侵犯計算機軟件著作權案件證據問題實證分析

●白云山/文

近年來，我院辦理了一批侵犯計算機軟件著作權的案件，經梳理作存疑不起訴處理或者證據不足不予批準逮捕案件中的證據，發現證據不足問題主要集中在以下三個方面：一是證明具有營利性目的的客觀證據不足；二是鑒定意見中存在的問題；三是證明非法經營數額的證據不足。

一、具體證據問題分析

（一）證明具有營利性目的的客觀證據不足

侵犯著作權罪要求行為人主觀上具有營利之目的，而營利目的需要客觀證據予以證實，不能僅憑嫌疑人的供述和銀行交易流水來認定。以范某某侵犯軟件著作權案為例，范某某在任職期間，將公司研發上線并享有知識產權的一款手機清理及加速軟件的源代碼拷貝，未經著作權人授權，將軟件源代碼進行修改，發布在手機應用市場供用戶下載使用。據范某某供述，其通過同廣告聯盟合作，以收取廣告費的方式營利。范某某將廣告代碼植入軟件中，在軟件中生成相應的廣告位，用戶下載并打開軟件后就會看到植入的廣告。廣告聯盟根據廣告展示量和點擊量按月將廣告費打入其招商銀行卡內。根據司法解釋的相關規定，通過信息網絡傳播他人軟件，在網頁上提供刊登收費廣告服務，直接或者間接收取費用的，可以認定為以營利為目的。根據案件現有證據情況，缺少直接證據證明范某某上傳到手機應用市場的軟件中有廣告，且缺少廣告聯盟出具的相關證據證明廣告聯盟和范某某之間基于涉案軟件存在廣告合作關系。僅憑銀行賬戶交易明細和范某某本人供述，無法確實、充分證明廣告聯盟向范某某支付的錢款系基于涉案軟件合作支付的廣告費用。

（二）鑒定意見存在委托程序違法、鑒定程序瑕疵、鑒定檢材來源不明、鑒定結論意見針對性不強的問題

第一，委托程序違法。根據刑事訴訟法的要求，刑事訴訟程序中使用的鑒定意見應該由偵查機關進行委托鑒定，在部分案件中，我們發現有被害人委托鑒定的情形，有違司法鑒定程序要求，即便委托鑒定機構、鑒定人員具備相應的資質，該份鑒定意見也無法作為證據使用。第二，鑒定程序存在瑕疵。《司法鑒定程序通則》對鑒定期限、鑒定程序規則、補充鑒定等內容作出明確規定。但實踐中仍有大量司法鑒定意見存在諸多程序瑕疵，未按照程序規則要求出具鑒定意見，在一定程度上影響了鑒定意見的公信力和嚴謹性。第三，鑒定檢材來源不明。根據最高人民法院《關于適用刑事訴訟法的解釋》第85條第（三）項之規定“送檢材料、樣本來源不明，不得作為定案的根據”。以張某某侵犯著作權案為例，張某某通過網站www.topsind.com/gld，以順豐快遞貨到付款（代收貨款）的方式銷售軟件加密鎖，消費者（被侵權方）從該網站購買張某某銷售的軟件加密鎖一套后送檢鑒定。根據鑒定意見顯示送檢的檢材為寫有“Golden廣聯達”字樣的藍色紙盒，內含光盤一張和USB加密鎖一個，亦并無特定信息指向該送檢材料為張某某所銷售，沒有快遞物流單號等信息。拆封快遞和快遞送檢過程沒有進行公證，也無其他在場人員證明。送檢鑒定的檢材是否系從張某某處購買的加密鎖無法查明，無法排除合理懷疑，最終導致該份鑒定意見不能作為定案的依據。第四，鑒定的結論性意見針對性不強。認定計算機軟件是否侵權，需要對軟件源代碼進行同一性鑒定。根據鑒定意見得出的源代碼的相似或相同比例值，再對軟件是否具有同一性進行司法判斷。有些案件因客觀原因無法對源代碼進行比對，僅簡單比對兩個軟件中名稱相同或相似的文件夾，無法得出正版軟件和侵權軟件具有同一性的結論。另外，應對核心數據庫或者數據庫結構進行比對，同時，在比對的過程中對軟件實質內容進行比對分析，分析核心數據庫對整個軟件運行所起的功能和作用。

（三）證明非法經營數額的證據不足，未達到刑事追訴標準

根據法律規定，非法經營數額在5萬元以上的，應當以侵犯著作權罪追究刑事責任。有些案件中雖有證明非法經營數額的證據，但同侵權行為的關聯性缺失，導致難以定罪。以羅某某案為例，羅某某通過制作推廣網頁、預留聯系方式對外銷售盜版軟件加密鎖?？蛻敉ㄟ^推廣網頁上的聯系方式聯系羅某某，通過添加其微信號 “glodon88”向其支付購買盜版軟件的費用。公安機關對羅某某所用微信“glodon88”的部分交易記錄和聊天記錄進行了拍照截圖，根據交易記錄截圖，微信“glodon88”共計收到轉賬或紅包約為人民幣6萬余元，但交易記錄中無法體現收到錢款的原因，且嫌疑人辯解稱有部分錢款系其銷售軟件視頻所得，在沒有查找相關支付方并調取證言、未對微信“glodon88”進行數據整理建立交易記錄和聊天記錄關聯的情況下，直接將上述金額認定為犯罪數額是不妥當的。此外，公安機關并未對微信所附載體，即羅某某的手機進行扣押，對微信拍照截圖的偵查行為亦存在一定瑕疵。類似情況的還有謝某某一案，謝某某通過淘寶網店銷售盜版計算機軟件，但公安機關調取的多筆淘寶網交易記錄中的交易商品名稱均不是涉案盜版軟件。調取的快遞單據上商品名稱僅顯示光盤，在謝某某辯解稱自己還銷售其他多種軟件的情況下，無法根據淘寶交易記錄、快遞單據信息得出謝某某銷售涉案侵權軟件的具體銷售金額。

二、證據審查要點

為了解決上述證據不足的問題，在侵犯計算機軟件著作權案件中，應首先明確各類證據的審查要點。

（一）言詞證據審查要點

言詞證據是直接證據，但不能過度依賴言詞證據認定案件事實，忽視對客觀證據的搜集和審查。在上文所述的多個案例中，雖然犯罪嫌疑人對營利行為、營利金額有較為穩定的供述，但僅有本人供述，并無其他客觀證據相互印證，證據源單一，最終導致證據不足無法認定犯罪事實。應當構建客觀性證據審查模式，結合客觀證據審查言詞證據，善于運用客觀證據對言詞證據的補強和證偽作用，使客觀證據和言詞證據可以形成完整的證據鏈條。

（二）客觀證據審查要點

客觀證據較言詞證據而言更為穩定可靠，但實踐中也存在諸多問題。證明涉案物品扣押、登記、保管、存儲的過程證據容易出現問題，扣押數量有誤，扣押物品名稱、型號、外觀特征不明或者混淆等等。要特別注意規范物證的取證流程，核實手續是否完備，存儲保管方式是否妥當等，在審查中發現證據存在瑕疵時，要及時要求偵查機關補正或者作出合理解釋。

（三）鑒定意見審查要點

在運用鑒定意見時，要結合全案客觀證據來審查，不能當然輕信鑒定意見，要建立對鑒定意見程序、實體雙審查模式。鑒定意見并不具有當然的結論性，而是要通過審查驗證其真實性。在程序方面，鑒定委托方不適格、檢材來源不明、檢驗規則適用錯誤、鑒定期限超期等問題屢見不鮮；在實體內容方面，鑒定結論不夠精準，無法得出唯一性合理性結論，上述問題都影響了鑒定意見的效力。

（四）電子證據審查要點

除法律和司法解釋外，《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》、《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》也均對電子數據進行了規定。2016年9月9日，兩高一部發布《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《電子數據規定》），對電子證據的收集與提取、移送與展示、審查與判斷作出了全面、系統的規定。利用網絡實施侵犯軟件著作權案件已為常態化趨勢，行為人通過電商平臺銷售盜版計算機軟件，通過支付寶或者微信收取費用。在辦理這類案件時，要注意對銷售網頁和店鋪進行網絡勘驗取證，固定銷售方面的證據，同時也要及時固定、提取銷售金額的證據，建立電子證據同銀行賬戶交易明細、轉賬記錄、網絡支付憑證等證據之間的印證關系，避免因證據缺少關聯性而導致最終無法認定犯罪。

三、侵犯計算機軟件著作權案件取證思路

侵犯著作權罪的客觀方面表現為未經著作權人許可，實施了侵犯刑法所規定的著作權中的四種權利的行為。常見的案件主要是侵犯了計算機軟件著作權人的復制權、發行權。刑法意義上的“復制發行”行為包括復制、發行或者既復制又發行的行為，其中發行行為包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動?！拔唇浿鳈嗳嗽S可”指行為人沒有得到軟件著作權人的授權或者偽造、涂改著作權人授權許可文件或者超出授權許可范圍的情形。

侵犯著作權罪的主觀方面表現為行為人具有犯罪的故意，且具有營利之目的。犯罪故意包括兩方面的內容：一是認識因素，即行為人必須明知自己的行為會發生損害著作權人權利的結果。二是意志因素，即行為人明知自己的行為會損害著作權人權利，而且希望或者放任這種結果的發生。侵犯著作權罪的行為人在故意內容上既可以是直接故意，也可以是間接故意。侵犯著作權罪多數情況下由直接故意構成，但在某些情況下，如在共同犯罪的案件中，則可能由間接故意犯罪構成。司法實踐中，對于侵犯著作權案件的證據審查需要圍繞證明該罪名的主客觀構成要件展開：

第一，“實施復制、發行行為”的取證思路。要核實侵權軟件的銷售方式、銷售時間、地點和交貨方式等；核實侵權軟件的進貨渠道、進貨價格和支付結算方式；核實購買下家的情況，如姓名、聯系方式等。對查獲的侵權軟件及時拍照、制作搜查、扣押筆錄、扣押物品清單，直觀全面反映出侵權物品的外觀及內容，對侵權現場如作案場所、作案工具也應及時拍照固定證據。對犯罪嫌疑人實施犯罪所使用的計算機進行勘驗，核實計算機內是否保存有涉案計算機軟件或源代碼。

第二，“未經著作權人許可”的取證思路。除言詞證據外，要向被侵權方調取權屬證明材料，如軟件著作權登記證書授權協議、權利轉讓合同等。

第三，“計算機軟件系侵權”的取證思路。認定涉案計算機軟件是否系侵權軟件，必須需要對涉案計算機軟件進行同一性鑒定。該鑒定必須由偵查機關進行委托，才符合刑事訴訟法的要求。

第四，“非法經營額”的取證思路。要調取銷售記錄、賬本等記賬憑證、相關的銀行賬戶交易明細等。若行為人通過網絡銷售侵權軟件，需對銷售平臺進行勘驗，核實網絡銷售情況，提取網店賬戶信息和第三方支付認證信息，登錄網店即時通訊軟件提取交易聊天記錄，提取網絡銷售記錄。

第五，“以營利為目的”的取證思路。除犯罪嫌疑人本人認罪外，還需要調取客觀證明行為人具有營利行為的證據，如通過網絡銷售侵權軟件的，需調取網站瀏覽量、廣告點擊量、廣告費收入、合作協議等憑證、銀行交易明細等證據。

第六，管轄方面的證據，利用網絡實施的侵犯著作權案件的管轄問題較為復雜。網絡犯罪案件可能涉及多個犯罪地，犯罪行為發生在轄區或者遭受侵權行為的權利人在轄區時，轄區當然具有相應的管轄權。對于管轄權方面的證據也要予以調取。