虛假訴訟的識別與查證

文◎許光勇

*浙江省臺州市人民檢察院民事行政檢察部主任［318000］

虛假訴訟不僅侵犯公民、法人的合法權益，同時也嚴重擾亂司法秩序，損害司法權威。十八屆四中全會在《中共中央關于全面推進依法治國的決定》中提出要加大對虛假訴訟的懲治力度，《刑法修正案（九）》增設了虛假訴訟罪，最高人民法院出臺《關于防范和制裁虛假訴訟的指導意見》，這些規定為認定和打擊虛假訴訟提供了依據。但是在理論上對虛假訴訟仍存在一些不同認識，從而給實踐帶來不少困惑。筆者在此談談自己的一些不成熟的意見，供大家批判參考。

一、虛假訴訟的本質

虛假訴訟的本質是什么，理論界多認為是妨害司法秩序或者侵害他人合法權益。［1］筆者認為這不足以真正揭露虛假訴訟的本質。本質是事物本身所固有的根本的屬性，是事物的真正區別所在。妨害司法秩序或者侵害他人合法權益是妨害司法等犯罪的共同客體，并不是虛假訴訟行為本身最根本的屬性。要正確認識虛假訴訟的本質，還需從虛假訴訟的運行過程分析。

［基本案情］甲欠乙借款50萬元，乙訴至法院后判決甲償還乙借款50萬元。判決生效后，乙申請強制執行，法院準備查封甲的房屋拍賣償款。甲找來朋友丙等三人，甲寫給丙等人借條三張，分別載明借款15萬、15萬、20萬，合計50元。丙等人持甲的借條向法院起訴，甲自認向丙等人借款，法院作出判決由甲償還丙等人借款50萬元。丙等人也向法院申請強制執行。法院對甲的房屋拍賣得款80萬元，按照乙、丙等人的債權比例清償，最后乙僅得40萬元。乙向法院提起撤銷之訴，要求撤銷法院判處甲償還丙等人借款的判決。法院經審理：第一，甲出具的欠條確是其本人所寫，不存在偽造。第二，乙稱欠條是后補的，但是欠條書寫時間與落款時間是否一致，在鑒定技術上還不能確定，最高人民法院的有關文件對此也作出規定。［2］因此，無法通過技術手段查明欠條書寫時間的虛假，乙的主張沒有證據證明。第三，對于借款是否真實交付問題，丙等人稱是現金交付，沒有交付憑證。問及現金來源，丙等人稱是自備的。法院也沒有足夠的理由排除現金交付，無法認定借款沒有真實交付。第四，根據民事證據規則，當事人自認對己方不利的事實，對方無需舉證。甲已經自認借款，丙等人無需舉證。綜上，原審判決認定借款事實清楚，適用法律準確，法院駁回乙的撤銷之訴的訴請。

本案是實踐中大量存在的典型的虛假訴訟案件。甲虛構了欠丙等人的借款，偽造證據，致使法院作出錯誤的判決，還侵害了乙的合法權益。分析本案，我們可以得出結論：虛假訴訟是導致訴訟機制失真的非對抗性的訴訟不誠信行為。

1.虛假訴訟的本質是訴訟不誠信行為。民事訴訟中的誠實信用原則是指法院、當事人以及其他訴訟參與人在審理民事案件和進行民事訴訟時必須公正和誠實、善意。［3］傳統民事訴訟法奉行絕對的當事人主義，民事訴訟是具有平等地位的雙方當事人為保護各自的利益而進行的一系列攻擊、防御行為，法官只是站在中間人的位置作出裁判，即使發現當事人的陳述有不真實之處，反駁的責任也由對方當事人承擔，法院不承擔發現實質真實的義務。當事人為達到勝訴的目的，任何攻擊、防御方法都可以提出。由于雙方當事人之間過度的對抗性，導致了訴訟程序復雜、訴訟遲延以及判決認定的事實過分背離客觀真實等問題。20世紀以后，訴訟制度所具有的公共性質被日益強調，民事訴訟從“當事者自己的事”向“直接關系公共利益的事”這一認識轉換，實現社會正義成為民事訴訟應該考慮的重要因素。公平訴訟觀應運而生，并逐漸居于主流地位。新的訴訟理念要求當事人雙方在平等的基礎上，為實現訴訟正義這一共同目標而公平地進行訴訟。民事裁判不僅應實現形式上的公平，而且應追求實質上的真實。1933年經修改的德國民事訴訟法明確規定了真實義務。此后意、日等大陸法系國家民事訴訟法律也相繼作出類似規定。誠實信用原則在民事訴訟領域內的重要機能在于防止濫用權利，排除不誠實行為，以保障訴訟程序平等、公平地進行。它要求當事人必須把自己置于這樣的地位：向對方當事人作出誠實的公正的行為，并顧及對方當事人的正當利益和社會生活上的基本要求以及第三人或社會公眾的信用利益。虛假訴訟行為人虛構事實提起民事訴訟，直接違反了誠實信用原則，這是其違法性、應受懲罰性的來源，是其本質所在。

2.非對抗性是虛假訴訟的基本特征。民事訴訟采用三角形結構，兩端是原被告，中間是法院。原被告兩造平等，相互對抗，包括訴訟主張的對抗和訴訟行為的對抗。原被告各自提出自己的主張，提供證據證明并反駁對方的主張，法院居中裁判，根據證據規則做出事實認定并予以判決。雖然法院可以依職權進行調查，但是在辯論主義的民事訴訟模式中，法院依職權調查受到了嚴格限制，因此對訴訟結果起到決定作用的還是原被告自身。原被告為了自己的利益，竭盡所能提供證據證明自己的主張，反駁對方的主張，其對抗性越強越有助于查明事實。而法院則位于原被告的中間，保持不偏不倚的地位。但是在虛假訴訟中，原被告經過串通，具有共同的目的，訴訟主張在實際上已經不具有對抗性，其訴訟行為也不具有對抗性或者僅在表面上具有對抗性。雖然形式上原被告還分別在一端的兩頭，但實際上原被告的位置已經重合。法院雖然在形式上還是處于原被告的中間，但是由于原被告實際上的重合，法院已經失去中立的位置，與原被告處同一條線的兩端，對抗性的訴訟結構已經破壞，這是虛假訴訟區別于真實訴訟的基本特征。

3.虛假訴訟導致訴訟機制失真。證據是訴訟的核心。民事訴訟作為查明事實，解決糾紛的機制，其運行以民事證據規則為核心。民事證據規則包括證據的范圍、證據的收集、證據的運用等規范內容。民事證據規則一方面規范民事訴訟活動中訴訟各方的取證和舉證行為，另一方面規范根據證據認定事實時對證據的取舍。真實訴訟中，在舉證責任的履行上，當事人為了證明自己的主張，反駁對方的主張，會積極履行舉證責任提供證據，運用各種訴訟權利申請法院調查取證；在質證上，當事人會竭力運用證據規則否定對方的證據；經過雙方充分舉證和質證，法院根據雙方當事人的舉證情況，運用證據規則對證據進行認證，最終認定事實。整個過程證據規則發揮了決定性的作用。而在虛假訴訟中，當事人虛構事實，隱瞞真相，怠于舉證；不申請法院調查取證；不認真質證；證據規則起不到查明事實的作用。當事人甚至通過規避證據規則起到相反的作用，如運用自認規則，促成虛假事實的認定。最高人民法院《關于防范和制裁虛假訴訟的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）第1條規定虛假訴訟的要素之一是借用合法的民事程序，正是體現了虛假訴訟利用訴訟程序，導致訴訟機制失真這一特征。因此，造成訴訟機制的失真是虛假訴訟的社會危害性的直接體現。

二、虛假訴訟的目的

虛假訴訟要求主觀上是故意，即行為人明知自己虛構事實，提起民事訴訟會造成妨害司法秩序或者侵害他人合法權益的后果，而決意實施虛假訴訟行為。但是虛假訴訟的目的是什么，有的人認為虛假訴訟行為人的目的是非法占有他人財物；［4］有的人認為虛假訴訟行為人的目的是牟取非法利益；［5］還有的認為虛假訴訟的目的是騙取法院裁判文書。［6］而最高人民法院《指導意見》第1條規定虛假訴訟以規避法律、法規或國家政策牟取非法利益為目的。對此，筆者認為最高人民法院《指導意見》對虛假訴訟目的作出是概括性的規定。根據大陸法系刑法學理論，目的犯可以分為直接目的犯和間接目的犯。前者根據行為者的行為本身，由自己實現，不需要新的其他行為。后者根據行為本身不能達到目的，還需要行為人或者第三者實施其他行為才能實現目的。［7］虛假訴訟犯罪屬于直接目的犯，行為人實施了虛假訴訟行為就能夠達到目的。訴訟的結果是裁判，所謂裁判即法院對當事人之間的民事實體權利義務關系作出結論性的判定。虛假訴訟中，行為人實施虛假訴訟的行為所希望達到的結果就是獲得法院的裁判。因此，行為人實施了虛假訴訟行為就能達到獲得裁判結果的目的，這也是規避法律、法規或國家政策牟取的非法利益。當然獲得裁判并不一定是行為人的最終目的，行為人還將利用裁判文書進一步追求其他結果，如非法占有財物等。但是利用裁判文書進一步實施其他行為，與虛假訴訟并不存在必然的關系。

一方面，生效裁判具有司法強制力，其確立的權利義務關系受法律保護，義務人應當履行義務并以國家強制力為保障。因此，依生效裁判取得財物或者確認民事法律關系的效力直接來源于生效裁判本身具有的強制力，而不直接來源于虛假訴訟行為。如虛假訴訟行為人拿著法院生效裁判文書要求協助執行人執行判決，而協助執行人知道行為人是通過虛假訴訟獲得法院生效裁判文書，但是由于生效裁判文書具有司法強制力，協助執行人不得不按照要求協助執行，對協助執行人不能以虛假訴訟的共犯論處。

另一方面，生效裁判文書的執行將形成執行法律關系，執行法律關系與訴訟法律關系并不完全一致，執行當事人與訴訟當事人也并非一一對應。在執行過程中存在執行主體變更追加，如最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第18條第2項規定“申請執行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人”。裁判文書生效后，因某些特殊情況的出現，原權利義務主體發生變化的情形時有發生，如債權人或債務人死亡、公司合并、債權讓與、債務承擔等，為了避免就同一法律關系重復訴訟，減輕當事人的訟累，最大限度地實現債權人的權利，維護糾紛解決的實效性和當事人實體權利義務關系的安定性，有必要將裁判文書的執行力擴張及于裁判文書載明的當事人以外的特定第三人。執行主體變更追加與虛假訴訟之間沒有必然的聯系，變更追加的執行主體的行為與虛假訴訟也沒有必然的聯系，因而執行的后果不宜作為虛假訴訟的目的。

三、虛構事實的認定

虛假訴訟的客觀表現為虛構事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者侵害他人合法權益。《刑法修正案（九）》雖然規定的是以捏造的事實提起民事訴訟，但是應當理解為虛構事實為宜。“虛構”是指假造事實、隱瞞真相。對于隱瞞真相構成虛假訴訟，理論界基本上持肯定態度。［8］筆者對此也持同樣的觀點，其理由是隱瞞真相同樣是對訴訟機制的破壞。民事訴訟中誠實信用原則規定了當事人的真實義務，事實真相雖然對自己不利，但是當事人本著誠實的要求，不得隱瞞。但是筆者認為有必要澄清假造事實與隱瞞真相的區別。如乙已經向甲還清借款，甲仍持借條向法院起訴，論者多認為甲隱瞞了借款已經還清的事實真相，屬于隱瞞事實真相的虛假訴訟。筆者認為此類案件并非隱瞞真相。雖然甲起訴的時候隱瞞了借款已經還清的事實，但是他起訴的事實是甲與乙之間存在債權債務關系。由于借款已經還清，實質上不存在債權債務關系，而甲以借條為依據，虛構了甲與乙之間存在債權債務事實，其行為屬于假造事實而非隱瞞真相。假造事實與隱瞞真相應當從舉證責任角度上加以區分。如甲主張存在債權關系，是積極事實，對此負有舉證責任，提供無效的借條起到假造事實的作用。乙否認債權存在，主張的是消極事實，不負有舉證責任。但是如果乙提出抗辯事實，則負有舉證責任。乙抗辯借款已經還清，甲打了收條，但是收條沒有交付給乙。此時甲否認打過收條，屬于隱瞞真相。

“事實”應是指實體法上的事實，即那些有爭議的民事法律據以發生、變更和消滅的事實以及那些阻礙權利和義務發生、變更和消滅的事實，還包括民事訴訟法規定的，能夠引起訴訟程序發生、變更和消滅的事實。程序法上的事實與案件本身沒有關系，僅對解決某些訴訟程序性問題具有法律意義，因而虛構程序法上的事實不應構成虛假訴訟。如當事人虛構事實申請回避，與案件事實本身沒有關系，不應構成虛假訴訟。在大陸法系民事訴訟理論中，事實分為主要事實、間接事實和補助事實。主要事實又稱直接事實，是指對于權利發生、變更或消滅法律效果具有直接作用的，并且是必要的那些事實，即構成適用該法律規范內容的要件事實。間接事實就是憑借經驗規則。理論原理能夠推定主要事實存在與否的事實。補助事實是指能夠明確其證據能力和證據力的事實。辯論主義適用于主要事實，而不適用間接事實和補助事實，對間接事實存在與否的判斷。適用自由心證。［9］筆者認為虛假訴訟的虛構“事實”應該包括主要事實、間接事實和補助事實。如當事人一方多次催促對方返還金錢，可以推定對方接受過金錢，民事訴訟理論上認為催促還錢是間接事實。但是在虛假訴訟中，催促還錢對法官認定借錢事實也起到一定的作用，因而不能將之排除在虛構“事實”之外。

司法實踐中虛構事實手段主要有：（1）憑空虛構，即虛構根本不存在的事實，進行虛假訴訟。如雙方當事人憑空虛構債務。（2）夸大、縮小事實，即存在一定基礎事實，通過夸大或者縮小，虛構一部分事實進行虛假訴訟。如雙方當事人之間只有10萬元的債務，夸大為20萬元。虛構部分事實的虛假訴訟，同樣符合虛假訴訟的本質要求，應當認定為虛假訴訟。（3）偷梁換柱，即存在某種性質的事實，但是通過虛構改變了事實的性質等。如雙方當事人原本是普通借款，偽造證據為工資欠薪，經法院判決后享有優先償還權。

四、單方虛構事實提起民事訴訟是否構成虛假訴訟

原被告雙方惡意串通，虛構事實，構成虛假訴訟自然不存在爭議。但是對單方虛構事實提起民事訴訟是否構成虛假訴訟，無論在理論上還是司法實踐中都存在不同認識。理論與實踐上不乏單方提起也能構成虛假訴訟的主張與例子。［10］江蘇省高級人民法院、人民檢察院、公安廳、司法廳《關于防范和查處虛假訴訟的規定》：“本規定所指的虛假訴訟是指當事人之間惡意串通或者當事人單方采取虛構法律關系，虛構事實……”，對單方構成虛假訴訟也是持肯定態度。而最高人民法院 《指導意見》第1條規定虛假訴訟需雙方當事人存在惡意串通。筆者認為，虛假訴訟要求有串通合意行為，僅單方虛構事實提起民事訴訟不能構成虛假訴訟。如前所述，虛假訴訟的基本特征是非對抗性，要求雙方當事人之間存在合意；其社會危害性的直接體現是造成訴訟機制的失真。單方當事人采取虛構事實的手段提起訴訟，但是如果雙方當事人未經串通，訴訟具有真實對抗性，對方當事人會運用證據規則竭力證明起訴的是虛構的事實，訴訟機制能夠有效運轉。在此基礎上，法院處于中立的地位，可以有效地審查原被告的訴訟主張與舉證情況，有足夠的條件查明事實真相，從而做出正確的判斷。即使由于客觀條件限制，最終可能無法查明真相，但這并不影響訴訟機制的有效性。而在虛假訴訟中，一方當事人虛構事實，但是由于雙方當事人的合意而不具有對抗性，導致訴訟機制失真。因此，單方虛構事實提起民事訴訟是一種惡意訴訟的行為，雖然也是一種擾亂司法秩序的行為，可能造成法院錯誤裁判的結果，損害他人合法權益，但是它的運行過程與虛假訴訟的運行過程有著本質的區別。對單方虛構事實提起民事訴訟只能追究其偽造證據等其他違法犯罪的責任，而不能構成虛假訴訟。

五、虛假訴訟中“訴訟”的理解

《刑法修正案（九）》僅僅規定虛構事實提起民事訴訟，沒有將提起行政訴訟包含在內，最高人民法院《指導意見》也僅僅是針對民商事審判。筆者認為行政訴訟中同樣存在虛假訴訟。虛假訴訟是導致訴訟機制失真的非對抗性的訴訟不誠信行為。行政訴訟法沒有正式確立誠實信用原則，但并不意味著行政訴訟就不需要誠實信用。誠實信用原則的立法目的，在于反對一切非道德的、不正當的行為，維護市民社會生活的正常秩序和安全。誠實信用原則以社會倫理觀念為基礎，“乃系道德觀念法律化的具體表現”。［11］行政訴訟同樣需要誠實信用。誠實信用原則首先在私法上發展起來，于自由市場經濟時期得到充分的發育。隨著19世紀末自由市場經濟向壟斷市場經濟的過渡，政府開始廣泛參與社會經濟生活。政府從立法者、裁判員到運動員，已全方位深入社會經濟生話。政府信用已成為社會總信用的重要組成部分。因此，把誠實信用原則引入公法，實乃社會經濟情勢變遷的結果。有學者提出：“誠信原則不僅是民法的基本原則，而且是適用于一切其他法律部門的原則。”［12］行政訴訟以行政機關為被告，誠實信用對行政機關的基本要求。同時對于原告而言，在行政訴訟中也不能排除不誠信行為。行政訴訟脫胎于民事訴訟，雖然與民事訴訟存在很大的區別，但是在訴訟的結構、訴訟的機制上沒有大的變化，虛假訴訟在行政訴訟中同樣存在。實踐中，在舊城改造、征地拆遷領域，一些人與行政機關串通，提起虛假訴訟，騙取法院裁判，從而侵害國家利益的案件時有發生，因而有必要考慮在行政訴訟中引入虛假訴訟。

虛假仲裁是否構成虛假訴訟。在實踐中當事人串通，虛構事實申請仲裁的現象時有發生。但是仲裁是根據仲裁法進行的，不是以民事訴訟法為依據，刑法單獨規定枉法仲裁罪，以示與民事行政枉法裁判罪的區別，因此虛假仲裁不能構成虛假訴訟。但是當事人申請法院執行虛假仲裁的裁決是否構成虛假訴訟？筆者認為應當認定為虛假訴訟。人民法院對仲裁裁決的審查主要包括對仲裁管轄權的審查、仲裁程序的審查及仲裁裁決的審查。根據《民事訴訟法》第237條第2款的規定，被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：“（一）當事人在合同中沒有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；（二）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（四）裁決所根據的證據是偽造的；（五）對方當事人向仲裁機構隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；（六）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的。”該條第3款還規定：“人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執行。”由此可見，一方當事人申請執行仲裁裁決時，對方當事人可以提出抗辯，雙方具有對抗性。法院居中審查，不僅對違反管轄權、程序的裁決可以裁定不予執行，還可以以偽造、隱瞞證據、違反社會公共利益等實體上的理由裁定不予執行。人民法院對仲裁的執行不僅是形式上的審查，更是一種實質的審查，其審查的過程同樣是遵循民事訴訟的規律。申請對虛假仲裁裁決予以執行實質上是將虛假仲裁行為轉化為虛假訴訟的行為，破壞訴訟機制的正常運轉，擾亂了司法秩序。因此，申請對虛假仲裁裁決予以執行符合虛假訴訟的本質，應當認定為虛假訴訟。

注釋：

［1］張明楷：《虛假訴訟罪的基本問題》，載《法學》2017年第1期。

［2］詳見最高人民法院行裝局《關于對外委托文件制成時間鑒定有關事項的通知》，法司［2008］12號。

［3］張衛平主編：《民事訴訟法教程》，法律出版社1998年版，第78-81頁。

［4］參見王雄飛:《訴訟詐騙行為入罪的刑法思考》，載《學術研究》2014年第2期。

［5］鐘蔚莉、胡昌明、王煜玨：《關于審判監督程序中發現的虛假訴訟的調研報告》，載《法律適用》2008年第6期。

［6］參見浙江省高級人民法院《關于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》第1條。

［7］陳興良主編：《刑法總論精釋》，人民法院出版社2010年版，第364頁。

［8］李翔：《虛假訴訟罪的法教義學分析》，載《法學》2016年第6期。

［9］張衛平：《訴訟架構與程式——民事訴訟的法理分析》，清華大學出版社2000年版，第176-177頁。

［10］林勝超、張章、葉曉蓮：《單方侵財型虛假訴訟案的司法認定》，載《中國檢察官》2017年第3期。

［11］楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第138頁。

［12］公法學者拉邦德語，參見史尚寬：《債法總論》，榮泰印書館1978年版，第321頁。