反壟斷法中縱向壟斷協議的解釋學澄清
——兼評全國首例縱向壟斷協議行政訴訟案

吳佩乘

內容提要：我國反壟斷法實施以來，反壟斷執法機構和人民法院對于縱向壟斷協議采取截然不同的分析思路，爭議的核心在于對限制競爭效果是否為獨立法律要件的不同理解。海南裕泰案作為我國首例縱向壟斷協議行政訴訟案，第一次將法院與執法機構的觀點分歧直接暴露出來。對于縱向壟斷協議的分析框架應當立足于我國反壟斷法的立法規定，運用解釋學的方法可以澄清法律明確列舉的縱向壟斷協議無需再另行將限制競爭要件進行考察等問題。海南裕泰案中二審法院以尊重反壟斷法規定的態度和詳盡的理論分析，對統一行政機關和司法機關觀點以及在類案中采取的分析思路具有積極作用。

自《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）實施以來，其在我國的實施機制通常可分為行政實施①行政實施的主體在國家機構改革前是國家發展和改革委員會、商務部和原國家工商行政管理總局，其中涉及縱向壟斷協議的執法主要由國家發展和改革委員會進行，在國家機構改革后反壟斷執法權統一由新組建的國家市場監督管理總局行使。和司法實施。②即以法院為實施主體的訴訟程序，具體可分為壟斷民事訴訟和行政訴訟。縱向壟斷協議作為《反壟斷法》第14條規制的一種典型的壟斷行為，對于其分析模式卻一直是實踐中執法和司法的分歧所在。國家發展和改革委員會及相關物價管理部門處理的“茅臺案”③參見《貴州省物價局關于“茅臺價格壟斷罰款”公告》（2013年第1號）。“五糧液案”④參見《五糧液公司實施價格壟斷被處罰2.02億元》，載https://www.yicai.com/news/2504537.html，最后訪問日期：2018年6月5日。“眼鏡案”⑤參見《部分眼鏡鏡片生產企業維持轉售價格行為被依法查處》，載http://www.ndrc.go v.cn/xwzx/xwfb/201405/t20140529_613554.ht ml，最后訪問日期：2018年6月5日。和“伊士曼案”⑥參見上海市物價局第2520170032號行政處罰決定書。中均采取了行為認定的方式，即使在個別案件中在認定當事人從事了縱向壟斷協議的行為后對該行為限制競爭的效果進行分析，但是這種分析往往是抽象且籠統的，與直接認定縱向壟斷協議屬于本身違法沒有實質性差別，⑦參見侯利陽：《轉售價格維持的本土化探析：理論沖突、執法異化與路徑選擇》，載《法學家》2016年第6期，第75頁。與合理原則下分析競爭效果的手段和過程均有差異。在法院受理的縱向壟斷協議案件中，上海市高級人民法院二審的“強生案”具有典型性，該案二審法院明確認為，在對縱向壟斷協議性質的分析判斷中，相關市場競爭是否充分、被告市場地位是否強大、被告實施限制最低轉售價格的動機和限制最低轉售價格的競爭效果是該案最重要的考量因素。⑧參見上海市高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第63號民事判決書。這四個要件綜合考量了縱向壟斷協議限制和促進競爭的效果，⑨參見王健：《壟斷協議認定與排除、限制競爭的關系研究》，載《法學》2014年第3期，第47頁。也被司法界稱為“實質效果原則”。⑩參見丁文聯：《限制最低轉售價格行為的司法評價》，載《法律適用》2014年第7期，第61頁。

由此，反壟斷法實施過程中對縱向壟斷協議的判定分歧十分明顯，且存在行政執法機關和法院認定時的理解偏差。理論上，在我國成文法傳統的法域內，通常不應該存在不同機關對同一部法律的理解出現重大分歧的情況。對于縱向壟斷協議的理解分歧，一定程度上是受《美國反托拉斯法》本身違法和合理原則分析框架的束縛，但正像有學者所言，本身違法規則與合理分析規則僅是一種思考的手段，而不是基本原則。?參見王先林：《論反壟斷法中的本身違法規則和合理分析規則》，載《中國物價》2013年第12期，第23頁。盡管學界有人主張傳統教義學的分析方法在面對實質利益平衡時往往捉襟見肘，?參見陳瑞華：《法學研究方法的若干反思》，載《中外法學》2015年第1期，第23頁。難以在反壟斷法中得到適用。但對于一項壟斷違法行為的判斷，歸根結底應當是法律判斷，對于法解釋學能夠澄清的問題，就不應當在別國法域分析框架下各執一詞。早在“強生案”裁判之際，就有學者意識到該案可能會造成行政執法與司法相沖突的局面，?參見黃勇、劉燕南：《關于我國反壟斷法轉售價格維持協議的法律適用問題研究》，載《社會科學》2013年第10期，第82頁。然而“強生案”也僅是民事案件，不產生直接否認行政機關認定結果的問題。由于司法終局性的特征，對于縱向壟斷協議行政訴訟案件，將可能直接產生行政機關與司法機關觀點沖突的局面。海南“裕泰案”即是我國第一起縱向壟斷協議的行政訴訟案件，該案中行政執法機構（海南省物價局）的處罰決定與司法機關的判決對于厘清我國縱向壟斷協議的分析框架和關鍵問題具有重要的參考價值。

一、案件基本情況與裁判要旨

海南裕泰科技飼料有限公司（以下簡稱裕泰公司）于2014年及2015年與其經銷商簽訂格式文本《飼料產品銷售合同》。該合同約定經銷商應為裕泰公司保密讓利標準，銷售價服從裕泰公司指導價，否則裕泰公司有權減少讓利。海南省物價局認為該行為構成了與交易相對人達成“固定向第三人轉售商品的價格”壟斷協議行為，鑒于經銷商實際并未執行指導價銷售，海南省物價局最終對裕泰公司作出責令其停止違法行為并處20萬元罰款的行政處罰。?參見海南省物價局瓊價監案處（2017）5號行政處罰決定書。

裕泰公司對行政機關作出的處罰決定不服，向人民法院提起行政訴訟，要求審查被訴處罰決定的合法性。一審法院認為，對于《反壟斷法》第14條規定的壟斷協議的認定，不能僅以經營者與交易相對人是否達成了固定或者限定轉售價格協議為依據，而要結合該法第13條第2款規定的內容，進一步綜合考慮價格協議是否具有排除、限制競爭效果。一審法院在綜合考慮裕泰公司經營規模、相關市場所占份額、市場競爭水平等因素后認定裕泰公司的行為不具有排除、限制競爭效果，因此不構成壟斷協議。?參見海南省海口市中級人民法院（2017）瓊01行初681號行政判決書。

海南省物價局不服一審判決，向海南省高級人民法院提出上訴。二審對于包括事實和法律適用的各方面均進行了綜合認定，其中有兩個方面的問題對該案至為關鍵。

1.在事實層面判斷裕泰公司從事了何種行為的問題。二審法院在案件事實上具體厘清了兩個問題：首先，裕泰公司與經銷商簽訂的銷售合同規定經銷商的銷售價服從裕泰公司的指導價，并設置了相應的處罰條款，該協議已經符合《反壟斷法》第14條禁止性的縱向壟斷協議的行為的要件。其次，由于經銷商事實上沒有執行該固定價格的協議，裕泰公司也沒有對此執行相應處罰或對價格進行監控，二審法院肯定了海南物價局認定該協議屬于尚未實施所達成的壟斷協議的理由。

2.縱向壟斷協議的法律適用問題。雙方爭議的焦點在于《反壟斷法》第14條規制的縱向壟斷協議是否必須以“排除、限制競爭”為構成要件。二審法院從四個層面進行論述：第一是對《反壟斷法》第1條立法目的的理解，強調反壟斷法保護的對象是競爭機制而非競爭者，其作用既包括對壟斷行為的“制止”，也包括“預防”；第二是在《反壟斷法》第14條的理解上，二審法院認為該條已經表明了法律嚴格的禁止性態度，且該條列舉的具體行為已經屬于反壟斷法禁止的壟斷協議行為，結合法律賦予反壟斷執法機構的自由裁量權，不能得出反壟斷執法機構在認定縱向壟斷協議時必須以排除、限制競爭為構成要件的結論；第三是從《反壟斷法》第15條例外條款考慮，裕泰公司也并未舉證證明其符合適用除外的情況；最后，二審法院闡述了其認為反壟斷行政程序與民事訴訟的區別，民事責任的承擔需以具有或產生排除、限制競爭效果為前提。?參見海南省高級人民法院（2017）瓊行終1180號行政判決書。

綜上，二審法院支持了海南物價局的行政處罰決定，駁回了裕泰公司的訴訟請求。然徒法不足以自行，在案件的背后需要的是建立起一套適合我國國情、且又邏輯一致的法學理論體系。?參見左衛民：《當代中國刑事訴訟法律移植：經驗與思考》，載《中外法學》2012年第6期，第1151-1152頁。該案是第一次直面司法與行政執法觀點內生沖突的問題，最大的分歧點即在于縱向壟斷協議在我國反壟斷法框架下的分析問題，以及由此衍生的行政程序和民事訴訟中對縱向壟斷協議的判斷有何種層次的差別問題。以我國反壟斷法為基礎，運用解釋學的方式回答上述問題有助于構建能夠達成共識的、符合法律要求的縱向壟斷協議分析范式。

二、壟斷行為的解釋論分析：縱向壟斷協議的前提

法解釋學認為的法律適用過程，指的是將待決案件事實置諸于法律規范構成要件之下，以獲得特定結論的一種邏輯思維過程。?梁慧星：《法解釋方法論的基本問題》，載《中外法學》1993年第1期，第15頁。在分析縱向壟斷協議之前，首先有必要厘清其上位概念，即我國反壟斷法規制的壟斷行為。

反壟斷法旨在糾正市場中限制競爭的行為，保障競爭性的市場結構。?參見王為農：《關于我國反壟斷立法的再思考》，載《中國法學》2004年第3期，第104-105頁。壟斷本身是一個中性詞匯，在大陸法系如德國將涉及壟斷規制的法律稱為“反限制競爭法”，而我國則在習慣上稱之為“反壟斷法”。?參見方小敏：《從比較法角度論完善我國反壟斷法草案中的禁止壟斷協議法律制度》，載楊紫烜主編：《經濟法研究》（第5卷），北京大學出版社2007年版，第57頁。由此可見，我國反壟斷法所規制的對象——壟斷行為，其本質也就是限制競爭?我國《反壟斷法》中通常的用語為“排除、限制競爭”，實際上完全排除競爭也就是限制競爭的絕對化表現。的行為。這一點從我國反壟斷法解釋中也可以清晰地判斷出。《反壟斷法》第2條??《反壟斷法》第2條規定，中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法。是對該法適用范圍的規定。該條規定了兩種情況的適用區別：在中國境內的壟斷行為直接適用該法，境外的壟斷行為如對中國市場產生限制競爭影響的也適用該法。從該條對境外壟斷行為的規制條件看，我國反壟斷法所持立場是考察其是否會對我國產生限制競爭的影響，也即限制競爭是構成壟斷行為的核心要素。之所以反壟斷法強調必須對我國境內產生影響，是因為反壟斷法屬于典型的國內法，其適用具有知識產權的類地域性特征。實際上，境外的壟斷行為一定會產生排除、限制競爭的影響，該條只是強調只有當此種影響達到足以影響我國經濟活動競爭秩序時，我國反壟斷法才介入。依當然解釋?所謂當然解釋，指法律雖無明文規定，但依規范目的衡量，其事實較之法律所規定者更有適用理由，而徑行適用該法律規定之一種法律解釋方法。參見梁慧星：《論法律解釋方法》，載《比較法研究》1993年第1期，第53頁。依舉重以明輕，如境外壟斷行為在滿足限制我國競爭情形下受到規制，則境內壟斷行為必然具有對境內市場限制競爭的影響。的方法，該條前半段雖未明確指出境內的壟斷行為一定要滿足限制境內競爭的要素，但實際是推定境內的壟斷行為已經滿足此條件而不必重復。由此推論，我國反壟斷法雖未明確界定壟斷行為的內涵，但從該法適用范圍的解釋論出發，實際可以推得反壟斷法所稱的壟斷行為就是限制競爭行為，其必然包含該行為具有限制競爭效果的法律認定要素。

《反壟斷法》第3條從列舉的角度進一步闡釋了壟斷行為。根據該條列舉，我國反壟斷法認為的壟斷行為包括三種：壟斷協議、經營者濫用市場支配地位以及具有或可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中行為。應當注意的是，鑒于該條系封閉性列舉條款，也即反壟斷法上認為的壟斷行為僅有上述三類，此三類行為間應當具有符合壟斷行為特征的共性要素。該條明確列舉的三類行為中，僅有對經營者集中行為明確了“排除、限制競爭效果”的要件規定，這主要是因為并非所有的經營者集中行為都受反壟斷法調控。反壟斷視域中的企業合并，主要指的是企業合并、企業兼并、企業結合和企業聚合等情形，?王先林：《論反壟斷法中的控制企業結合制度——兼析〈中華人民共和國反壟斷法（修改稿）〉的相關規定》，載《法商研究》2006年第1期，第17頁。這在傳統上是私法規制的范疇，?如《公司法》第37條、第43條、第46條、第66條、第103條及第九章中均有對企業集中的私法控制規定。應當尊重市場主體的意思自治。因此，壟斷行為只是包括那些具有限制競爭效果的經營者集中行為。反觀反壟斷法規定的另外兩種壟斷行為，法律并未明確規定其和經營者集中同樣的限制競爭要件。此種立法技術顯然不可能解釋為上述壟斷協議和濫用市場支配地位都不具有限制競爭的要素。反壟斷法中所稱的不管是壟斷協議還是濫用行為，都已經表明了其一定具有“排除、限制競爭”的要素。

分析縱向壟斷協議首先需明確其上位概念，壟斷行為在反壟斷法文本中指的就是限制競爭行為，法律明確規定其項下的壟斷協議，指的就是具有排除、限制競爭效果的一種典型的壟斷行為。

三、限制競爭效果的法律地位：縱向壟斷協議的立法澄清

誠如海南裕泰案二審中總結的爭議焦點，理論和實務界對縱向壟斷協議分析的分歧主要集中在對“限制競爭效果”的法律評價上。這一爭議肇始于美國1911年發生的Dr. Miles Medical Co.訴John D Park & Sons Co.案。該案中，美國最高法院一度認為，轉售價格維持的唯一目的就是破壞競爭和固定價格，它不利于人與人之間的貿易往來、買賣交易、協商談判和合同簽訂。?John D. Park & Sons Co. v. Hartman, 12 L. R. A. ( N. S.) 146, 82 C. C. A. 158, 153 Fed. 24.該案長期以來確立了美國對縱向壟斷協議持本身違法原則的態度。?參見何治中：《美國反壟斷法對最低轉售價格維持的規制原則變遷與啟示》，載《金陵法律評論》2008年第2期。直到2007年，美國Leegin案的判決產生了顛覆性的變革效果，該案中美國最高法院一改在Dr. Miles案中的態度，對縱向壟斷協議轉向合理原則的分析。?參見時建中：《原則性禁止轉售價格維持的立法正確性：規范意義和分析方法》，載《中國價格監管與反壟斷》2018年第1期，第22頁。

實踐中關于縱向壟斷協議分析的分野現象已經悄然出現：反壟斷執法機構采用本身違法原則，部分法院采用合理原則。?參見丁茂中：《現行〈反壟斷法〉框架下維持轉售價格的違法認定困境與出路》，載《當代法學》2015年第5期，第97頁。最高人民法院在現行的壟斷司法解釋?即《最高人民法院關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定》［法釋（2012）5號］。中并未就縱向壟斷協議的分析作出明確規范，但在該解釋征求意見階段最高人民法院似乎表明其認為縱向壟斷協議的受害人無需舉證證明排除、限制競爭效果的態度。?參見《最高人民法院關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（征求意見稿）》第8條。上述爭議表明，縱向壟斷協議分析的矛盾之處就在于限制競爭效果的法律地位不明，然而學術界在探討對效果的法律判斷時本應以反壟斷法的規定為基礎，然現有的學術傾向卻是偏重于域外法律制度的規定及其變遷分析。需知，站在法解釋學的立場上，比較解釋的適用前提乃在于采用文義解釋、體系解釋、目的解釋和歷史解釋等存有疑義或無法采上述諸種解釋方法，或不需采用上述諸種解釋方法時始可參酌。?參見劉凱湘：《論民法解釋之依據與解釋方法之運用》，載《山東警察學院學報》2006年第2期，第34頁。準確理解限制競爭效果的法律地位仍需回到我國反壟斷法的語境中進行探討，綜合運用多種解釋方式，從而實現其立法本質的澄清。

（一）縱向壟斷協議相關條款的解釋學理解

《反壟斷法》第14條是關于縱向壟斷協議最主要的規定，從該條文義角度進行解釋，反壟斷法采取禁止性態度，不允許經營者與交易相對人達成該條列舉的壟斷協議。在強生案中，法院并沒有采取絕對禁止的司法態度，而是要求原告（上訴人）對限制最低轉售價格協議具有“排除、限制競爭效果”承擔舉證責任，?參見李劍：《中國反壟斷法實施中的體系沖突與化解》，載《中國法學》2014年第6期，第140頁。此種司法判斷的背后是“對于一種市場行為在反壟斷法上是否予以絕對禁止，不應處于一種先驗的道德評判，而應基于對該市場行為實際競爭效果的實證分析”?丁文聯：《限制最低轉售價格行為的司法評價》，載《法律適用》2014年第7期，第60頁。理論的支持。這種觀點已經混淆了立法論與解釋論的基礎，并試圖以立法論的實證調研過程取代解釋論的分析應用過程。立法過程中采用禁止性規范是十分慎重的，因為禁止性規定屬于一種強行法，其適用具有絕對性，在內容上指向特定的行為禁止。?參見胡堅明：《德國法上違反禁止性規定之法律行為的效力》，載《華東政法大學學報》2018年第2期，第134頁。反壟斷法歷經十數年調研及修改的立法過程，立法者對于禁止性規定的認識是充分的，全國人民代表大會常務委員會有關部門曾對縱向壟斷協議的理解適用作出如下解釋：價格競爭是經營者之間最重要、最基本的競爭方式。固定轉售商品價格協議，與橫向壟斷協議中的固定價格協議一樣，是最為嚴重的反競爭行為；而限制最低轉售價格，不利于保護消費者利益。?全國人大常委會法制工作委員會經濟法室編：《中華人民共和國反壟斷法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2007年版，第80頁。這種禁止性規范其實是我國競爭性立法常見的立法技術。在同為競爭法范疇的反不正當競爭法領域，即使在其剛剛完成二十四年間首次修訂之際，其中大部分的規范也都是禁止性的，?如修訂后《反不正當競爭法》第二章所列舉的7種典型的不正當競爭行為，均以“不得”為其禁止性規范用語，其禁止語氣甚至比反壟斷法直接采用“禁止”更弱。且行政執法和司法實踐均持該法已經列舉的不正當競爭行為無需再進行行為“不正當性”的檢驗的觀點。由是觀之，反壟斷法實際上已經對第14條所列舉的縱向壟斷協議持明確的反對態度。

海南省高級人民法院在裕泰案二審中提出，《反壟斷法》第14條列舉的對象表述為“壟斷協議”而非“協議”，從邏輯上說符合該條明確列舉情形的已屬壟斷協議范疇。這一論斷是符合反壟斷法體系的。如上所述，反壟斷法的適用范圍和規制核心就在于壟斷行為，法律稱之的壟斷行為就已經將限制競爭的效果包含在內，不言自明。壟斷協議作為《反壟斷法》第3條規定的典型的壟斷行為的種類，其本身就一定是具有排除、限制競爭效果的，從本質上說，這是法律對壟斷協議具有限制競爭效果的擬制性規定。《反壟斷法》第14條明確列舉的兩種縱向壟斷協議，即固定轉售價格和限定轉售最低價格的行為已然落入了壟斷協議概念函射的范圍，屬于法律擬制的具有限制競爭效果的行為。

在體系上與縱向壟斷協議條款最為密切的是《反壟斷法》第15條關于不適用壟斷協議規定的條款。裕泰案中海南省物價局在二審中申請的具有專業知識的人認為，該條系豁免條款，豁免不是說豁免認定協議成立，而是盡管協議成立，但是當事人完成了第15條規定條件的舉證責任可以不適用第14條進行處罰。?值得注意的是，裕泰案中法院以專業人員說明意見僅涉及對反壟斷法的理解，不屬于專門性的技術問題為由，并未依照證據采納。本文僅就其觀點進行評述。這種理解似有對該條誤讀的可能。依照此種理解，第15條實際上相當于免責條款，即雖然符合法律規定的壟斷協議但由于特殊情況的存在而免除承擔法律責任。?我國法律上典型的免責條款如《合同法》第117條對于不可抗力的免責規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。然而，《反壟斷法》第15條表明的意思是經營者證明其協議?《反壟斷法》在第15條中使用“協議”一詞已然與第14條的“壟斷協議”體現了不同的立法態度，即滿足第15條條件的協議不屬于縱向壟斷協議。符合該條規定情形時，就不落入第14條縱向壟斷協議規制的范疇，?從這個意義上說，《反壟斷法》第15條并未規定符合該條規定的協議不承擔《反壟斷法》第46條或第50條的行政責任或民事責任。自然也不可能構成壟斷協議行為。因此，將該條界定為大陸法系概念中的“違法阻卻事由”更為妥當。?參見葉明、宋琳：《限定商品轉售價格行為的反壟斷法分析——以“奔馳重罰案”為例》，載《競爭政策研究》2015年第1期，第110頁。這種“禁止加豁免”的認定反映了反壟斷法實際上對縱向壟斷協議的違法性和合理性兩方面都給予考慮，?參見陳飛燕：《歐美縱向壟斷協議規制原則對我國立法的借鑒》，載《知識經濟》2015年第6期，第49-50頁。但其綜合考慮的方式與美國反托拉斯法體系中本身違法或合理原則均有較大差異。如果采用要求在對縱向壟斷協議性質的分析過程中仍需引入對限制競爭效果的考察，實際上就架空了《反壟斷法》第15條的適用可能，顯然是不符合立法目的的。持縱向壟斷協議認定必須單獨考察限制競爭效果觀點的強生案中，兩級法院也確實沒有考慮到《反壟斷法》第15條的邏輯功能。

（二）壟斷協議概念的功能與法律適用

關于限制競爭效果法律地位的爭議還集中在對壟斷協議概念的理解上。《反壟斷法》第13條第2款規定，本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。該條系反壟斷法對于壟斷協議概念的界定，并無異議。然對于該條在反壟斷法上的功用卻一直存在分歧，如裕泰公司在二審時曾聲稱：《反壟斷法》第13條第2款規定適用于該法第14條，即壟斷協議需要具有排除、限制競爭的效果，海南省高級人民法院的二審判決中并未認同這一主張。對于壟斷協議概念的解釋學分析需要從兩個方面進行：

1.需明確《反壟斷法》第13條第2款的適用范圍

有觀點認為該款在位置上放置于第13條之后，該條規范的是橫向壟斷協議，遵循以往立法習慣的前提下，《反壟斷法》第13條的定義僅是橫向壟斷協議的概念界定。?參見劉繼峰：《試析我國〈反壟斷法〉壟斷協議概念的形式邏輯問題》，載《北京化工大學學報（社會科學版）》2012年第4期，第14頁。將13條第2款解釋為統領第二章壟斷協議的一般性條款，存在擴大解釋的失當，誤讀了不同位階條款的作用和功能。?參見符穎：《縱向壟斷協議的訴訟資格及證明責任——“北京銳邦涌和科貿有限公司訴強生（中國）醫療器材有限公司案”評析》，載《交大法學》2013年第2期，第76頁。這種觀點采用體系解釋的方法對壟斷協議概念條款進行解釋，卻有違法律解釋的順序規則。?按照法律解釋學的要求，文義解釋是法律文本解釋的首要選擇，唯在文義解釋的結果為復數時，方能采用進一步的解釋方法。參見梁慧星：《論法律解釋方法》，載《比較法研究》1993年第1期，第63-64頁。第13條第2款明確表明其適用范圍是“本法”，即其對于壟斷含義的概念界定及于整部反壟斷法，這同我國立法體系中的類似的概念界定是一致的。?如《商標法》第48條，本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。

2.需具體分析該壟斷協議定義條款的法律功能

裕泰公司所主張的觀點實際和強生案中二審法院的分析思路一致，即將“排除、限制競爭效果”作為壟斷協議的構成要件，?參見丁文聯：《限制最低轉售價格行為的司法評價》，載《法律適用》2014年第7期，第61頁。主張構成壟斷協議的當事人需對限制競爭效果的法律要件承擔舉證責任。法律程序中，證明責任的負擔就是敗訴的一半。?[德 ]萊奧羅森貝克著：《證明責任論》，莊敬華譯，中國法制出版社2002年版，第64頁。因此是否構成法律證明意義上的法律要件需要進行細致的解釋學分析。第13條第2款雖然明確規定了壟斷協議是具有排除、限制競爭效果的一類行為，但卻并未表明限制競爭效果就構成壟斷協議的一項需額外證明的法律要件。通過對反壟斷法進行文義、體系解釋已經可以明確，即使沒有該條壟斷協議的規定，壟斷協議也一定是具有限制競爭效果的壟斷行為。反向理解亦可得到此種結論：反壟斷法并未在第三章和第四章中對其他兩種壟斷行為進行限制競爭效果的定義，但很明顯濫用市場支配地位和符合反壟斷法條件的經營者集中之所以受到反壟斷法規制，就在于其本身就已經包含了限制競爭效果的因素。因此，第13條第2款中對于壟斷協議限制競爭效果的闡述是法律上典型的指示性規定，不具有法律要件的意義。

該壟斷協議概念條款真正的法律功能在于其后半段，即對于反壟斷法意義上壟斷協議行為的明確。我國立法體系中的所謂協議，一般就是指代合同。??有學者指出：“當事人之間為確立、變更、終止民事法律權利義務關系而達成的具有法律效力的協議，在今天我國稱為合同。”參見賀衛方：《“契約”與“合同”的辨析》，載《法學研究》1992年第2期，第36頁。但是壟斷協議作為一種特殊的商事合同有其獨特的內涵和外延，在概念上已經突破了傳統的民商事合同概念的藩籬。[51]參見周昀：《從壟斷協議的特質看其對傳統民商事合同概念理論的突破》，載《比較法研究》2010年第4期，第37頁。早在反壟斷法仍處于制定過程時，就已經有學者敏銳地發現使用“壟斷協議”一詞可能造成的誤解，因為在該條項下實際上可以分為協議型和默契型兩種形式，[52]參見王先林：《論聯合限制競爭行為的法律規制——〈中華人民共和國反壟斷法（草擬稿）〉的相關部分評析》，載《法商研究》2004年第5期，第19頁。并建議將禁止壟斷協議改成“禁止聯合限制競爭行為”或“禁止共謀行為”更為確切。[53]參見方小敏：《從比較法角度論完善我國反壟斷法草案中的禁止壟斷協議法律制度》，載楊紫烜主編：《經濟法研究》（第5卷），北京大學出版社2007年版，第58頁。反壟斷法最終采取了對壟斷協議進行概念界定的方式，明確此種壟斷行為并不僅僅包含協議，還包括了決定等在內的所有協同行為。

（三）其他法律條款對“限制競爭效果”的影響

1.《反壟斷法》第46條對“限制競爭效果”的影響

《反壟斷法》第46條是對于壟斷協議行政責任的規定條款，盡管其本身并不適用于民事訴訟程序，但從其規定出發是可以推出反壟斷法對于縱向壟斷協議行為構成的立法態度。該條規定了反壟斷執法機構對壟斷協議處罰的兩種情形，即達成并實施壟斷協議的和尚未實施所達成壟斷協議的。對于上述兩種情形，反壟斷法認為對于前者已經實施的壟斷協議需要施以更為嚴重的處罰，而對于尚未實施的情形則采取了以50萬元為最高基數的法定罰則的形式。反壟斷法通過對壟斷協議是否實施進行劃分，表明了其對壟斷協議本身就持有否定性評價，只是已經實施的壟斷協議危害競爭的效果顯然更大。在支持將限制競爭效果作為獨立要件由原告進行舉證的“強生案”中，法院認為原告無法舉證證明相關市場份額、市場競爭水平、條款對供給數量和價格影響程度等因素，[54]參見戴賓、曾凡宇：《縱向價格壟斷協議民事訴訟法律問題研究——以強生案為視角展開》，載《法律適用》2016年第3期，第100頁。這一判斷暗含的邏輯即是需考察壟斷協議對市場競爭已經造成的惡性效果。但這種判斷明顯與《反壟斷法》第46條明確的情形相違背，因為壟斷協議一切的實際反競爭效果均來自于當事人的實施行為，如果當事人僅達成了合意而并未具體實施，則不會對市場競爭產生影響，但卻仍然落入反壟斷法的規制范疇。如上所述，反壟斷法中壟斷協議的概念已然包含了限制競爭的效果。結合第46條進行體系解釋，壟斷協議中所謂排除、限制競爭效果并非指的是實際的反競爭效果，而指的是限制競爭效果的可能性。

2.《合同法》第52條對“限制競爭效果”的影響

盡管壟斷協議所指包含了經營者所有的違法協同行為，但不可否認的是，以合同方式達成的壟斷協議仍然占據了主流。在壟斷民事糾紛案件中，除了因壟斷行為受到損失引起的訴訟外，還涉及到因合同內容等違反反壟斷法而發生爭議引起的訴訟。[55]參見朱理：《〈關于審理因壟斷行為引發的民事糾紛案件應用法律若干問題的規定〉的理解與適用》，載《人民司法》2012年第15期，第43頁。這其中就包含了因縱向壟斷協議違反反壟斷法強制性規定導致的合同效力受損的問題。根據《合同法》第52條的規定，違反法律、行政法規強制性規定的合同屬于自始無效的合同。因此，在考慮縱向壟斷協議分析模式時不能僅限于在反壟斷法中進行，更要考慮到不同分析形式對私法秩序和商業穩定的影響，維護法律體系的一致。如堅持采用合理原則對縱向壟斷協議進行分析則可能產生如下后果：第一，市場主體在訂立合同時難以預判其商業合同的效力狀態；第二，在合同糾紛產生時反壟斷法將成為一方隨意逃脫合同約束力的法律依據；[56]參見丁茂中：《原則性禁止維持轉售價格的立法錯誤及其解決》，載《政治與法律》2017年第1期，第159頁。第三，由于反壟斷執法機構本身并不具有判斷合同效力的法參見方小敏：《從比較法角度論完善我國反壟斷法草案中的禁止壟斷協議法律制度》，載楊紫烜主編：《經濟法研究》（第5卷），北京大學出版社2007年版，第58頁。定職權，采用合理原則實際上擴張了行政權的范圍，易導致對合同自由的不當干涉，涉嫌僭越司法判斷。結合其他法律的輻射影響，對于縱向壟斷協議的判斷中限制競爭的效果不能也不應當成為獨立考慮的因素。[57]這里主要指的是已經被《反壟斷法》明確列舉的類型，即第14條第1款第（一）項和第（二）項，而不包括兜底條款。

四、海南裕泰案司法審查的評價：執法與司法標準的統一

作為全國首例縱向壟斷協議行政訴訟案，海南裕泰案的意義不可謂不重大。司法審查是人民法院對行政機關依法行政實施的監督，屬于行政法制監督的一種制度。[58]姜明安：《行政訴訟法》，北京大學出版社2016年版，第80頁。海南省高級人民法院在該案二審的裁判要旨，對于明晰我國反壟斷法所指向的縱向壟斷協議分析框架，統一行政執法與法院司法的尺度都具有積極意義。

海南裕泰案二審判決實現了對反壟斷法的尊重，其分析思路符合反壟斷法的解釋學進路。在對縱向壟斷協議的分析框架爭議中，學界和實務界往往會陷入選擇本身違法還是合理原則的泥沼中，甚至在有些裁判文書中已經出現了這種詞匯。[59]如廣東省高級人民法院（2012）粵高法民三終字第155號民事判決書中明確提及了“合理原則”的說法。但需知，不論是本身違法還是合理原則均未在我國反壟斷法中出現，這種源自于美國反托拉斯法的分析范式究竟能在我國反壟斷法框架下具有多大作用仍未可知。該案中，海南省高級人民法院未受到傳統爭執的干擾，明確根據反壟斷法中規定進行文義、體系解釋，從而對縱向壟斷協議的概念、判斷方式等進行分析，這種尊重反壟斷法的態度和運用法律解釋學方法進行的裁判本身就值得肯定。

其次，海南裕泰案在一定程度上統一了行政執法與司法裁判的思維差異。長期以來，我國反壟斷執法機構與法院在縱向壟斷協議問題上分歧思路迥異，這客觀上減損了反壟斷法的公信力和權威性。由于司法終局性的特征，反壟斷執法機構查處的每一起壟斷案件理論上都有被訴至法院的可能。海南省高級人民法院在二審中明確支持了反壟斷執法機構的主張并對反壟斷法本意進行釋法，對于今后相同類型縱向壟斷協議案件的處理具有示范作用。

盡管如此，海南裕泰案的裁判中仍然存在著解釋上的問題，其中最為突出的就是其對縱向壟斷協議民事和行政案件的比較解釋。裕泰案中，海南省高級人民法院以行政機關在認定縱向壟斷協議時與單個民事主體主張壟斷行為造成實際損失不同為由，認為在民事訴訟中當事人需舉證證明協議具有排除、限制競爭效果的原因在于其需以此舉證自己實際損失存在。這種解釋是欠妥當的，對于是否構成縱向壟斷協議的壟斷行為屬于對行為的法律定性，不論在民事訴訟還是行政執法的過程中都僅需對行為構成的法律要件逐一分析確認，兩者在定性問題上沒有區別。之所以民事訴訟中受害人需舉證證明自己具有實際損失，在于其主張的是侵權責任，依侵權法無損失即無救濟之原則，其必須證明自己受到了壟斷行為造成的實際損害。且受害人需舉證證明損害的侵權責任在本質上屬于債，其具有指向的特定性，與作為壟斷行為定性要素的限制競爭效果顯然不同，不應混為一談。

結 語

反壟斷法是一項法律制度，而不是經濟制度或是其他制度。盡管反壟斷法的產生基礎來源于一些經濟理論，可當其上升為法律形式后就具有法律文本的獨立意義。在海南裕泰案中，二審法院以尊重反壟斷法分析框架的態度，具體對縱向壟斷協議的構成要件進行了分析，具有積極的指導意義。從解釋學視角出發，我國反壟斷法中規定的縱向壟斷協議本就屬于壟斷行為，其內涵已然包含了限制競爭的效果。壟斷協議的概念條款重在解釋對協議的擴大理解，并不具有法律要件的意義。對于《反壟斷法》第14條明確列舉的縱向壟斷協議行為，適用構成行為即違法的判斷規則，并需結合第15條適用除外條款進行綜合分析。