社會性別視域下回族婚姻習慣法

關兆曦

（山東大學 法學院，山東·濟南，250100）

一、回族婚姻習慣法的社會性別基礎

（一）伊斯蘭教對回族婚姻習慣法中社會性別的規范

自唐至元末，大量信仰伊斯蘭教的阿拉伯人、波斯人遷居中國，使得伊斯蘭教在一定程度上得以傳播，在長期歷史發展中吸收漢、蒙古、維吾爾等族人民，逐漸形成一個以信仰伊斯蘭教為基本特征的新的族群——回族，回族并不是以血統為基礎長期聚居而發展來的文化共同體，而是單純依靠信仰凝聚起來的社會群體，因此，回族呈現出“族教一體”特性，伊斯蘭教信仰成為其民族的核心凝聚力。如先哲薩維尼所言，“習慣法是民族意志純真而直接的表現，是由民族風俗和信仰發展而來[1]，”回族婚姻習慣法的形成與伊斯蘭教文化密切相關，伊斯蘭教作為回族的思想文化核心，為后來回族婚姻習慣法的形成以及社會性別關系的構建提供了理論基礎，以被奉為伊斯蘭宗教生活和社會生活行為準則的根本經典《古蘭經》以及《圣訓》最為重要。《古蘭經》提出，男性與女性均由上帝創造，女性的生存權應獲得尊重[3]。女性的利益也應受到維護，并制定一系列保護女性權益的舉措對當時女性社會地位的提高以及權利的保護具有十分重要的意義。

但是，由于所處歷史時期的局限性，《古蘭經》及伊斯蘭教圣訓不可避免地帶有男權社會的烙印。在伊斯蘭教的“經典”中，女性是由男性的一根肋骨造就，這一傳說雖然強調了兩性之間的親密關系，但是同時也奠定了伊斯蘭教社會性別的最基本的理論基礎，即男性先于女性而存在，女性無法完全獨立于男性存在，男性理所應當成為社會的優勢群體，以至于《古蘭經》在強調雖然規定女性享有有一定的婚姻自由、享有遺產繼承權等一系列民事權利，但并未賦予女性與男性平等的法律地位。

（二）中國傳統思想對回族婚姻習慣法中社會性別的影響

伊斯蘭教傳入我國后，作為外來宗教受當地文化和政策的影響傳播過程較為曲折，因此在其傳播過程中需要用符合本土的方式去表現。明清時期伊斯蘭教學者“以儒釋經”、“以道釋經”使得伊斯蘭文化與中國傳統文化不斷融合與積淀，形成回族本土化的伊斯蘭習慣法，是伊斯蘭教與社會相適應求生存的必然結果。

《清真指南》以道家“心性論”解釋為伊斯蘭教的社會性別關系作注解，認為《古蘭經》中提出的“女人之知識與正理相反”的依據在于“好媧居于阿丹左肋，嗜性所在之處[4]”，“性”與“心”不同，“心者，男也，男似父，而微弱乎母。為其似父，故喜清而惡濁，樂陽而厭陰，貴高而賤下，趨吉而避兇”，而“性者，女也，女似母，而微若乎父。為其似母，故貪得而惡失，厭貧而樂富，安居而不遷，好逸而忘善。[4]”。所以，男性優于女性，女性產生于男性也應聽命于男性。

《天方典禮》則以儒家禮教思想對伊斯蘭教社會性別進行更為細致的劃分，以儒家人倫思想為基礎，將夫妻關系列為“五典”之首，并提出“夫盡其為夫，以愛；婦盡其為婦，以敬”的“夫道”與“婦道”要求，完成“夫權”家庭體系的構建。而在婚姻關系的建構中，更是將儒家思想中的“禮”貫徹于婚姻締結過程中，提出“吾人既生此土，斷不可盡易此俗”[5]，對伊斯蘭教傳統婚姻習慣具體制度進行改革。

從表面上看，“以儒釋經”、“以道釋經”都以伊斯蘭教傳統思想為基礎，堅持了伊斯蘭教“夫權制”的社會性別體系，但從解釋活動的效果看，穆斯林女性不僅要遵守伊斯蘭教“經典”教義，還要接受道家思想和儒家思想對女性的定位與約束，權利范圍僅為二者之交集更為狹小，義務范圍卻為二者之合集，負擔更為沉重。

二、回族習慣法中的結婚制度

（一）結婚的實質要件

伊斯蘭法典《偉嘎葉》中提出，婚姻是“爾格代”即締約[6]，則雙方的意志須達成一致，婚姻雙方應為自愿?！豆盘m經》中明確“當他們與人依禮而互相同意的時候，你們不要阻止她們嫁給他們的丈夫”。

一方面，婚姻關系成立的前提是雙方自愿。《布里哈圣訓》中記載，“圣人說，未獲姑娘同意不能婚娶她，未獲寡婦同意也不能婚娶她?！拐甙?！姑娘同意有何表示呢？’使者對問者答到，姑娘低頭靜默就是表示同意?！盵2]可見，在婚姻關系的成立中，婚姻當事人愿意締結婚姻關系享有一定的自主權，穆斯林女性與男性同樣享有選擇的權利。該規定與中國傳統法律制度相比，具有相當先進性。

另一方面，婚姻關系的成立必須“依禮”，即不違反婚姻成立的禁止性規定，包括近親、乳親通婚、重婚、違反“待婚期”的規定與前妻復婚、與非穆斯林通婚。其中，《古蘭經》中要求的“禁止與非穆斯林通婚”的規定發展成為回族婚姻習慣法中的“許進不許出”原則。一般情況下，回族婚姻嫁娶實行內部通婚，若婚姻一方非回族則必須先改信伊斯蘭教，從表面來看并無性別差異，但是現實中，往往為外族女性改信伊斯蘭教與回族男性結婚，而回族女性與外族男性結婚的較少，究其根源在于嫁娶制度中，一方面，男性在家族中具有承繼家嗣之地位，很難選擇改變自己家族傳承而信仰伊斯蘭教；另一方面，穆斯林與非穆斯林結婚后會妨礙自己的信仰自由，阻礙伊斯蘭教信仰的傳承，尤其對于女性很難保持宗教習慣，因此，往往被視為“叛教”，被回族同胞厭惡，由此為回族女性帶來很大的生活壓力和心理壓力，從而在事實上形成回族婚姻法中“許進不許出”這一基本原則。

（二）結婚的形式要件

受中國傳統文化的影響，明清時期回族婚姻習慣法吸取了“六禮”程序，婚姻的成立要經過問名、立主親、納定、納聘、請期、書婚、鋪陳婿室、親迎、成立等程序[7]，但“婚姻之事，各地風俗多殊”，且隨著時代變革，婚姻程序在符合伊斯蘭教法的前提下逐漸簡化。

1.證婚

回族傳統習慣法中的證婚要求男女雙方所達成的婚約須有證人作證，而證人必須由兩名男性組成，或者由兩名女性代替其中一名男性。之所以如此規定，是因為傳統習慣中認為，女性在理性思維和社會經驗方面遜色于男性，為保證證人證明的效力，習慣法中認為女性僅具有半個證人資格。

2.聘禮

聘禮是指男性在婚前或婚后贈予女性的彩禮，以示對女性的關懷和尊重?；刈鍌鹘y習慣法中對聘禮的金額并無明確的要求，但是為了防止買賣婚姻現象的發生，一般都對聘禮的金額進行限定。女性接受聘禮后，聘禮即為女方所有，非女方自愿男方不得取回。從表面上看，聘禮是男性的單方面贈予，但實際上，聘禮在很大程度上具有婚姻“保證金”的作用。如果女性提出離婚或存在重大過錯即失去對聘禮的所有權，如果男性提出離婚則聘禮歸女方所有。在一定程度上來講，聘禮對女性的婚姻起到一定程度的保護作用，在婚姻關系解除之后，對聘禮的所有權能夠為相對處于弱勢的女性提供一定的經濟支持。

3.念尼卡哈

念尼卡哈是指由阿訇進行證婚并進行宗教婚姻教育，念尼卡哈儀式的舉行則代表回族傳統習慣法中的婚姻關系的正式成立。念尼卡哈儀式具有兩方面的意義：一方面，尼卡哈的本意是約定，而念尼卡哈的實質是在阿訇的見證下男女雙方盟誓，使得婚姻關系的成立合法化，并具有公示的意義；另一方面，阿訇通過念尼卡哈，對男女雙方進行“信德”教育，使雙方能夠堅守婚姻的盟誓。

三、回族習慣法中婚姻的效力

（一）人身效力

婚姻關系一旦成立，夫妻雙方必須承擔與其夫妻身份相關的權利與義務?！豆盘m經》中教導：“（真主）從你們的同類中為你們創造配偶，以便你們依戀她們，并且使你們互相愛悅，互相憐恤”，形象地將夫妻關系比喻成“衣服”，指出夫妻之間應互相保護、互相愛護，特別強調男性應尊重女性[2]?！靶叛鲎钔昝赖哪滤沽质悄銈冎械赖伦罡呱械娜?；你們中最優秀的人是最善待妻室的人。[3]”

一方面，丈夫對妻子享有支配權，妻子必須服從丈夫的命令?！豆盘m經》中教導女性必須服從丈夫的命令，為保證管理權的行使，教法允許丈夫向妻子使用暴力，但同時也勸導，應愛護女性盡量少使用暴力。而《天方典禮》則將這種管理關系提升至與信仰真主同樣的高度，提出“夫愛猶主愛，夫惡猶主惡也”，“婦無為，聽于夫。”并在“夫道”和“婦道”提出了更為具體的要求：丈夫對妻子負有管理與教育的權利，而妻子則必須“侍夫以敬”，無條件服從丈夫的命令，不得推諉抱怨。

另一方面，夫妻雙方應當相互忠實，互負貞操義務。無論男女，在違反貞操忠實義務時都應當受到懲罰，但所受懲罰程度是存在差別的?！豆盘m經》規定，男性違反貞操義務應受到責備直到悔過自新，而女性違反貞操義務則應被監禁直至死亡。可見，在伊斯蘭教義中，夫妻間的貞操忠實義務的性質是不同的，對于男性而言，貞操忠實義務其性質接近于社會道德范疇，違反該義務受到道德的譴責，而對于女性而言，貞操忠實義務則是一項法律義務，違反該義務的后果是被處于監禁乃至死亡的刑罰。

綜上所述，伊斯蘭教經典倡導夫妻雙方應互相愛護，男性應善待妻子，但是這些理念并未跳脫夫妻一體主義的前提，丈夫享有對妻子的支配權，“當他命令她時，她守信；她在他缺席時看守她的人格和他的財產”，在這種權利義務關系下，妻子失去人身自由，其行為并非出于自己的自由意志，而是對丈夫意志的延伸。

（二）財產效力

1.夫妻財產所有制

回族習慣法中的夫妻財產關系為分別財產制，即夫妻各自對其婚前及婚后收入享有所有權。伊斯蘭教法中，妻子財產的來源主要有三個方面：由其行為所獲得的報酬，遺產和贈與。首先，伊斯蘭教法承認女性與男性一樣都享有因其行為獲得報酬的權利。女性通過勞動或其他合法行為所獲得的報酬歸女性個人所有。其次，伊斯蘭教法承認女性的繼承權。雖然，在遺產繼承中，女性的繼承份額僅為男性的二分之一，但是，該遺產無須特別聲明，即為女性個人所有，而不與丈夫的財產發生混同。第三，伊斯蘭教法中將男性贈與女性的聘禮歸為女性的個人財產?！豆盘m經》中將聘禮界定為男性對女性個人的贈與，“你們應當把婦女的聘儀，當做一份贈品，交給她們”，不同于中國傳統婚姻習慣中“六禮”的“納征”，聘禮一旦交付即歸女性而非女方家庭所有，女性獲得對財產的支配權。回族女性對其個人財產享有完全的支配權，丈夫不得強迫妻子對其財產進行處分。

2.夫妻供養關系

在回族傳統習慣法中，丈夫對于妻子負有供養義務?！罢嬷髟v，人們哪你們行善和養家吧，若那樣做我恩賜你”[2]，而《天方典禮》中也強調“夫建乎婦”，“豐用寬，歉用儉”?？梢?，供養妻子和家庭是伊斯蘭教法中男性的重要義務，除非妻子自愿分擔丈夫的經濟負擔，否則無權逼迫女性養家。而夫妻為維持家庭生活所借貸之債務，為丈夫個人之債務，由丈夫以其個人財產進行償還。

事實上，雖然回族習慣法中規定女性婚后所得財產歸其個人所有，但是在我國偏遠地區的回族聚居區域，女性受教育程度普遍較男性偏低，更多負責家事勞動而非外出務工，其經濟收入遠低于男性[8]。而回族習慣法中規定免除了女性供養家庭的經濟負擔在一定程度上矯正了女性在經濟生活中的弱勢地位，對“夫權”體系下的女性權益保障具有重要的意義。

四、回族習慣法中的婚姻關系的解除

（一）回族習慣法中婚姻關系解除的形式

“休妻”，是指由男方單方面解除婚姻關系，伊斯蘭教法中的“休妻”包含贊許的休妻、非贊許的休妻和不正常的休妻三種類型。丈夫在妻子“潔凈期”宣布一次休妻并連續三個月分居，在妻子待婚期滿后，婚姻關系即告解除，若丈夫在妻子待婚期內反悔，則休妻不生效，婚姻關系繼續存在，由于該方式為婚姻關系存續留有挽回余地，因此為教法所提倡，是為“贊許的休妻”；若丈夫在妻子“潔凈期”內提出一次休妻，在其后兩個月內連續提出兩次，則婚姻關系即告解除，該行為一旦做出不可反悔，是為“不贊許休妻”；而“三休”則是之丈夫在公開場合連說三次休妻，婚姻關系即為解除。在休妻制度中，男性享有對婚姻關系的解除權，無須經妻子同意即可單方解除婚姻關系。《古蘭經》規定在休妻后，男方無權向妻子索回聘禮，女方保有聘禮的所有權并可獲得一份財產作為“離儀”。

協議離婚是指夫妻雙方通過協商同意解除婚姻關系。協議離婚分為兩種，一種是妻方提出離婚，由丈夫同意和解離婚。這種離婚中，依據伊斯蘭教法女性也有提出離婚的權利，這種情況下妻子應給予丈夫一定的經濟補償，通常放棄或退還部分乃至全部聘禮，并且不能獲得“離儀”；另一種是男方提出離婚，經過女性同意后，婚姻關系得以解除，在這種情形下，妻子可以獲得“離儀”。但是，由于“休妻”制度的存在，當男性提出離婚時，女性是否同意實際上對于婚姻關系的解除無關輕重，因為即使女方不同意，男方也可以通過“休妻”制度行使婚姻關系解除權，解除婚姻關系。所以，男性提出協議離婚時，女性通常只能被動接受，這種情形與“休妻”制度并無實質區別。

（二）回族傳統習慣法中離婚的法律效力

在身份效力方面，婚姻關系解除之后，男女雙方均享有再婚權。但值得一提的是，在休妻制度中，如果丈夫在待婚期內提出復婚，則妻子應無條件與其回復婚姻關系，不得拒絕復婚。對于女性而言，必須在“待婚期”結束之后方能行使再婚權。

在財產效力方面，因為回族習慣法中的夫妻財產制為分別財產制，所以一般并不存在財產分割的問題，但是在婚姻關系解除之后，男方應向女方給付離儀。所謂離儀，是指在婚姻關系解除時，丈夫對妻子的財產贈與，以示對妻子的關心和尊重。其依據源于《古蘭經》：“凡被休的婦女，都應得一份照例的離儀，這是敬畏的人應盡的義務?！坝山浻柨芍?，”離儀“適用于”被休的婦女“。由前文可知，此處”被休的婦女“應做擴張性解釋，既包括字面上被丈夫提出休妻的婦女，也包括丈夫提出協議離婚的婦女。之所以做如此限定，應做兩方面理解：在伊斯蘭教法法理層面，婚姻的實質為“盟約”，而在男方休妻的行為違背盟約單方面解除婚姻關系，作為違約方，男方理所應當向女方進行經濟補償；在社會現實層面上，在婚姻關系解除之后女方失去男方供養，很可能不具有獨立生活的經濟能力，因此，由男方向女方給予一定的經濟補償對于保障女方離婚后生活過渡有著現實意義。

五、結語

由于回族婚姻習慣法以伊斯蘭教法為基礎，并深受中國傳統思想的影響，所以，回族女性受到伊斯蘭教法的社會性別觀以及中國傳統女性觀的雙重束縛，在以“夫權體系”為核心婚姻家庭關系中處于弱勢地位，主要表現在：首先，在婚姻關系中，男性享有對女性的支配權，女性必須聽從丈夫的命令，在很大程度上失去人身自由權；其次，男性與女性都必須遵守貞操義務，但是女性違反貞操義務的后果要遠重于男性；第三，男性享有婚姻關系的解除權，無須女性同意即可單方面解除婚姻關系，女性雖享有離婚自由，但其提出解除婚姻關系時，必須征得男性同意。同時，由于伊斯蘭教傳統文化中重視女性在家庭與社會中所發揮的作用，回族婚姻習慣法賦予女性結婚自由和一定的離婚自由，同時又規定了男性的供養義務、聘禮制度和禮儀制度對女性在經濟生活中給予一定的傾斜性保護。這些制度雖然未從根本上改變回族婚姻習慣法的“夫權體系“，但是對于女性的人身自由及權益的保護具有積極意義。

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