讀，不難發(fā)現(xiàn)，風險社會理論并沒有否認風險社會中傳統(tǒng)風險的存在。貝克曾經(jīng)將風險社會分為兩個發(fā)展階段：在第一階段中，社會被定義為民族國家的工業(yè)社會，新型風險為人們所否認，在公眾觀念中占據(jù)主導的是進步的觀念、工業(yè)生產(chǎn)、保障就業(yè)崗位以及財富生產(chǎn)，這樣結(jié)果必然是新型風險面臨著增加到最大程度的局面;在第二階段中，風險意識普遍為公眾所接受，進步意識原則上被打破。[2]160 按照貝克對風險社會不同階段的劃分，很容易推斷出：在風險社會中特別是在其第一個發(fā)展階段中，傳統(tǒng)風險并沒有在客觀上和人們的主觀世界中消失，風險社會區(qū)別于工業(yè)社會的關鍵僅在于風險社會中新型風險的出現(xiàn)并逐漸占據(jù)主導地位。

英國社會學者吉登斯在闡述其后現(xiàn)代性理論時，雖然未對工業(yè)社會和風險社會作明確區(qū)分，但卻區(qū)分了前現(xiàn)代社會和現(xiàn)代社會的風險環(huán)境。在他看來，前現(xiàn)代社會的風險環(huán)境主要包括來自自然的威脅和危險、來自人類暴力的威脅以及來自失去宗教的恩魅或受到邪惡巫術(shù)影響的風險;在現(xiàn)代社會，風險環(huán)境則轉(zhuǎn)變?yōu)橐韵氯N：一是來自現(xiàn)代性的反思性的威脅和危險;二是來自戰(zhàn)爭工業(yè)化的人類暴力的威脅;三是源于將現(xiàn)代性的反思性運用于自身的個人之無意義的威脅。[3]由此可見，在其觀念中，前現(xiàn)代社會中的風險是以自然風險為主導、同時存在傳統(tǒng)形式的人類暴力和文化裂變的農(nóng)業(yè)社會的風險，而現(xiàn)代社會則以人為風險和反思性的風險為主導。然而，一方面，他并未將工業(yè)社會的主導風險與風險社會的主導風險進行非此即彼式地界分，而是認為兩者都應歸屬于現(xiàn)代社會的風險;另一方面，他從實然角度觀察，人類雖然邁進現(xiàn)代社會，但包括傳染病流行、氣候變化、洪水、地震等在內(nèi)的自然風險并未消失，傳統(tǒng)形式的人類暴力風險亦未消失，文化裂變的形式雖然在不斷發(fā)生變化但也沒有消失，現(xiàn)代社會與前現(xiàn)代社會相比的最大區(qū)別，只是出現(xiàn)了新型風險而且這類新型風險逐漸占據(jù)了主導地位。

與社會學者的含蓄風格相類似，一些刑法學者對于風險社會中是否存在傳統(tǒng)風險的立場也需要反復推敲，才能讀出弦外之音。例如，德國刑法學者烏爾里希·齊白在論述風險社會與新安全法的構(gòu)建問題時指出：“與當代風險社會密切相關的技術(shù)上、經(jīng)濟上與政治上的變化催生了新形式的復雜犯罪，這些復雜犯罪的新形式特別在恐怖主義、有組織犯罪和經(jīng)濟犯罪領域構(gòu)成重大風險。”[4]162在論及應對恐怖主義等風險時，他將這類有別于傳統(tǒng)刑法的、風險社會刑法所針對的風險限定于新型風險，認為之所以要制定相應的預防性刑法，是因為“現(xiàn)代風險社會的公民也認識到了這些新型的風臉，并且對犯罪有著與客觀安全形勢不符的恐懼，這就致使其同時對于安全保障有了更高的訴求。”[4]197 198 可見，在齊白教授的概念里，風險社會有別于其他社會發(fā)展階段的顯著特征，是社會中出現(xiàn)了由技術(shù)、經(jīng)濟和政治等方面的發(fā)展變化所導致的新型風險。這些新型風險進一步催生了新型的犯罪，但是這并不意味著傳統(tǒng)犯罪的消亡，因而所謂的安全刑法、預防性刑法所針對的只是新型風險而非一切犯罪。又如，趙書鴻博士認為，“在風險社會里，兩種不同的分配邏輯，即當代的風險分配邏輯和傳統(tǒng)的物品分配邏輯共同運行并交織在一起。”[5]在此，趙博士雖然強調(diào)的是風險社會形態(tài)下分配邏輯與風險分配邏輯的并存，但并不排除傳統(tǒng)的財富分配的存在。工業(yè)社會中的相關法律制度，都是以那個時代中以財富分配為中心的社會發(fā)展狀況為基礎建立的。肯定傳統(tǒng)財富分配存在于風險社會中，自然便肯定了由其所產(chǎn)生的傳統(tǒng)風險的存在。

也有一些刑法學者立足于我國社會發(fā)展的現(xiàn)狀，旗幟鮮明地提出了風險社會的風險是聚集型風險的主張。例如，楊興培教授所定義的中國式風險社會與貝克、吉登斯等西方學者定義的風險社會就存在一定差異。他認為在加入到世界一體化進程后，中國社會除了受到全球風險社會中的風險浪潮波及而出現(xiàn)以技術(shù)風險為主的新型風險以外，還存在著具有中國特色的其他風險，包括政治信任消解積聚的社會風險、司法不公積聚的社會風險、貧富差距積聚的社會風險以及文化價值取向不明積聚的社會風險等。[6]又如，劉仁文研究員對于中國社會所處的階段進行了如下概括：“中國一方面尚未完成某種意義上的‘古典現(xiàn)代化過程，而另一方面‘自反性現(xiàn)代化過程在某些社會側(cè)面又已然發(fā)生。”[7]從這些描述可以看出，上述學者對于我國社會所處階段的判斷基本上達成如下共識：在全球化的浪潮下，我國不可避免地面臨著全新的技術(shù)風險和制度風險;同時，由于我國的工業(yè)化進程尚未完成，且不同地域、城鄉(xiāng)之間工業(yè)化發(fā)展程度差距極大，因而工業(yè)社會的傳統(tǒng)風險仍然大范圍存在。

由上可見，無論是主張風險社會理論的社會學學者，還是試圖將風險社會理論與刑事立法對接的刑法學者，都沒有否認在風險社會中仍然存在著前現(xiàn)代社會以及工業(yè)社會中的各種風險，并與技術(shù)風險和制度風險等新型風險匯聚一起，共同筑成風險社會獨特的風險圖景。

三、技術(shù)的迷霧：否定論者對風險社會理論的誤讀

新型風險的數(shù)量和影響力的增加，以及公眾風險意識的提高和對安全保障的強烈需求，是風險刑法生成的內(nèi)外動因。然而，否定論者卻對風險刑法理論本能地予以拒斥，究其個中原因，根本源自對風險社會理論的誤讀。

誤讀之一：誤認為風險社會的風險只有技術(shù)風險單一類型。將風險社會的風險局限于技術(shù)風險的觀點，限制了刑法調(diào)整更多事實上屬于新型風險的事項范圍。例如，陳興良教授認為，“貝克的風險社會理論是以后工業(yè)社會的技術(shù)風險為敘述原型，并以此為前提展開其觀點的。因此，風險社會的風險是以技術(shù)風險為基礎的，其他都只是技術(shù)風險的外在表現(xiàn)。而在目前我國學者的論述中，風險社會的風險存在著嚴重泛化的現(xiàn)象”，這種泛化首先表現(xiàn)為“將風險擴展到制度風險，甚至犯罪風險”，還表現(xiàn)為“將后工業(yè)社會的風險混同于工業(yè)社會的風險”。[1]106但事實上，在風險社會理論的視角下，新型風險并不僅指技術(shù)風險，還包括更廣范圍的由人類決策所導致的不可控風險，諸如技術(shù)風險和制度風險等。在回應“（世界）風險社會”概念對于理解21世紀初社會和政治的動力和轉(zhuǎn)型具有關鍵性的原因時，貝克就曾指出：“這恰恰是因為風險的積聚——生態(tài)、金融、軍事、恐怖分子、生化和信息等方面的各種風險——在我們當今的世界里以一種壓倒性的方式存在著。”[8]在吉登斯看來，影響甚至瓦解經(jīng)濟和政治領域內(nèi)的等級制的指揮系統(tǒng)的變革，并非僅僅是以采用計算機化和信息技術(shù)為代表技術(shù)革新的結(jié)果，首要的影響還是來自后傳統(tǒng)秩序的大背景下發(fā)展起來的制度自反性的擴張。[9]由此可見，在風險社會理論的核心代表人物貝克和吉登斯的觀念中，風險社會中具有主導性的新型風險，并非僅僅包括技術(shù)革新所帶來的風險，而是涵蓋了當今社會中各個領域與新技術(shù)和新制度相關的各種風險。盡管技術(shù)的革新以及在此過程中人類預測和控制風險的能力與人類認識和發(fā)現(xiàn)新事物的能力之間矛盾的加劇，確實是風險社會中新型風險產(chǎn)生的根本原因，而且這種風險在科學技術(shù)領域的表現(xiàn)尤為突出，但是不能忽視的是除了純粹的科學技術(shù)領域之外，在人類社會的各種領域均出現(xiàn)了與新技術(shù)和新制度緊密相關的新型風險，而這些風險是工業(yè)社會的法律制度所難以有效控制的。如果將風險社會的新型風險全部歸納為技術(shù)風險，并且以工業(yè)社會中的刑法已經(jīng)針對與技術(shù)相關的事故型犯罪、環(huán)境犯罪已有規(guī)定為由，否認刑法應該在應對風險社會時作出更有針x十陛的及時回應，則顯然是對工業(yè)社會刑事立法模式偏執(zhí)的固守。值得注意的是，刑事立法對于風險社會的回應，并不等同于對于風險社會理論的回應，而是對于風險社會理論中所蘊含的存在于當前社會中新型風險的回應，因而通過刑事立法的變化與風險社會理論提出在時間上的先后比較，而否認刑事立法的發(fā)展變化與風險社會之間存在緊密聯(lián)系，在邏輯上是不成立的。即使相關立法草案的說明未明確刑事立法的修正與風險社會或風險社會理論之間存在直接關聯(lián)，只要立法的內(nèi)容與風險社會中新型風險相關，也應該承認這種修正屬于實定法對于風險社會的回應。

誤讀之二：誤認為技術(shù)風險不需要刑法予以應對。“如果一個法律制度調(diào)整和追求那些技術(shù)上可以管理的較小風險的每個細節(jié)，而用它的權(quán)威品德使大危險合法化，達到不能使之在技術(shù)上最小化的程度，并將每個人，包括那些反對者與這些危險捆綁在一起，那么關于法律制度的價值問題遲早會被提出。”[10]法律，包括刑法，作為人類社會賴以安全穩(wěn)定存在的重要制度之一，在應對風險社會中的新型風險時，必定需要通過一定規(guī)則設置上的調(diào)整以積極回應社會生活的新情況。但是學者卻認為，風險社會的風險，絕對排除刑法的調(diào)整，而只需刑法之外的其他部門法進行控制。例，W. Hassemer認為，風險刑法事實上不屬于刑法，而是一種行政法甚至民事責任法，因而在刑法中設置風險控制的條文不具有合理性，對于新型風險的控制應該通過行政法（包括行政刑法）和民法手段解決。L11]蹦然而，這種風險控制法律體系構(gòu)想?yún)s存在嚴重的缺陷。

一方面，對于行政刑法屬于行政法還是刑法的問題，向來存在爭議，但將行政刑法作為行政法的一部分來看待，無論是在德國法律的語境下還是在我國法律的語境下，均不具有說服力。由德國學者所創(chuàng)造的行政刑法的概念，即使在德國法律的語境下也難以具有邏輯上的周延性。如果將二戰(zhàn)后西德所制定的《經(jīng)濟刑法典》和《秩序違反法》視為行政刑法，那么也應當依據(jù)行為的法益侵害性、行為的法律后果以及責任追究程序適用主體等，將其切分成刑法和行政法兩部分。因此，將兩類不同性質(zhì)的行為規(guī)范籠統(tǒng)地稱為行政刑法，既無必要也不準確，一概認為這些行為規(guī)范屬于行政法而非刑法更與法律體系的基本特征相違背。在我國的法律體系之下，在實定法意義上并沒有單獨的行政刑法，而且我國刑法規(guī)定的犯罪概念除了具有定性特征還具有定量特征。在這種前提下，行政犯罪往往是具有行政違法性且數(shù)量或情節(jié)等方面的嚴重性程度達到了人罪的標準，因而行政犯罪是同時滿足了行政違法性和刑事違法性雙重條件的行為，應當受到刑罰處罰，最終由司法機關對其追究刑事責任，從而與一般行政違法行為的違法性質(zhì)、行為后果和追究責任程序?qū)嵤┲黧w具有顯著差異。概言之，試圖以所謂的行政刑法規(guī)制風險社會下的新型風險以達到規(guī)避違背刑法明確性原則的效果，在邏輯上具有嚴重的缺陷。

另一方面，僅以民法和行政法的手段控制風險社會的新型風險，而缺少刑法作為最后的手段，難以有效發(fā)揮法律的安全保障作用。在陳興良教授看來，法律對于風險社會中技術(shù)風險的應對應當是間接的而非直接消除，具體的方式應該是在制定技術(shù)政策和技術(shù)規(guī)范時建立嚴格的法律程序，對技術(shù)風險進行評估，并對避免風險的費用成本分擔以及對不可避免的風險承擔設置公平合理的法律程序，因而控制風險社會中新型風險的法律主要是行政法，控制風險的主體主要是政府。[1]107 109誠然，在以法律手段控制風險社會的新型風險時，在制定技術(shù)標準、評估程序和費用承擔分配方式等方面對新型風險進行時，行政法是不可或缺的;在風險引發(fā)實害后果導致利益相關主體的合法權(quán)益受到侵害時，需要對相關賠償或補償?shù)呢熑芜M行合理分配，民事侵權(quán)責任法需要積極應對。但需要注意的是，刑法與行政法和民法對風險的控制，并不是互斥關系，而應該是補充關系。“正是因為刑罰可以除去犯罪現(xiàn)象這一社會最大的疾病，安定秩序，使國民能夠更好地生活，所以刑罰自身也得以正當化。”[12]當某個行為的社會危害性已經(jīng)達到應當為刑法所規(guī)制的程度，并且通過行政法和民法手段對其調(diào)整難以達到有效遏制時，刑法就不應當缺位。

誤讀之三：誤認為刑法不應積極應對風險社會中的新型風險。風險社會的新型風險具有不確定性，人類決策所創(chuàng)設的風險是否能夠引發(fā)嚴重的實害后果，實害后果在強度、時間、空間上能夠達到何種程度，均難以有效預測，這是風險社會的新型風險與工業(yè)社會的傳統(tǒng)風險的顯著區(qū)別。探究風險社會的新型風險具有不確定性的根源，可以發(fā)現(xiàn)貝克事實上已經(jīng)作過精準的歸納：“它們是一些社會構(gòu)想，主要是通過知識、公眾、正反兩方面專家的參與、對因果關系的推測、費用的分攤以及責任體系而確立起來的。它們是認識上的構(gòu)想，因此總是帶有某種不確定性。”[2]145風險社會新型風險的不可預測性，也成為否認刑法在應對新型風險時積極作出調(diào)整的關鍵性理由。陳興良教授在將風險社會的風險理解為技術(shù)風險的基礎上，認為技術(shù)風險“是人在科學技術(shù)探索過程中所帶來的，是科學技術(shù)廣泛運用的消極后果。技術(shù)風險具有極大的不確定性，對于這種不確定的風險不能直接納入刑法調(diào)整的范圍”[1]110。張明楷教授提出，用刑法規(guī)制具有高度不確定性的風險的觀點是自相矛盾的，因為“風險具有高度不確定性意味著人們事前難以知道某種行為是否具有造成實害結(jié)果的可能性，既然如此，就不能盲目禁止”[13]。南連偉則亦認為，風險社會中新型風險的未知性也即不確定性與工業(yè)社會刑法的科學理性基礎之間存在矛盾，即“風險社會的風險具有未知性，它們在古典工業(yè)社會的科學、政治和法律上往往是不存在的。而古典工業(yè)社會的刑法恰恰是建立在科學理性的基礎之上的”[14]。由此可以看出，風險社會中新型風險的不確定性確實成為刑法難以在對抗風險時發(fā)揮積極作用的障礙。在堅守刑法明確性原則和謙抑性原則的前提下，以刑法的手段規(guī)制新型風險很可能陷入隔靴搔癢的困境。

然而，如果刑法不積極應對風險社會中的新型風險，片面強調(diào)刑法的自由保障機能而無視刑法的安全保障機能，某種意義上是置人類生存安全于不顧的表現(xiàn)，這在根本上也不利于保障人類生存的權(quán)利與自由。“既然制度所制造出的現(xiàn)實的社會風險已經(jīng)釀成，并且民眾從情感上已經(jīng)排斥、反對風險之存在，法學家關注的重點應該是法律是否干預這種社會風險，以及如何以合理的法律規(guī)范反應、規(guī)避這些風險。就刑法而言，風險的不確定性、未來性與極大的破壞性，就成為了刑法學必須關照的對象”[11]81，以刑法手段防控風險社會的新型風險具有現(xiàn)實的必要性和正當性。不過，傳統(tǒng)刑法的明確性要求與對不確定性的新型風險的防控需求之間，不可避免地存在著激烈的矛盾和沖突，這對立法者的智慧將是個極大的考驗。

四、對癥的處方：風險應對的刑法策略

（一）風險刑法在刑法體系中的應然定位

風險刑法具有法益保護前置化、責任主體擴大化、歸責原則客觀化等有別于傳統(tǒng)刑法的特征，因而需要對風險刑法的適用范圍合理地進行劃定，既要避免因噎廢食，也要避免矯枉過正。事實上，對于風險刑法適用范圍問題的解決，離不開對于風險刑法在現(xiàn)代刑法中地位的探討。對此，主要有以下三種觀點：第一種觀點完全否認風險刑法存在的合理性，如前面所述的陳興良教授之主張，認為技術(shù)風險可以通過傳統(tǒng)刑法予以解決[1]111。第二種觀點是承認風險刑法在刑法體系中的地位，但風險刑法應當作為正統(tǒng)刑法的例外，且應嚴格認定風險刑法的不法與罪責體系。[11]83 89第三種觀點則體現(xiàn)了一種較為激進的刑事立法選擇，認為刑法必須進行結(jié)構(gòu)上的調(diào)整和制度上的重新設計，以更好地發(fā)揮刑法控制社會風險、實現(xiàn)公共安全的政治手段作用。[5]對風險刑法之于刑法體系的定位，上述觀點分別是否認、補充和替代三種不同的認識，這是刑法學者對于風險社會中新型風險理解的差異所導致的結(jié)果。

前文已經(jīng)分析了風險社會中的風險圖景，認為在風險社會中的新型風險，并不僅僅指技術(shù)風險，還有制度風險，這兩者體現(xiàn)在社會生活的各個領域，而不僅在生產(chǎn)領域;風險社會中并不僅僅存在與新技術(shù)和新制度相關的后果難以預測和控制的風險，也存在傳統(tǒng)類型的自然風險和人為風險。刑法在應對風險社會的新型風險時，不應該將規(guī)制原則和調(diào)整范圍限定于與科學技術(shù)緊密相關的責任事故、環(huán)境事故等方面，也應將觸角延伸到經(jīng)濟犯罪、恐怖主義犯罪、環(huán)境污染犯罪、互聯(lián)網(wǎng)犯罪、公民個人信息犯罪等領域，還應針對風險社會下風險承擔個人化的現(xiàn)狀，加重對弱勢群體的刑法保護力度，更加全面地應對風險社會的新風險。另外，風險刑法在刑法體系中只應當作為對傳統(tǒng)刑法的補充，而不應該完全取而代之，否則以保障社會安全、增強公眾安全感為出發(fā)點的預防性刑法，有可能蛻變?yōu)閲覄儕Z公民自由的工具。“在借助刑法與風險作斗爭時，必須捍衛(wèi)法益關系和其他法治國的歸責原則;在無法這么做時，刑法的介入就必須停止，刑法的空間只存在于風險決定能夠公平地歸咎于個人的場合”[16]，風險刑法的適用范圍必須有所克制。當刑法規(guī)制的對象屬于在前現(xiàn)代社會和工業(yè)社會中已然存在的風險時，就不應當突破傳統(tǒng)刑法中法益原則的限制，否則就可能侵犯公民的自由。

（二）刑法應對具有不確定性的新型風險的限度

并非所有人類決策所導致的具有不確定性的風險都應當為刑法所禁止，只有那些經(jīng)過一定的科學論證后認為具有導致實害結(jié)果的高度可能性的風險，才應當為刑法所禁止。關于風險社會中犯罪化與非犯罪化的界限問題，高銘暄教授認為，應當在以社會安全的急切需要為前提的情況下，“對風險進行嚴格鑒別，把公認的、具有嚴重危險的風險行為進行規(guī)制，而把具有爭議的風險或為了社會的發(fā)展必須容忍的風險排除在刑法規(guī)制之外”[17]。根據(jù)上文的分析可知，風險社會中應當為刑法所禁止的新型風險，事實上屬于刑法理論中抽象危險犯，因而抽象危險犯的立法準則當然可以適用于對新型風險的刑法規(guī)制，“立法者只需將某些從生活經(jīng)驗與科學法則中被明確的、具有高度風險的行為犯罪化，就能向公眾表明這些行為是不被允許的”[18]。風險社會中，具有不可預測性的新型人為風險，是技術(shù)和制度革新背景下人類決策的必然產(chǎn)物。如果為了消除任何不安全因素，就動用刑法禁止任何可能具有風險的行為，那么科研工作者和政策制定者必然會因為擔心觸碰刑法的紅線而縮手縮腳，科技發(fā)展將停滯不前。基于鼓勵科研創(chuàng)新和社會安全保障的平衡考量，刑法在控制風險社會的新型風險時，應當對禁止的范圍進行限縮，而不應當將一切技術(shù)和制度的創(chuàng)新都予以禁止。盡管風險社會的新型風險能夠造成實害結(jié)果及其嚴重程度都具有不可預測性，但是如果沒有經(jīng)過科學的論證得出某種不確定的風險具有導致嚴重的實害結(jié)果的高度蓋然性，那么這種風險就不應當為刑法所禁止。從這種意義上講，刑法所禁止的新型風險，都具有相對可預測性。當刑法將所禁止的風險限定于相對可預測的風險的范圍時，這樣的刑法就具有科學理性的品質(zhì)，因而也可以被評價為“良法”。

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