防衛行為致人死亡的定性分析

文◎單成林

*江蘇省常州市高新區（新北區）人民檢察院公訴科員額檢察官［213000］

一、基本案情

2017年8月12日13時許，被告人劉某某從水電工張某某處得知本市新北區龍虎塘街道美林湖別墅區的電線被盜，遂趕至美林湖別墅區4幢負二層地下室，見張某某手提棕色雙肩包，包內有被盜電線，被告人劉某某便尋找盜竊電線之人。在被告人劉某某走至美林湖別墅區4幢6號負一層樓梯處時發現被害人卜某某，遂上前詢問，被害人卜某某隨即轉身向一樓逃跑，后被告人劉某某在一樓南大廳將被害人卜某某抓獲，張某某也在此時趕到現場并一同看住被害人卜某某。被告人劉某某用手機對被害人卜某某拍照，并用手機撥打電話時，被害人卜某某見狀奪下被告人劉某某的手機并從南大廳玻璃門向外逃出。被告人劉某某立即追趕被害人卜某某并從背后將其拽住，兩人爭奪手機，隨后趕來的張某某從被害人身后按住被害人肩膀和腰部。在爭搶手機過程中，被害人卜某某手持尖嘴鉗戳向被告人劉某某，被告人劉某某順勢用右手撿起身邊的一個磚塊拍擊被害人卜某某頭部，致被害人卜某某頭部受傷，后被告人劉某某與張某某將被害人卜某某控制住。常州市醫療急救中心工作人員趕到現場時，發現被害人卜某某已死亡。經鑒定，被害人卜某某系遭他人持鈍性物體打擊頭部致腦干損傷死亡。

二、分歧意見

第一種觀點認為，被害人后續行為屬于轉化型搶劫，可以適用特殊防衛，被告人不需要負刑事責任。該觀點認為，被害人持兇器搶手機，屬于盜竊后抗拒抓捕當場使用暴力的行為，其行為構成轉化型搶劫罪，被告人對其進行阻攔打擊的行為屬于特殊防衛。

第二種觀點認為，被告人的行為不論是否屬于防衛過當，其在現場使用磚頭拍打被害人頭部，并致被害人死亡，構成故意殺人罪。該觀點認為，被告人防衛同時存在報復，其在搶奪手機時，使用磚頭拍打被害人頭部，從使用工具、打擊部位等方面推斷，主觀上具有殺人的故意。因此，被告人既有殺人行為，也有殺人故意，其行為應構成故意殺人罪。

第三種觀點認為，被告人的行為屬于防衛過當，其現場使用磚頭拍打被害人頭部，是在情急之下做出的選擇，致被害人死亡，被告人的行為應構成過失致人死亡罪。該觀點認為，防衛之下無故意，被告人使用磚頭拍打被害人頭部，是由于其精神高度緊張等原因，無法認識到自己的行為會造成被害人死亡的后果，充其量只能認為是過失致人死亡。

第四種觀點認為，被告人的行為屬于防衛過當，被告人構成故意傷害罪（致人死亡）。被告人劉某某與被害人爭奪手機時，被告人與在場證人一同控制被害人，被害人雖未完全被制服，也不需要采用磚塊拍擊被害人頭部的過當行為。被告人對從背后用磚塊拍擊被害人頭部會造成傷害他人身體的后果應具有足夠的認識，但其主觀上是反對死亡結果發生的。因此，被告人劉某某具有傷害的故意，其行為構成故意傷害罪。

三、評析意見

筆者贊成第四種觀點，被告人的行為屬于防衛過當，構成故意傷害罪（致人死亡）。

（一）被告人劉某某的行為屬于正當防衛行為

首先，被害人的行為屬不法侵害行為。不法侵害行為是指違反法律具有對法益現實威脅的行為，不僅包括犯罪行為，還包括一般違法行為，只要行為屬于危害社會的違法行為皆屬不法侵害。本案中，整個經過可以分成兩個階段：第一階段是被告人劉某某懷疑被害人行竊，追至一樓大廳將其抓獲并拍照準備報警的過程；第二階段是被告人劉某某在打電話準備報警時被被害人搶走手機跑出后兩人在爭搶手機的過程。被害人行竊及搶奪手機的一系列行為應當綜合起來判斷，侵害狀態一直在延續，被害人的行為可以綜合評價為不法侵害行為。根據《刑法》第20條第1款規定，被告人可以對被害人的行為進行防衛。

其次，防衛時機適當。防衛時機是指不法侵害正在進行時，即不法侵害已經開始并且尚未結束。本案中，被告人劉某某與被害人同時彎腰爭奪掉落在地上的手機時，被害人用尖嘴鉗戳向位于背后的劉某某的肩膀和胸部，其搶奪手機逃離的行為又侵犯了新的法益。此時不法侵害還在進行，危害仍在持續，被害人尚未被制服，被告人劉某某的防衛雖然在時間上有間隔、空間上有距離，但這是一個連續行為。因此，被告人劉某某進行防衛時機是適當的。

（二）被告人劉某某的行為明顯超過必要限度并造成重大損害，屬于防衛過當

根據《刑法》第20條第2款規定，“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”需要注意的是，“在解釋《刑法》第二十條第二款時，應將‘明顯超過必要限度’與‘造成重大損害’理解為兩個獨立的條件，前者涉及行為限度，后者涉及結果限度。”［1］這里要求同時滿足兩個條件，一方面行為需要超過必要限度，另外一方面需要造成重大損害，兩個條件應當同時具備，而且是相對獨立的，沒有補充或者從屬關系。如果僅僅超過必要限度，沒有重大損害后果，或雖造成嚴重損害但防衛并未明顯超過必要限度，則不能認定為防衛過當。

何為必要限度，如何判斷行為是否明顯超限？應從防衛行為造成的損害與不法侵害的輕重、大小等方面衡量，即保護的法益與損害的利益之間不能相差過大；還應從制止不法侵害、保護法益的客觀需要出發，全面衡量防衛當時的手段、行為是否必要。簡言之，防衛措施應當與不法侵害行為基本相當，具有合理性。何為重大損害，就人身權而言，造成重傷、死亡后果的應當屬于重大損害。本案中，被害人行竊與搶奪手機等行為主要是侵犯財產權，不是嚴重的暴力行為，尚未達到嚴重侵害生命健康的程度。從當時的情況看，被害人雖有不法侵害行為，但是行為暴力程度較小，未對被告人劉某某人身造成緊迫威脅，也未造成輕傷及以上的后果，更多的是一種擺脫行為。且當時有證人在場，從現場環境及力量對比上，被告人劉某某完全可以控制住被害人，無需拿起磚塊拍打被害人，更不需要在可以選擇打擊部位的時候打擊被害人頭部，屬于明顯的“手段過當”；其行為造成被害人死亡的重大損害后果，屬于明顯的“結果過當”。因此，被告人劉某某為保護小額財產權益而造成被害人死亡后果的行為明顯超過必要限度，并造成重大損害，雖屬制止不法侵害的行為，但屬防衛過當。

當然，這里也需要作一個說明，在判定是否屬于正當防衛時，應當從行為發生過程判斷，不能簡單的唯結果論，從結果推斷行為。“對于防衛性質的認定總是習慣于事后‘算經濟賬’。”［2］也不能將法益衡量絕對化，“不能嚴格按照法律對處理相關事項的警察等公職人員的要求，來強求防衛者必須分毫不差地遵守利益衡量和比例原則，因此，只要防衛者的防衛行為是制止不法侵害所必需的，具有適當性、必要性即可，對利益衡量的要求反而是次要的。”［3］

（三）被告人劉某某的行為不屬于特殊正當防衛

首先，被害人的行為不構成轉化型搶劫罪。本案中，被害人雖在爭奪手機時使用尖嘴鉗戳向被告人劉某某，意在順利爭奪手機，并未存在行兇的故意，其行為也未致劉某某受到傷害，遠遠達不到嚴重危及人身安全的暴力程度，甚至都無法壓制對方，與搶劫罪的暴力程度不具有相當性，不屬于足以壓制被告人劉某某反抗的暴力及威脅行為。根據最高人民法院《關于審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》第3條第2款的規定，“對于以擺脫的方式逃脫抓捕，暴力強度較小，未造成輕傷以上后果的，可不認定為‘使用暴力’，不以搶劫罪論處。”另外，綜合全案情況，被害人搶奪手機的行為無法判斷其具有非法占有的目的，也無法判斷其具有毀壞財物的主觀故意，其當時主要是為了阻止被告人報警。

其次，被害人的行為也不屬于正在行兇等嚴重危害人身的暴力行為。“刑法第二十條第三款規定的嚴重危害人身安全的暴力犯罪，除了強奸和綁架以外，其他情形應當要達到致人死亡或者致人重傷的嚴重程度。”［4］根據特殊正當防衛法條規定的暴力行為，必須是嚴重危及人身安全，即這種危害有可能造成人身嚴重傷害，甚至危及生命。對一些充其量只能造成輕傷害的輕微暴力侵害，則不能適用特殊防衛。“不能將刑法第二十條第三款所規定的‘嚴重危及人身安全的暴力犯罪’作過于寬泛的解釋，從而導致特殊防衛與一般防衛混同。”“對于并不嚴重危及人身安全的暴力犯罪，即使屬于搶劫、強奸、綁架罪，也不能適用特殊正當防衛的規定。”［5］本案中，被害人在被發現后選擇逃離現場，并在被追到后爭奪手機，擺脫抓捕，并沒有抗拒抓捕或者嚴重危及人身安全的暴力行為，被告人及證人也未遭受被害人的嚴重傷害威脅，也未造成傷勢后果。因此，被害人爭奪手機屬于擺脫行為，不應認為是轉化型搶劫，其行為也達不到行兇等嚴重危及人身安全的暴力程度，不能適用特殊正當防衛，故被告人的行為不屬于特殊正當防衛。

（四）被告人劉某某具有傷害的故意，其行為構成故意傷害罪

本案中，被告人劉某某雖具有防衛意識，但是也存在傷害的放任故意，即防衛意識與傷害故意同時存在。這里需要特別指出的是，“存在加害意思并不能徑直就否定防衛意思的存在”［6］。雙方在爭奪手機過程中，被害人雖尚未被完全制服，但根據當時情況，被告人劉某某可以與在場證人一同控制住被害人，被害人對被告人的人身危險性已大大減弱，現場也沒有嚴重危及人身安全的緊迫威脅，只不過是制服的時間和程度問題，被告人并不需要采用磚塊拍擊被害人頭部的過當行為制服被害人，其對從背后用磚塊拍擊被害人頭部的行為，造成傷害他人身體的后果具有足夠的認識。從當時情況看，被告人對自身行為和當場情況皆是可控的，只不過當時其對行為造成的傷害結果持放任態度。故，被告人對可能造成的后果應當是明知的，不能為了追求所謂的正當目的而放任嚴重危害結果的發生，該過當行為導致了被害人受傷死亡，被告人劉某某具有傷害的故意，其行為構成故意傷害罪。

（五）被告人劉某某的行為不構成故意殺人罪或過失致人死亡罪

在防衛過當下構成何種犯罪，關鍵在于判斷被告人的主觀心態。應該說，從結果出發的分析不能完全且準確的判斷被告人的主觀心態。即使是認為構成故意殺人罪的觀點，也是基于被告人行為造成死亡后果的判斷。死亡結果業已發生，因果關系也無問題，認定被告人行為時的主觀心態是確定被告人構成故意殺人罪、過失致人死亡罪與故意傷害罪的關鍵。防衛從表面上看具有加害性，但防衛的目的應為制止不法侵害，而非打擊、教訓，行為本身應是帶有制服不法侵害人的意思。防衛過程中，對防衛行為造成的后果，既可以是故意，也可以是過失，應當根據防衛人行為時對可能造成的后果的主觀心態來確定。而主觀心態往往是一種復雜的組合，一個行為可以同時具有多個目的或認識，也就是說在防衛時，可以同時具有防衛意識和犯罪故意或過失，不是非此即彼，不是相互排他的關系。只不過“對于防衛意思與加害意思并存時如何處理，往往缺乏研究。”［7］具體到本案中，被告人劉某某的傷害行為確實是在防衛過程中，出于激憤，沒有周全、慎重地選擇相應的防衛手段，主觀上確有防衛意識，也同時對傷害有認識，其為了制服被害人放任傷害結果的發生，不屬于對結果缺乏認識的過失，也并不追求或放任被害人死亡的結果發生，只是傷害行為導致了死亡結果發生，后被告人及時要求他人報警并救治被害人，可以判斷出其在制服被害人時主觀上具有傷害故意而非殺人故意或者致人死亡的過失。因此，被告人劉某某的行為應構成故意傷害罪，而不構成故意殺人罪或過失致人死亡罪。

注釋：

［1］勞東燕：《防衛過當的認定與結果無價值論的不足》，載《中外法學》2015年第5期。

［2］周光權：《正當防衛的司法異化與糾偏思路》，載《法學評論（雙月刊）》2017年第5期。

［3］同［2］。

［4］陳興良：《正當防衛如何才能避免淪為僵尸條款——以于歡故意傷害案一審判決為例的刑法教義學分析》，載《法學家》2017年第5期。

［5］張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社 2011年版，第205頁。

［6］付立慶：《“情節較輕”的認定應不考慮法定從寬情節———以防衛過當故意殺人行為的量刑為切入》，載《法學雜志》2014年第10期。

［7］同［6］。