雇員“吹哨”的正當性及其限度*

杜 凱

一、雇員“吹哨”的現狀分析

（一）雇員“吹哨”作為一種社會監督的手段

“吹哨人”是指知情人對于組織及其控制下的違法、違規，或威脅公眾利益的行為爆料給相關媒體或監管機構，以盡快制止企業違法違規問題。而這部分消息靈通、知曉具體信息的人員通常是企業內部雇員，[1]經英美國家的實踐證明，“吹哨人”制度可以填補政府監督缺位的空間并節約政府監督成本，是適用于政府監管失靈領域的有效方法。

從上海“福喜食品過期肉類事件”，至深圳“沃爾瑪黑油事件”，再到“上海網紅面包店Farine事件”，這接二連三的事件一經曝出，大眾及媒體便開始譴責政府監管的無力，這樣的譴責看似很有道理，實則不然。讓政府有限的監管資源晝夜不歇盯著轄區各個企業的每一道生產程序是不現實的，也是不經濟的。即使政府增加監管人員，提高監管力度，最后增加的監管成本還需納稅人自己分擔。因此，不得不承認，若想實現對企業的高效率、低成本的監督，完全依靠政府監督是行不通的，借助雇員“吹哨”這一社會監督方式，實現公私協作，是一條有效途徑。

（二）雇員“吹哨”對公司利益的影響

雇員“吹哨”可以及時向媒體曝出企業的違法違規行為，及時止損對公共利益造成的損害，同時意味著雇員違背了作為雇員對企業應承擔的忠實義務，在網絡發達的今天，一旦向有關媒體惡意曝出虛偽捏造或不真實、不準確的信息，將會對企業造成不可挽救的毀滅性打擊，當企業為上市公司時，這種負面作用體現的更為明顯。

雇員“吹哨”對企業利益保護提出巨大挑戰。雇員往往是按照“網絡曝光—引起關注—搜集更多內幕信息—擴散信息輿論—官方查處”的方式進行“吹哨”。其中，輿論信息擴散對企業具有強烈的攻擊性，信息一旦曝光到網上，網民們便會自發進行擴散，他們不會查證信息的真偽，一旦超出自己原本認知，便廣泛散播并進行強烈的攻擊。這種情形下，即便企業事后經證明是被人惡意中傷，企業形象及價值受到的巨大損害也難以彌補。即使企業真的存在違法違規情形，比起直接被監管查處，雇員“吹哨”在公眾中形成巨大輿論也往往會使企業承受遠大于其本應承擔的懲罰。

（三）現行法律對“吹哨人”保護的法制困境

在發揮雇員“吹哨”積極作用的同時盡量降低其副作用，須明確界定各方行使權利邊界。我國對舉報的規定較為完整，從憲法到有關部門法都進行了有關規定，[2]但我國目前對雇員“吹哨”的認知還不夠清晰，對“吹哨人”的法律保護意識不強還未能形成完整系統的法律法規。

由于各方立場及利益不同，雇員“吹哨”中涉及的各方主體對其性質及正當性有著不同程度的差異，在雇員“吹哨”是否可以免于被公司解雇及在何種程度上可以免于被解雇上，各方難以達成一致意見。在基于雇員“吹哨”保護公眾利益提出的“免于解雇”①葉良方，徐曉春.構建我國勞動者公益告發制度探析[J].中州學刊，2014(10).文中介紹了美國通過制定《告發者保護法》和《薩班斯法》，英國通過制定《公益告發法》來保護勞動者遭受雇主的報復。與基于雇員“吹哨”違背忠誠義務的“應予解雇”②王倩.保護“吹哨人”的勞動法分析—基于德國司法經驗的考察[J].當代法學，2016(5).文中介紹了2006年3月28日，柏林勞動法院認定Heinisch因舉報公司而被解雇合法。的極端觀點之間，雖然學者提出我國應當理性對待雇員“吹哨”，但對于雇員“吹哨”在我國法制環境下是否具有正當性及如何引導雇員理性“吹哨”仍有待研究完善。

雇員通過向媒體“吹哨”揭露公司違法違規情形時，往往忽略在舉報內部非法事項時盡可能保護公司利益，造成企業承擔過重懲罰。這種過重懲罰體現在相比較傳統上公司接受監管部門的懲罰之外，公司需要承擔名譽掃地、甚至被消費者排斥以致最終申請破產的風險。而若雇員因報復雇主故意向媒體散播企業的不利消息，網民們基于社會正義或其他心理往往會不加判斷的認定企業有錯，這在一定程度上成了企業的“原罪”。而當雇員理性“吹哨”，為及時制止公司違法違規行為，保護公眾利益時，雇主往往以雇員違背勞動合同，故意泄露公司秘密，違背忠誠義務為由，解雇勞動者或者降職降薪。

法律應在平衡勞動者、企業及社會公眾利益的基礎上對各類行為作出明確規定，以減少雙方就“吹哨”問題的矛盾糾紛。我國法律目前對于雇員“吹哨”行為的利益保護判斷模糊，在利益保護的限度及越界后承擔的責任等方面尚無規定，難以起到引導雇員理性“吹哨”的作用。

因此，需要重新評估雇員“吹哨”行為的利弊所在，是否具有正當性。厘清雇員“吹哨”涉及各方的權益所在并予以合理的界定和安排，使雇員“吹哨”發揮應有的社會監督作用。

二、雇員“吹哨”的正當性

（一）合理性

1.節約監管成本

雇員“吹哨”可以彌補政府監管不足，減少監管盲區，彌補監管不足是舉報人制度最重要的制度功能。[3]困于人力及資源的有限性，政府不能實現對企業24小時不間斷的監管，但是雇員作為長期從事企業工作的人員，堅守在每一道生產程序，他們通常最新知道生產過程是否有違法違規情形。美國很早就意識到政府監管能力有限，無法一一查處社會違法現象，也無法針對每一違法活動進行執法處罰，故借助社會力量實現公私協作，共享罰金分成的方式來激勵舉報人，這就是Qui Tam Laws 規則。[4]之后，為了解決各州為舉報人提供的法律保護散亂、晦澀的問題，美國國會制定了《舉報人保護法》以維護告發者權益。

雇員“吹哨”不僅可以通過及時舉報企業違法違規行為止損社會利益，還可以起到一定的預防作用，承認雇員“吹哨”的正當性，可以起到威懾企業的作用。無處不在的雇員監督會是企業在實施非法行為時考量違法成本的重要因素，這使得企業違法的預期成本提高，可以降低企業非法行為的實施。另一方面，企業一旦實施非法行為，雇員通過“吹哨”向外界披露，會使企業承擔沉重的處罰。企業實施非法行為無非是為了扭曲真實信息，而雇員通過不斷的向公眾披露最真實的情況可以倒逼企業加強自我監督，有利于形成推進市場的自律管理，降低政府監管的成本。“吹哨人制度”是法治經濟制度的創新，較之政府加強監管可以大幅度降低代價和成本。[5]

2.雇員可消除信息不對稱影響

“信息不對稱”是美國經濟學家研究市場交易行為時所提出的的概念。[6]它是指信息在相互對應的經濟個體之間呈現不均勻、不對稱的分布狀態，即雙方掌握的信息量不一樣。[7]根據信息不對稱產生的時間不同，可分為事前信息不對稱和事后信息不對稱，前者是指交易前一方刻意隱瞞重要信息，后者是指一方刻意隱瞞重要行動。

政府對企業進行監管的過程中也面臨著“信息不對稱”的困擾，隨著社會分工和專業化程度的提高，非行業人員越來越難以獲取行業信息。但行業人員卻能夠憑借自身所處的行業環境以及專業知識較為容易獲取信息。據美國注冊舞弊核查師協會的統計，全球 43% 的上市公司舞弊案件都是由內部雇員“吹哨”揭發出來的，內部雇員有利于“更好、更早地獲得有關公司欺詐的信息”,此外，美國40%的上市欺詐案都是通過雇員“吹哨”提供線索得以發現。另有統計表明，雇員發現上市公司欺詐的可能性比外部審計師高出13倍。[8]

3.雇員應承擔的社會責任

每個個體因其在社會中承擔角色不同而有不同的分工，都需承擔與之角色相對應的責任。社會責任是社會法和經濟法中規定的個體對社會整體承擔的責任，是與私法責任、公法責任相同的個人責任范式。[9]

社會責任可以劃分為積極責任和消極責任，前者是指行為人積極采取行動以促成有利于社會事項的發生或者阻止不利于社會的事項發生，如有學者認為《食品安全法》中第10條所說明的向有關部門反映違法現象的規定既是權利也是義務，后者是指行為人在對社會利益造成損害后積極采取措施以彌補過錯。社會責任的最大特性就是倡導個體履行積極社會責任。羅斯科·龐德說，每一個人都應履行社會責任，他不履行責任就是對社會利益的危害。

雇員作為社會的重要組成部分，承擔著重要的社會功能，雇員確需要對雇主忠誠，但是更應該對社會負責，維護自身所在社會的健康運作。當企業的行為侵害社會公共利益時，作為外部人的政府很難監管到位，如果雇員不積極履行社會責任將會對公眾利益造成巨大的損害。雇員“吹哨”以及時制止企業違法違規行為，保護社會公共利益，維持社會的健康運轉是個體履行積極社會責任的應有之意。

（二）合法性

雇員“吹哨”涉及雇員、雇主及社會公共利益的實現。在雇員“吹哨”的過程中，各方主體的利益難免會因此產生對立或沖突，應該對此進行認真的分析和考量，探尋各方利益中包含的價值并予以衡量。在充分發揮雇員“吹哨”維護公共利益的同時，盡量減少雇員“吹哨”可能對他方主體利益的損害，以期各方權利都能得到合理保護。在眾多錯綜復雜的權益沖突中，以下兩種尤為明顯。

1.言論自由權與勞動者忠誠義務的沖突

言論自由是世界各國普通承認的一項基本人權，國家聯合公約第19條規定人人都可以通過各種方式來表達自己的思想。[10]言論自由，也即表達自己言論的自由。我國憲法第35條規定了公民有言論的自由。①《憲法》第35條規定，“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。”言論自由是人們進行各種社會選擇的前提條件。從根本上來說，雇員“吹哨”是對其憲法賦予的言論自由權利的行使。

勞動者忠實義務雖然被各個國家廣泛接受，卻未能就此問題形成統一意見。如加拿大認為每一個雇員均有義務對雇主忠誠，這種忠誠是指全心全意為雇主工作。[11]英國根據默示條款理論認為雇員必須盡到合理注意、服從命令、保持忠誠和誠信的義務。而德國則從勞動義務、忠誠義務和競業禁止三個方面來定義。[12]我國學者對于忠誠義務的具體內容也有不同的見解，但許建宇關于忠誠義務的定義因明晰了義務目標、義務主體、義務內容、義務淵源而更具有說服力，他認為，勞動者忠誠義務是指為了維護和實現用人單位利益，基于誠實信用原則以及勞動關系、勞動合同的人身性和繼續性特征，勞動者應對用人單位履行的以服從、注意、保密、增進利益等為主要內容的各項不作為義務和作為義務的總稱。[13]

在雇員“吹哨”向外界披露公司違法違規行為時，勞動者的言論自由權與對雇主的忠誠義務沖突主要體現在勞動者未經雇主同意向外界披露不利于雇主的信息。甚至在絕大多數的情況下，兩者的權利是一種此消彼長的狀態，雇員“吹哨”越成功，則越違背對雇主的忠誠義務。因為一旦被雇主知曉雇員將會“吹哨”，雇主必然在雇員“吹哨”前采取一定措施阻止此事件的發生。應該注意到勞動者的忠誠義務不同于公司法上的忠誠義務，勞動者忠誠義務是基于勞動關系，具有一定獨立性；而公司法上忠誠義務的根據，依據英美法理解是受托義務，依據大陸法系理解是合同義務，因此，公司法上的忠誠義務要遠高于勞動法上的忠誠義務。雇員向外界披露雇主的違法違規行為是發表自己言論的過程，這顯然屬于言論自由的范疇，雇員并不得因行使言論自由這一基本人權而不保護勞動關系，如果雇員不能在勞動關系中實現言論自由，那么顯然侵害其在憲法中的基礎性地位。同時，用人單位不能超越勞動關系來過高要求雇員的忠誠義務，雇員在勞動關系下的忠誠義務中有一定的獨立性，雇員不是依附雇主而存在，無需對雇主“愚忠”。

言論自由和忠誠義務都有其邊界，法律在平衡兩者沖突時，不能執意偏向一方，應該根據特定時期、特定事件進行具體分析，實現兩者價值的平衡。

2.公眾知情權與公司商業秘密的沖突

“知情權”，又稱為知悉權、了解權。該詞最早是由美國新聞編輯肯特·庫泊在一次演講中提出的，基本含義是公民有權知道他應該知道的事情。隨著社會發展需要，知情權的范圍由最初狹義的知悉、獲取公權力方面信息演變成包括對政治、司法、社會及個人信息的知悉、獲取。[14]知情權在權利體系中具有先決性，知情權不僅本身作為獨立權利存在，同時也是其他權利行使的條件。在公法領域，如果公民不知曉有關被選舉人的相關信息就無法有效行使手中的選舉權；在私法領域，如果消費者不了解商品準確和完整的信息，就無法在不同商家做出合理選擇。因此，知情權是公民行使各種權利的基礎性條件，是實現社會公平正義的必要選擇。由于民商事活動雙方主體間獲取、掌握信息能力的不等，導致在交易過程中信息的不對稱，很可能產生實質不公平的交易，因此，有必要賦予弱勢方一定知情權，賦予強勢方一定披露義務，以實現社會實質公平。

知情權本身就包含了對公司商業秘密權的克制，公眾知情權的范圍也并非沒有界限，需要在法律允許的范圍內知曉信息，而公司的正當商業秘密是受法律保護的，公眾無權通過知情權的行使知悉公司的商業秘密。在公眾知情權與公司商業秘密發生沖突時，甚至采用“最低限度的知情原則”來平衡公眾知情權與公司商業秘密權的利益。[15]但是，當公司的商業秘密侵犯公共利益時，則對此違法和不正當商業秘密不予保護。英國在處理此類沖突時采用“重大非法原則”。伍德法官認為披露重大非法秘密則無秘密，當經營者為維持巨大經濟效益做出違法違規行為，嚴重損害社會公共利益時，公司無商業秘密可言。

當公眾僅是出于自身利益或是好奇心想獲悉企業商業秘密，并不涉及公司違法違規行為侵害公眾利益時，公眾無權通過行使知情權侵害公司的商業秘密權。

雇員通過“吹哨”披露公司違法違規行為，雖然都在一定程度上可能會與忠誠義務或公司商業秘密保護權等沖突，但只要雇員是出于維護社會公共利益的本意，采取合理方式吹哨，那么，雇員就是在行使自己正當的言論自由權，維護公眾的知情權，并在一定程度上減輕政府監管壓力。這種履行積極社會責任的行為應該得到認可和激勵。

三、雇員“吹哨”正當性的限度

（一）雇員“吹哨”正當性的限度：維護公共利益

無論是員工的忠誠義務抑或公司的商業秘密都是法律所保護的重要權利。員工的忠誠關乎著企業運轉的效率、社會財富的增加及社會大環境的穩定；公司商業秘密的保護則是企業進行創新、促進市場經濟發展的重要武器。雇員“吹哨”向社會披露公司違法違規行為，這必然會在一定程度上違背對公司的忠誠義務、侵犯公司的商業秘密權，該行為之所以能夠得到保護在于雇員“吹哨”的目的是為維護社會公共利益，而非為一己私利或報復企業。

具體到雇員“吹哨”，雇員的言論自由權與公司的相關利益呈現相互對立又相互融合的狀態：雇員的言論自由權空間越大，則雇員的忠誠義務及公司商業秘密權對抗言論自由權的空間越小；反之，公司的相關權利范圍越大，則雇員的自由言論權利范圍就會變得狹窄。但是雙方并非能達到一個和諧的狀態，從根本上來講，公共利益是雇員權利與公司權利得以實現的關鍵。無論是雇員的言論自由權抑或公司的相關權益都必須通過實現公共利益才能得以持續的享有。因此，當雇員“吹哨”與公司權益造成沖突時，應該合理界定公共利益范疇，在維護公共利益的同時，盡量減少對公司權利的侵害。

公共利益在不同的歷史時期、不同的語境下有著不同的含義，承擔著不同的功能。因此，難以對公共利益作出一個一勞永逸的解釋，人類只能無限逼近公共利益的真相，[16]但公共利益是為了社會絕大多數人而非某一個體或某一行業的利益確是學界的共識。[17]在公共利益并非確定概念的背景下，在雇員“吹哨”行使言論自由權與公司的相關權利產生沖突時，對公共利益的慎重考量是衡量雇員“吹哨”方式是否正當的重要一步。不能輕易的將公正的天平傾斜向任何一方，應當將雇員行使“吹哨”的權利限制在合理合法范圍內。

（二）雇員“吹哨”的公共利益所在

雇員“吹哨”的公共利益體現可以從“吹哨”制止企業違法行為及雇員“吹哨”這一社會監督的價值進行考慮。

首先，對企業進行監督，防止其違法侵害消費者權益是國家得以健康發展的保障之一，這關系到多方利益的實現。企業侵害消費者權利通常是指企業為了實現自身利益最大化，利用消費者與其之間巨大信息不對稱的優勢，通過使用不合規或禁用的材料、或者偷工減料等方式侵害消費者權益，進行不公平的交易，這種不公平的交易嚴重時會侵害身體健康甚至是生命安全。另一方面，企業通過違法違規方式取得的競爭優勢違背了市場發展規律，降低了市場資源配置效率，會產生“劣幣驅逐良幣”的惡果，更重要的是阻礙了社會公平正義的實現，這種行為會沖擊到社會心理穩定，并最終影響社會安定和人民幸福。

反之，雇員“吹哨”行為不僅維護了消費者的人身健康、市場秩序的穩定，還有效促進了社會公平正義、增加社會財富、提高人民福祉。

其次，我國目前對企業進行監督的環境并非優越。一方面，政府資源有限，不能進行實時監督，能發揮的作用有限。另一方面，從我國目前發現的企業違法違規事件來看，沒有雇員“吹哨”，無論是政府或是公眾都難以發現企業此種行為。而借助雇員“吹哨”這一方式進行社會監督，不僅可以降低監督成本，還會倒逼企業加強自我管理，促進市場秩序的完善。

（三）雇員“吹哨”正當性的具體衡量

雇員“吹哨”權利行使是有限度的，法律只能保護其在一定范圍內“吹哨”，具體衡量時可以從雇員“吹哨”動機，以及“吹哨”對各方利益造成的影響兩個方面進行考慮。

對于雇員告發行為動機要求不宜過高。根據對北京、山東、廣東及海南四省市食品安全舉報制度實施情況的調查顯示，我國企業員工基于各種擔心，對舉報的熱情并不高。[18]公共利益本身又是一個含義界定并不明確的概念，而我國雇員“吹哨”多多少少會有個人利益的考慮，并非完全為了公益。對此，結合我國目前舉報人極有可能遭受人身安全威脅以及收獲利益較小的現狀，可以借鑒日本2004年《公益告發者保護法》中規定從反面界定動機要求，即“非為取得不正當利益、損害他人目的或動機”。[19]

雇員“吹哨”社會效果上考量主要是從“維護的公共利益”與“損害的企業利益”進行衡量。雇員“吹哨”大多數情況下都是對社會的整體利益有利，但若“吹哨”方式欠妥則極可能給企業帶來超出責任范圍之外的懲罰。因此，公司可能面臨的不同境遇，不同的損害程度，也是衡量雇員“吹哨”正當性的因素之一。

四、雇員理性“吹哨”的規則引導

（一）激勵吹哨的配套規則

據相關實證研究表明，我國雖然各省市都推出了舉報獎勵制度，但是實施情況并不理想，各地政府設立的獎勵金竟然很少發出去。[20]究其原因之根本在于現行獎勵制度對雇員而言并不經濟，他們只能獲得很少獎勵，卻要承擔著被雇主解雇甚至受到人身威脅的風險。雇員“吹哨”起到的監督作用是最經濟的、更是其他途徑無法取代的，應從獎勵金規則及人身安全保障規則的完善來激勵雇員“吹哨”。

1.獎勵制度的完善

我國現行對舉報人的獎勵制度源于美國的“舉報者分享”立法，1986年的《虛假索賠法》規定非政府人員告發違法行為，同政府一起訴訟，可獲得獲賠金額的15%--25%作為獎勵，此種獎勵政策激勵著舉報者積極“吹哨”。雇員“吹哨”在實踐中會產生兩種成本，一種是激勵雇員的獎勵金，另一種則是審核無用信息成本，而后一種成本的潛在增加量與前一成本有一定關聯，獎勵金越高，一些雇員可能會本著惡意或“碰運”心態舉報無用信息。所以，美國后來對信息的關聯性做出一定要求。我國目前的情況與美國面臨舉報過溢的現狀完全不同，我國舉報制度尚未發揮其該有作用，故我國關于獎勵金制度的完善方面應該盡可能從雇員利益進行考慮。

（1）獎勵金額的確定

雇員在決定是否“吹哨”時面臨著很多未知風險也承擔著很多成本，只有當獎勵金的數額足以覆蓋或超過其潛在承擔損失時，該項獎勵金標準才能真正意義上發揮激勵作用。否則，獎勵金的設置形同虛設，沒有雇員會因為一筆小數額的獎勵金去承擔被雇主解雇、甚至自己和家人的人身健康還要遭受威脅的風險。為激勵雇員積極“吹哨”，我國應借鑒英美國家“舉報金分享”制度，參照舉報人提供信息的充分性、及時性及后續協助等因素確定分成比例，對于分成后金額過小的舉報者，還應確立最低金額。

（2）獎勵對象的范圍

現實中往往不可避免的一個現象是有多個“雇員”先后就同一家企業進行吹哨或者多個雇員共同“吹哨”，此種情況下該如何分配獎勵金呢？我國現行實踐中主要針對第一種情況大多是獎勵最先舉報的人，第二種情況大多是分配總體數額，由當事人自行協商，自行無法達成一致意見時，再由相關部門介入裁決。

多個雇員先后“吹哨”情形下，僅獎勵最初舉報者不利于我國雇員“吹哨”制度的建立，試想雇員“吹哨”本就承擔很大風險，若不是第一個“吹哨人”，則可能面臨著巨大損失，雇員難免會因為擔心自己不是最初“吹哨人”而選擇放棄“吹哨”。在這個問題上各地區在制定獎勵政策時可以借鑒海南做法，對后者“吹哨人”予以固定金額的獎勵金，雖然目前海南后者“吹哨人”保障獎勵金是500元，顯然起不到激勵雇員“吹哨”的作用，但是在解決多人先后“吹哨”問題上提供了一個可行的思路。

（3）領取程序

我國各地區就舉報人領取獎勵金的程序規定各不相同，其中最大的分歧點在于是否需要舉報人申請才能領取獎勵金。我國廣東地區需要舉報人申請取得，而北京、山東等地區并沒有做出先申請后領取的規定。廣東省做法欠妥，這種強加給“吹哨人”過多義務的規定與該制度設置初衷相違背，雇員“吹哨”本就是公民替政府分擔了監督責任，獲得獎勵理所應當，讓雇員時時關注案件查處進展情況，不僅難以實現還加大了雇員個人信息泄露的可能性。

2.人身安全保障措施的完善

如果沒有人身安全的保障，獎勵金標準無論有多高都難以起到激勵作用。人身安全的保障是獎勵金發揮激勵作用的基礎。對“吹哨人”人身安全的保障應該從事前預防和事后嚴懲兩個方面進行規定。

（1）關于舉報方式與個人信息保護

雇員“吹哨”舉報企業相關違法違規現象，最大的擔心就是雇主的打擊報復，從雇員角度上來看，匿名舉報可以為其提供一定的安全感，但是我國大多數地區不鼓勵匿名舉報，甚至有的地區僅允許實名舉報。[21]關于是否允許匿名舉報，匿名舉報能否受到重視，匿名舉報人能否像實名舉報人那樣獲得獎勵金這個問題，上海地區的相關做法值得借鑒，根據舉報人舉報事實的嚴重性做出一定區分。如果舉報人能給出合理理由認為舉報事項會嚴重威脅其人身安全則應當允許雇員匿名舉報，并留下其他聯系方式以供后期聯絡。

雇員實名“吹哨”的擔心源于懼怕雇主報復，但繼續思考就會發現，問題根源在于“吹哨人”個人信息的泄露，若國家建立嚴密措施保障個人信息安全，則雇員無需懼怕雇主知曉舉報人信息。應細化保障措施步驟，明確相關責任方，并規定相關部門人員違規泄露雇員個人信息的懲罰。

（2）關于雇主報復的懲罰

雇主對“吹哨人”報復手段通常有兩種：一種是直接解雇或降職降薪，并沒有直接侵害雇員人身安全；另一種則是雇主采用暴力手段報復。目前我國勞動法與相關地區規定，都沒有對雇主報復的懲罰做出明確的說明。在承認雇員“吹哨”具有正當性的前提下，我國可以借鑒美國前總統奧巴馬于2010年簽署《多德—弗蘭克法》中關于此問題的處理方法。該辦法規定，若雇主因為舉報問題惡意解雇勞動者，雇主必須恢復雇員原有的工作崗位并支付雙倍工資，雙方因此問題產生的其他費用也由雇主承擔。有學者建議建立舉報人權利保護特別機制，舉報人因舉報問題遭遇人身安全危險時，公安機關應該立刻予以救助，由檢察機關督促公安機關落實責任。[22]同時，還應當擴大保護范圍，不僅要保障舉報人的人身安全還要保障與舉報人有密切關系的相關人員的安全。至于具體保護范圍則需要根據舉報人自身情況決定。

（二）避免濫用吹哨權的配套規則

雇員“吹哨”制度的建立是為了降低監督成本、解決企業外部與企業內部經營信息不對稱問題。一旦雇員濫用吹哨權，不僅會給企業帶來難以修復的名譽損害，還會增加相關機關審核材料成本，浪費社會資源，顯然這種情況與我國積極探索設立“吹哨”制度的初衷相違背。對此，我國應在雇員“吹哨權”上作出一定限制。

1.雇員對外“吹哨”的限制

雇員在發現企業違法違規現象時，通常有三種“吹哨”方式的選擇，一種方式是向企業相關管理機構反映；一種方式是直接向政府等有關監督機構反映；最后一種方式則是直接向媒體爆料。雇員作為企業員工，對公司負有一定的忠誠義務，為避免直接對外爆料造成企業難以修復的損害，雇員應該最先向企業高層反映現象，若公司及時進行處理，停止違法違規行為，那么優先選擇內部“吹哨”是既維護公共利益又降低對公司名譽和經濟利益影響的最佳選擇。但企業違法違規行為通常有高層授意，及時反映該問題也不會被理睬。為了制止企業侵害公共利益，雇員應該在向企業反映無果的條件下向政府監督部門“吹哨”，雇員對“媒體”吹哨理應是最后的救濟渠道，因為一旦員工直接向媒體“吹哨”，則會對企業發展造成不可逆的傷害，這顯然不是解決問題的最佳途徑。美國《薩斯班法》也作出類似規定，舉報者必須向公權力機關反映相關違法違規行為方能得到公權力的保護，直接向媒體爆料的雇員不能得到舉報者保護，因為這種行為既是對企業的不負責，也極可能引起市場波動，尤其是關于上市公司的不利消息。《多德—弗蘭克法》中更是明確規定，雇員是否向企業“吹哨”是衡量舉報人獎勵金數額的考量因素。

上述途徑的先后選擇畢竟是各方積極負責、各種配套規則建立完善下的理想狀態，結合我國目前現狀，當出現以下幾種情況時可以越過企業直接向政府相關部門進行舉報：有證據表明自己受到人身安全威脅的；有證據表明該違法違規行為是高層授意的；自己本身也參與該違法違規行為的；證據極易被轉移或毀損的。

2.雇員“吹哨”對證據的要求

雇員“吹哨”制度降低監督成本的前提是雇員理性“吹哨”，若雇員提交大量機關人員看不懂的材料或者是虛假材料，則會起到相反的效果。這種無效信息的提交不僅浪費政府機關大量資源，還極可能因費時在此種無效信息上而耽誤審核具有急迫性的企業違法事件。因此，為保證審核部門資源得到最有效配置，我國各地區的相關規定應對雇員提交材料質量作出要求。并將提交材料質量作為衡量雇員獎勵金的考量因素，以此提高雇員對提交材料的重視性。

美國《多德—弗蘭克法》要求信息必須達到充分明確且及時，SEC將舉報人提供信息質量作為考量獎金范圍的重要因素，而信息質量的判斷標準在于舉報人提供的信息是否與事實具有關聯性以協助后期執法，因此舉報人通常會根據SEC的相關規定自我檢查信息質量。但鑒于雇員在企業僅能接觸到部分工作且獲取材料能力有限，我國各地區相關規定對雇員提供信息的質量不宜作出過高要求，只要雇員能夠提供合理線索即可。

3.追究雇員惡意“吹哨”的責任

惡意“吹哨”是指通過故意虛構、夸大、編造違法事實向相關機關舉報，以達到利用國家機關打擊被舉報者的目的。這種非正常“吹哨”行為通常是基于泄憤、報復的心理，雇員在與雇主未能就相關事宜達成一致意見或者被用人單位解雇后，利用自己對原單位內部情況的熟悉，惡意編造一些聽起來很“真實”，但實為編造的“吹哨”信息。

這種惡意“吹哨”行為嚴重影響“吹哨”制度降低監督成本功能的發揮，反而降低了國家機關的監督效率及資源配置水平，影響國家機關的權威性。對于雇主而言，這種惡意“吹哨”造成的傷害更是嚴重。國家機關根據虛假信息進行的執法措施會當期顯著影響其經濟消息，而且會對其商譽造成不可逆的損害，影響企業發展前程。浙江省德清食品公司就有過被惡意“吹哨”的經歷，此次惡意“吹哨”不僅致使其在接受調查的四個月中銷售收入減少2000余萬元，后期產品也難以在市場推廣。[23]

此種惡意“吹哨”者為避免被追究責任大多會以匿名舉報的方式“吹哨”，對此，監管機關接到匿名舉報既不能置之不理，也不能完全相信，在沒有證據的情況下應盡量減少采取強制措施，盡可能降低對企業的商譽影響。同時，經證實有人惡意“舉報”后應對其采取相應的懲罰措施，我國各地區舉報獎勵辦法中不能只有獎勵，要獎懲結合，要明確舉報者的相關義務及責任。但是對“惡意”的認定不宜過于嚴格，只要告發者有合理理由解釋其告發行為，都不宜認定為“惡意”。另一方面，應充分利用各種宣傳媒介，在大力宣傳舉報獎勵案例的同時，也要宣傳惡意“吹哨”承擔責任的案例。通過這種正反面案例結合宣傳方式引導雇員理性“吹哨”。

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