我國民族自治地方變通立法權的法理屬性探析

張佩鈺

（武漢大學 中國中部發展研究院，湖北·武漢 430000；貴州師范大學 法學院，貴州·貴陽 550001）

我國民族自治地方的變通立法權是指在我國憲法、法律的授權下，享有自治權的民族自治地方立法機關即民族自治地方的人民代表大會及其常務委員會，考慮并結合本地區、本民族政治、經濟、文化等特點，對不適應民族自治地方實際情況和現實特點的法律、行政法規進行變通的一種自治性權力。[1]明確我國民族自治地方變通立法權的法理屬性，對于準確認識和正確運用民族自治地方變通立法權具有非常重要的意義。關于我國民族自治地方變通立法權的法理屬性，學界尚未能形成共識。本文擬在詳細對比和評析學界幾種主流學說的基礎上，嘗試引入并運用新的分析工具，對我國民族自治地方變通立法權的法理屬性做一個深入探討和科學定性。

一、我國民族自治地方變通立法權法理屬性學說述評

（一）職權立法說與授權立法說

職權立法說和授權立法說之爭，其焦點在于變通立法權是基于職權享有還是來自于中央授予。職權立法說認為：我國民族自治地方變通立法權是憲法和法律賦予自治地方人大的一項重要職權，在性質上屬于民族自治地方的基本權和固有權，無需全國人民代表大會通過立法等方式再進行授權，民族地區可以在不違背法律或者行政法規的基本原則的前提下直接結合當地的實際情況和需要進行立法變通。持有這種觀點的學者主要有張殿軍、喬曉陽等。授權立法說的主要觀點是：變通立法權源自于特定機關或者特定法律基于某種需要的授權，因此，授權立法所產生的立法權具有暫時性、被動性等特點，它以有效的授權為前提和基礎，具體又分為特別授權和法條授權的形式。學者張文山等人主張這一觀點。

此外，還有一些學者認為民族自治地方變通立法兼具職權立法和授權立法兩種性質。如學者徐合平指出，其中職權性立法權主要是指國家依據《憲法》 《民族區域自治法》和《立法法》等法律賦予我國民族自治地方人民代表大會制定自治條例和單行條例的權利；而授權性立法變通權主要是針對《立法法》第八條列舉的“法律保留”的事項。目前我國《民法通則》 《刑法》 《民事訴訟法》 《婚姻法》 《繼承法》和《收養法》等法律采用授權立法的方式賦予民族自治地方某些“法律保留”事項的變通立法權。這種學說打破了傳統的授權立法說與職權立法說之間的嚴格界限，為其法理屬性定位提供了一個新的視角。

（二）權力說與權利說

權力說和權利說之爭的核心建立在“權力”與“權利”兩個基本法律概念的基礎上。從法理學的角度來看，權力屬于政治概念，多指公權力機關具有的為維護社會穩定和公民利益的支配、約束力的強制力量。權利則屬于法律概念，多指公民或法人依據法律和社會約定擁有的行為自由或享有的權益。兩者在主體、內容、是否與義務相對應以及是否可以放棄或轉讓等方面存在很大的差異。

權力說和權利說之爭的焦點在于變通立法權是屬于民族自治地方立法機關的自治的一項公權力還是自治權利。因此，權力說的核心觀點是民族自治地方變通立法權屬于民族地區立法機關的自治職能，強調立法機關必須無可選擇性地行使該權力或在其職能范圍內作出自主性的選擇，而權利說則認為變通立法的行為屬于地方自治的范疇，更加側重民族自治地方的自主性和主體性。

（三）創制性立法說與變通性立法說

我國《立法法》以“依照當地民族的政治、經濟和文化的特點”之規定為指導方向，賦予了民族自治地方通過制定自治條例和單行條例的方式進行變通立法的權力。有的學者根據《立法法》第七十五條第一款的規定，認為《立法法》賦予了民族自治地方的人大根據本地區本民族的實際情況，在自治權限范圍內對本地方某一領域內部事務和民族關系進行創制性立法，此為創制性立法說。然而，另有學者則指出，《立法法》第七十五條第二款賦予了民族自治地方人大對法律和行政法規中不符合當地實情的條款或規定有進行變通的權力，此為與之對立的變通性立法說。

顯然，創制性立法說強調民族自治地方在落實自治權的過程中，通過自主立法行為來創制自治性法規，并進而與民族自治地方行政自治相結合，更加重視變通立法的自治性和原創性。而變通性立法說則更傾向將變通立法看作是，當法律與行政法規的有關規定不適合民族自治地方的實際情況時，民族自治地方在法律規定的權限范圍內做出變通或補充的立法行為。需要指出的是，單純地以變通立法的名稱是自治條例或單行條例，還是變通規定或補充規定來區分其屬于創制性立法還是變通性立法并不準確，比如《民法通則》第一百五十一條的規定中所謂的“變通的或者補充的單行條例或者規定”在性質上就與創制性立法權的“單行條例”不同，屬于變通性立法。[1]

（四）三種類說與兩種類說

關于自治條例、單行條例、變通規定、補充規定四者之間的關系，目前學界主要形成了三種類說和兩種類說。三種類說以《民族區域自治法》第二十條為依據，認為我國民族自治地方變通立法的形式包括自治條例、單行條例、變通和補充規定三大種類。持此類觀點的學者們認為，變通規定與單行條例在立法依據和立法程序等方面并非完全一致，二者均有自己相對獨立和并行的法律地位，但是變通和補充規定可以作為與自治條例、單行條例并列的法文件名稱。在三種類說中，單行條例和變通規定之間是平行的彼此并不包容的關系，因此該學說又被稱為“并行論”。

持兩種類說的學者認為，變通立法的法定形式只應是自治條例和單行條例，變通規定與補充規定都并不屬于《立法法》第二條中所規定的法律淵源。我國《民族區域自治法》第二十條中所謂的“變通”，針對的并非是法律法規，而是“上級國家機關的決議、決定、命令和指示”。換言之，變通應該是一種立法手段，而非立法成果的表現形式，變通立法成果的名稱應以立法法第七十五條的規定為準，只能稱之為“自治條例”或“單行條例”。兩種類說否定了變通規定與單行條例之間平行的關系，持兩種類說的學者對于變通規定和單行條例之間的關系又形成了認為兩者是同一個概念的“等同論”和單行條例包含于變通規定中的“包含論”。

二、我國民族自治地方變通立法權法理屬性的分析工具

（一）內容與形式的關系和法律的實質化

法律實質化最早可以追溯至哲學領域內容與形式的關系之爭。在馬克思的唯物辯證法的理論體系中，內容與形式是對立統一的：兩者的對立體現在兩者存在著本質上的區別，前者是事物存在的基礎，后者則是事物存在和表現的方式；兩者的統一則體現在它們作為事物的兩個側面，是相互依存和不可分割的，內容決定形式，形式依賴于內容，一種內容可以通過多種形式表達出來。[2]

內容和形式的關系以及法律的實質化可以借鑒性地運用于我國民族自治地方變通立法權定性難題上。變通立法具有內容和形式兩個方面，且這兩個方面呈現著對立統一的關系：就其內容而言，變通立法是指民族自治地方為了更好地適用國家統一法在一定的范圍內對其作出切合實際的變動，這體現為一種自治立法過程；就其形式而言，實踐中變通立法通常表現為自治條例、單行條例、變通規定、補充規定四種形式，是實現自治立法的載體。在法律實質化的發展趨勢下，變通立法不再僅僅只是自治立法規范的一種類型化描述，還是實質判斷立法行為中是否含有變通的動機和更好地適用法律的手段。對變通立法進行實質化的解釋，不但有益于揭示了變通立法的內部結構和法律形態，還可以協助對變通立法權進行定性。在法律發展逐漸實質化的時代背景下，變通立法將由一種僅客觀性描述、不涉及價值理念的法律規范轉變為包括主觀目的性、涉及價值理念的動態立法行為。

（二）利益法學的興起

利益法學建立在目的法學的基礎上，是對概念法學的批判性發展。利益法學的核心內容是視利益為法的原因因素和應然價值，視利益本身為評價客體。

利益法學和其目的因素同樣可以被移植運用于民族立法領域。從利益法學的角度來看，民族自治地方變通立法應當從法秩序的目的出發，以此來確定變通立法的性質，為變通立法找出實質的判斷依據，確定變通立法的目的和被容許的限度，嘗試將法秩序的要求具體化，從而形成變通立法的實質性標準。這也意味著應當在變通立法的解釋中嫁接性地引入價值判斷，變通立法所觀照的應當是如何運用價值和目的等概念。也就是說，變通立法是用來實現某種目的與價值的手段，法律制定主體在制定和適用法律時，應當優先思量、權衡法律規范之下隱藏的利益關系。那么同樣，在理解變通立法時，大可不必像概念法學一樣只注重形式概念的體系演繹，而是應當借鑒利益法學中對目的因素的關注與強調，將變通立法視為重在保護少數民族的利益和緩解統一法和習慣法之間張力的立法技術手段。

（三）本體主義和功能主義

本體主義和功能主義是德國刑法學體系中發展出來的概念。一直以來，德國刑法學以尋求和發現真相為最終意義，呈現為以揭示事物本質或邏輯為導向的本體主義。晚近以來，法律的功用逐漸擴展至保護正面的社會倫理，開始考慮法律的目的與價值，由此發展出功能主義。

本體主義和功能主義的觀點也可以用來幫助分析我國變通立法權的法理屬性。在傳統的本體主義的視角下，變通立法解決的是法律的適用問題，在功能主義的視角下，變通立法并非一種單純的帶有自治性質的立法行為，而是對民族自治地方中現存的一些正向的或是極具現實存在意義的社會行為和社會風俗價值的認可。本體主義和功能主義的觀點可以幫助深化對變通立法的認知，于此，變通立法不再只是本體論意義上的邏輯展開，而是以此為目的的立法訴求，是社會平衡、社會整合、社會調控和社會控制的工具，并可用于指導變通立法的實踐。

三、我國民族自治地方變通立法權的性質釋出

（一）民族自治地方變通立法權在性質上屬于授權立法

對于職權立法說與授權立法說之間的爭議，本文以為我國民族自治地方的變通立法權在性質上更接近授權立法。根據法律實質化的發展趨勢，對民族自治地方的變通立法應當采取實質化的方式予以解讀，也就是說，變通立法是一種含有變通國家法律法規元素的實踐內容的總和，而非某項具體的立法形式。實質化的變通立法既可以體現為對某項法律的變通規定和補充規定，亦可以體現在自治條例和單行條例中某些章節或條款，它的實踐形式是豐富的、多元的，甚至是與時俱進的。后者這種立法形式一旦實現，自治條例和單行條例中涉及變通立法的部分即轉化為授權立法，其余未涉及變通的部分仍保有職權立法的屬性。當然，嚴格說來，以自治條例和單行條例的形式來行使的變通權與民族自治地方變通規定和補充規定的制定權的屬性存在一定的區別。從我國《立法法》對自治條例與單行條例的立法規定來看，前者更像由職權立法中分離出來的授權立法，而后者是依據各部門法的法條授權制定，一開始即表現為授權立法性質。

不管是探尋變通立法的產生程序，還是《立法法》的立法意旨，授權立法的觀點都經得起推敲。一方面，《憲法》 《立法法》 《民族區域自治法》 《刑法》 《民法通則》 《繼承法》和《婚姻法》等一系列的單行法律通過專門條文授權變通立法時，均設置了嚴格的制定和報批程序，其在權力性質和立法目的上均已不同于普通自治法規的職權立法。另一方面，《立法法》的頒布，并未否定或撤銷過去對其他機關的授權，對授權立法采取了默許態度。[3]如果把民族自治地方的立法變通權單純地當作職權立法的話，全國人民代表大會及其常務委員會制定的十多部法律中的授權條款將陷入尷尬局面。

相對于授權立法說，職權立法的觀點在兩個方面存在嚴重的邏輯漏洞。首先，職權立法說主張，無論法律和行政法規是否有明文規定，只要其法條規定的內容存在與民族自治地方的現實特點不符的情況，自治地方都可以作出變通規定。[4]實際上，變通立法權與一般的自治立法權并不完全相同，民族自治地方并不當然享有變通立法權，變通立法權只適用于法律特別授權的領域。其次，如果將自治條例與單行條例中變通的部分歸屬于職權立法范疇，那么作為地方立法職權，變通部分是不能違反法律和行政法規等上位法，這顯然與變通立法是自相矛盾的。而事實上，民族自治區的自治條例與單行條例不僅須經全國人大常委會批準后方能生效，且可依據授權對法律與行政法規進行變通，可見它們不屬于民族自治地方一般地方立法行為和職權立法的范疇，而是具有了國家法的性質，[5]這種變通立法的結果可被視為授權條款作用之下被變通法律與行政法規的延伸。

（二）民族自治地方變通立法權兼具權力和權利屬性

《民族區域自治法》第四條第一款之規定是我國民族自治地方的自治機關同時行使地方國家機關職權與民族區域自治權的直接法律依據。從自治機關的向度講，民族自治地方的自治權力是一種公權力。[1]各自治機關應當依法實施自治權，不可隨意地放棄或更改。[6]但是，從少數民族群體權利保護的向度看，民族自治地方的變通立法權也表征出了權利的屬性。通過對利益法學的透析，我國民族自治地方的變通立法權自治權，均是為了保護我國少數民族群體的合法利益和實現多民族國家的法秩序統一的價值展開，體現為沖突的多元價值下的權衡和協調，其關注的重心是對少數民族生活利益的保護與生活價值的實現。在利益法學的視角下，我國民族自治地方變通立法權表現為少數民族合法權利的保護訴求，體現為一種集體權利，其權利基礎是少數民族。

我國《憲法》第四條的規定是我國民族自治地方變通立法權的雙重屬性以及由權利到權力的轉化的憲法依據和法律注解。我國的民族區域自治體制是民族自治和地方自治的有機結合。在民族自治這一向度下，變通立法權體現為一種少數民族管理本民族事務的權利，而在地方自治的向度下，變通立法權則體現為自治機關的權力。當然，作為權利的變通立法權的實現必須經過從權利轉換為權力的過程，但追根溯源，這種權力乃是以少數民族權利為本源。[1]

（三）民族自治地方變通立法權屬于變通性立法

就《立法法》第七十五條第一款規定來看，民族自治地方制定自治條例、單行條例的立法權與一般的地方立法機關制定地方性法規的立法權的法律位階等同，只是由于前者是“依照當地民族的政治、經濟和文化的特點”制定，因而帶有民族自治色彩。就第二款規定來看，為了在國家法制統一下保護少數民族群體利益，對于國家已經通過統一制定法規范，但不符合“當地民族的政治、經濟和文化的特點”的領域，《立法法》則賦予其變通立法權。換言之，一般的民族自治地方的自治條例與單行條例較為側重其立法的地方性，旨在通過創制性立法為民族自治地方的自治管理提供具體可循的法律規范。然而，含有變通立法內容的自治條例與單行條例則更加凸顯其立法的民族性，借助變通性立法為當地自治提供符合地方實際情況的法律規范。因此，《立法法》第七十五條第一款更側重于創制性立法，而第二款更側重于變通性立法，兩者之間是承接關系。

《立法法》第七十五條兼具創制性和變通性立法性質并不等同于民族自治地方變通立法權的性質亦是如此，因為兩者的內涵并非完全重合。借助法學領域日益興起的本體主義和功能主義的觀點，對變通立法權認知至少應當兼顧本體論和功能論，即不能單純地從本體論的邏輯展開，還應當認識到變通立法對于我國少數民族特殊利益的保護和對積極的社會行為價值的認可。變通立法不再是一種確定的立法產出和立法范式，而是一種發展中的立法手段和立法技術，是促進社會平衡、社會整合、社會調控和社會控制的法律工具。在功能主義的視角下，制定普通的自治條例和單行條例并不屬于變通立法的范疇，只有當它們確實發揮了變通立法應有的功能時，它們才具有變通立法的性質。因此，嚴格來講，《立法法》第七十五條第一款并不完全體現我國民族自治地方變通立法權的內涵，變通立法權在性質上更多地體現為第二款中的變通性立法。

（四）自治條例和單行條例是我國民族自治地方變通立法的法定非唯一方式

正如前文所述，無論是根據法律實質化的發展趨勢，還是利益法學對概念法學的取代，抑或是功能主義對本體主義的抗衡，民族自治地方變通立法權的內涵皆為一致：凡屬民族自治地方變通立法主體依法對國家法律和行政法規進行變通而形成的規范性法律文件，都可視為變通立法。《立法法》第七十五條第二款將自治條例與單行條例規范為變通立法的法定形式，但并非唯一方式。這是因為《立法法》出臺的相對滯后性，導致《立法法》頒行之前我國民族自治地方在實踐中多采用變通規定和補充規定的方式進行變通立法，《立法法》頒布后也默許這一現狀，并試圖通過將自治條例和單行條例確認為法定形式的方式引導今后的變通立法行為。變通規定和補充規定在法律地位上不能等同于自治條例與單行條例。

至于單行條例和變通規定之間的關系，“等同論”只意識到了變通規定與單行條例的共同之處，但卻忽略了二者在本質上的差異，“包含論”過于強調變通規定與單行條例同為“用”的個性，但是否認了單行條例的獨立性。實際上，變通規定和單行條例之間的關系遠非“等同論”或“包含論”可以涵蓋。加之目前，無論是我國法律規范，還是民族自治地方立法實踐，“變通規定”和“補充規定”名稱的使用并不規范和統一，典型的如《民法通則》第一百一十五條出現的“制定變通的或者補充的單行條例或者規定”的表述，因此對于這兩種關系的探究并無太多意義。

參考文獻：

[1]付明喜.中國民族自治地方立法自治研究[D].云南大學，2012.

[2]黃治民.哲學內容與形式關系的可譯性和不可譯性[J]唐都學刊.2007，(7).

[3]喬曉陽.中華人民共和國立法法講話[M].中國民主法制出版社，2008，93.

[4]張殿軍.民族自治地方法律變通的法理解析[J].貴州民族研究.2010，(1).

[5]敖俊德.論民族自治地方立法在我國立法體制中的地位[J].西南民族大學學報（人文社科版），2003，(6).

[6]李冬玫.試論當前民族區域自治制度中自治權的落實問題[J].中南民族大學學報，2004，(4).