在先使用商標的“有一定影響”認定研究

程德理

內容提要：《商標法》第59條第3款規定了在先使用并“有一定影響”的商標可以在原使用范圍內繼續使用商標而不構成商標侵權。該新增條款不僅彌補了我國注冊取得商標權模式的制度缺陷，而且維護了商標在先使用人與注冊商標專用權人之間的利益平衡。但是，該條款在理解和適用上存在很多爭議，尤其是如何認定“有一定影響”要件的構成，該要件與《商標法》第32條后半段規定有何關系，學界和司法實踐中都存在不同的觀點和實踐。文章從新法實施之后的司法案例著手，借鑒國外的制度和司法經驗，從認定方法和認定因素等方面對在先使用商標“有一定影響”的認定提出相應的建議。

一、問題的提出

我國在商標取得上采用注冊原則，只承認通過注冊取得商標專用權，被認為是一種近乎絕對的商標取得確權模式。①參見彭學龍：《尋求注冊與使用在商標確權中的合理平衡》，載《法學研究 》2010年第3期，第149-162頁。這種模式與我國改革開放之初的法律環境相適應，有利于盡快建立和穩定法律秩序，旨在保護商標權利取得的穩定性和有序性。②孔祥俊著：《商標與不正當競爭法：原理和判例》，法律出版社2009版，第250-310頁。但隨著市場經濟的逐步發展， 純粹的注冊制度導致商標領域產生大量的權利異化現象。在商標法第三次修改之前，我國對他人在先使用的未注冊商標只能提供有限的法律保護，從保護的類型、范圍和力度來看，該種保護不夠完善和充分。③參見佟姝：《商標先用權抗辯制度若干問題研究——以最高人民法院公布的部分典型案例為研究范本》，載《法律適用》2016第9期，第64-69頁。2001年《商標法》第9條第1款和第31條前半部分規定了申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權利相沖突，申請商標注冊也不得損害他人現有的在先權利，而第31條后半部分則明確規定了不得以不正當手段搶注他人已經使用并有一定影響的商標。但無論是防止權利沖突條款，還是禁止惡意搶注條款，法律并沒有從權利授予的角度明確規定在先使用人的具有積極意義的權利或權能。2013年《商標法》第59條第3款增加了有關在先使用商標的規定，商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。該規定的設置一定程度上消解了商標只能通過注冊獲得商標專用權的制度缺陷，彰顯了對未注冊商標在先使用人的利益保護與法律關懷。④北京知識產權法院（2015）京知民終字第588號民事判決書。

但是對于第59條第3款中“有一定影響”的理解與認定，存在眾多爭議。在2013年商標法出臺之前的修正案草案中，并沒有這一要件。部分學者認為這一規定的增加擠壓了未注冊商標行使和保護的空間，過度保護了注冊商標權。⑤參見王蓮峰：《商標先用權規則的法律適用——兼評新〈商標法〉第59條第3款》，載《法治研究》2014年第3期，第12-16頁。更多學者認為這是商標使用本身的價值體現。先用權的本質目的在于保護已經存在的“市場先行利益和市場信用”，⑥參見[日]谷達紀: 《知識財產權法講義》第3冊，有斐閣2005年版，第390頁。如果允許所有的商標只要在先使用就得到保護，范圍太大無疑是對商標注冊制度的挑戰，在后商標注冊人的利益將得不到保障，從而動搖已經確立的商標注冊制度。“有一定影響”這一表述，同樣存在于《商標法》第32條的規定中，申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。對于這兩個條文中的“有一定影響”，是按照體系解釋作不同判斷還是作同一理解，學界也有不同的聲音。而對于這一要件的具體認定標準，法律沒有詳細的說明，也沒有配套的司法解釋，因而在實際的應用與操作中，出現了司法適用不一致的困境。在認定在先使用的商標是否具有“一定影響”時，有的法院從持續使用及用戶積累的角度認定；有的法院從獲得榮譽的角度認定；還有的法院從媒體宣傳報道的角度得出結論；甚至還存在未對在先使用商標的知名度進行任何論證，徑行適用第59條第3款的情況。因此，“有一定影響”要件究竟應當如何界定和適用，值得深入研究。

二、在先使用商標“有一定影響”的認定實踐及問題

“有一定影響”這個概念作為法律術語來說并不規范，“一定”和“影響”兩個詞具有很大的不明確性，對此，我國商標法和相關的司法解釋都沒有具體的規定。而2013年商標法實施后，第59條第3款在商標侵權案件中發揮著重要角色，但是實踐中也存在著許多問題。

（一）“有一定影響”要件是否有存在的必要性

在先使用商標“有一定影響”的要件，國內學者對其存在的必要性有著較大的認識分歧。部分學者認為“有一定影響”沒有規定的必要，認為該要件一方面導致相關規定適用的不協調、在先使用抗辯條款的適用范圍大大受限，過度保護了注冊商標專用權，擠壓了未注冊商標權利的行使和保護；⑦河南省新鄉市中級人民法院（2014）新中民三初字第96號民事判決書。另一方面，使商標在先使用人面臨舉證要求不明、舉證難度大的困境，給司法實踐操作帶來很大困難，因而表示“有一定影響”要件的規定，違背了彌補注冊取得商標權模式不足、維護使用人與注冊人利益平衡的制度設計的初衷。⑧吉林省長春市中級人民法院（2015）長民三初字第82號民事判決書。而部分學者從商標的保護價值出發，論證了“有一定影響”要件的必要性。在先使用商標需要具有一定的消費者認同度，所保護的是在市場中已經確立的利益，這種利益是由商業信譽帶來的，沒有一定范圍消費者對商標的認同就不會產生這種商業信譽。⑨同注釋⑧。

（二）“有一定影響”的法律適用依據不明確

目前我國商標法中考慮未注冊商標知名度或影響力的條款，大致包括第14條（馳名商標的認定）、第32條（惡意搶注“有一定影響”的在先使用商標）以及第59條第3款（在先使用抗辯條款）。因而在司法實踐中當事人被訴商標侵權，主張構成在先使用進行抗辯時，法院判斷“有一定影響”所適用的法律標準也有差異。

在徐宏汝訴豫泉公司商標侵權案中，法院認定符合在先使用抗辯，不構成對徐汝宏商標權的侵犯，但是對“有一定影響”的認定十分寬松，未進行實質的論證。在北方醫藥公司訴華牧動物保健品公司商標侵權案⑩同注釋⑧。中，法院在判斷是否構成“有一定影響”時，采用了針對現行《商標法》第32條規定中“已經使用并有一定影響”的認定標準。另有蔣玉友與南京夫子廟飲食有限公司關于“蔣甲”注冊商標專用權案?江蘇省南京市中級人民法院（2011）寧知民初字第497號民事判決書。依據《商標法》第59條第3款裁判；上海全聚德與北京鴨王關于“鴨王”商標的行政糾紛案?北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第12536號民事判決書。依據《商標法》第32條認定在先使用商標的“有一定影響”。司法實踐中條款適用不一致的情況反映了對兩個條款理解的差異。

（三）“有一定影響”的認定因素不統一

首先，“有一定影響”產生的時間應該如何判斷，其與“在先使用”的時間要求之間有何聯系和區別，在司法案例中有不同的意見。在康美達公司訴匯江蠶絲公司商標侵權案?最高人民法院（2015）民申字第1692號民事裁定書。中，法院認定在先使用商標形成一定影響的時間應早于獲準商標注冊的時間。而在王輝、天津市紅爐公司訴北京紅爐磨坊公司商標侵權案?北京市朝陽區人民法院（2016）京0105民初26530號民事判決書。中，法院認為“有一定影響”產生的時間應在商標申請日前。

其次，《商標法》及有關規定并沒有對“有一定影響”所及的地域范圍大小作出明確清楚的界定，范圍界限存在不確定性。在江蘇繭緣公司訴南通百味公司商標侵權案中，法院判斷“有一定影響”以縣城為單位，在相關范圍內為公眾知曉即可。?江蘇省南通市中級人民法院（2014）通中知民終字第0002號民事判決書。對此，部分學者認為該范圍可能大到一個或幾個省、直轄市，也可能小到一個市或者縣乃至幾個鎮。

另外，在認定在先使用商標是否“有一定影響”時，除了判斷其時間、地域和程度要素之外，對其他要素的考量也各有不同。比如，錢程訴北京音樂廳商標侵權案?北京市西城區人民法院（2014）西民（知）初字第17652號民事判決書、北京知識產權法院（2014）京知民終字第00134號民事判決書。、柏建山與廣東歐雅陶瓷公司商標侵權案?山東省淄博市中級人民法院（2014）淄民三初字第62號民事判決書。、上海凱保電器公司訴浙江中凱科技公司商標侵權糾紛案?浙江省溫州市中級人民法院（2015）浙溫知民終字第8號民事判決書。等案件的判決中，法院依據被告提供的廣告宣傳、媒體報道、產品銷量、榮譽獎項等證據認定在先使用商標是否“有一定影響”，在部分案件的證明中還提出了“公眾聯想”的認定因素，等等。因此，法院在司法實踐中的認定標準有何界限，還可以從哪些角度來綜合考量在先使用商標“有一定影響”的認定，都是值得進一步研究的焦點問題。

三、域外立法與司法經驗考察

不是所有國家和地區的商標法都存在在先使用抗辯規則，并且存在在先使用抗辯規定的國家對于“有一定影響”要件的認定標準和因素也各有不同。

（一） 域外關于“有一定影響”要件的立法現狀

我國臺灣地區“商標法”第36條第3款明確規定了在先使用抗辯：他人申請商標注冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣于同一或類似之商品，不受他人商標專用權之效力所拘束，但以原使用之商品為限；商標專用權人并得要求其附加適當之區別標示。可以看出該規定中并不存在“有一定影響”的構成要件。至于影響范圍，我國臺灣地區“商標法”將其表述為“世事共知標章”，即要求為我國整個臺灣地區消費者知曉。?參見張艷：《未注冊商標在先使用的適用規則解讀——對新〈商標法〉第59條第3款的分析》，載《哈爾濱學院學報》2017第7期 ，第52-57頁。

美國有著高度重視保護在先使用商標的傳統。《美國蘭哈姆法》第33條第2款中規定了關于注冊商標權效力的抗辯事由，其中就包括了在先使用抗辯規則：在商標申請注冊或者注冊公告之日前，被訴侵權的當事人或利害關系人不知道已為注冊人在先使用或注冊的事實，而持續使用爭議商標的……在后的注冊商標人無權排除在先使用人在其原有地域范圍內的繼續使用行為。?Graeme B. Dinwoodie, Mark D. Janis.Trademarks and Unfair Competition : Law and Policy. Aspen Publishers, 2007.除此之外，《美國蘭哈姆法》也有商標并存注冊的專門規定，若雙方當事人持續使用相同或近似的商標而不會引起消費者混淆或誤認，那么兩者可以同時獲得注冊。通過這種形式更為全面地平衡保護了在先使用商標持有人的商業利益。

日本與我國的立法形式非常相似，《日本商標法》在第32條“因在先使用取得商標的權利”中明確規定了在先使用抗辯規則。同時，《日本商標法》第4條第1款還規定了在先使用的權利沖突條款：將他人經營的已為消費者廣為認知的相同或近似的商標，用于相同或類似的商品或服務上，不予注冊。一般認為，第32條中規定的“廣為認知”的程度低于第4條第1款第（十）項中的“廣為認知”，?轉引自 [日]森智香子、廣瀨文彥、森康晃：《日本商標法實務》，北京林達劉知識產權代理事務所譯，知識產權出版社2012年版，第158頁。兩個條款中在先使用商標的知名度有位階差別，商標搶注的權利沖突條款中的知名度要求要遠遠高于在先使用抗辯條款中的知名度。

德國對于在先使用也有專門的規定。《德國商標法》第22條“在后商標注冊的法律效力產生的專用請求權”中規定的第一類情形，即商標的在先使用抗辯條款，但是該條款需要結合第21條“默許的限制”規定來理解。?Annette Kur. European Trademark law. Oxford press, 2017, pp: 405-491.商標使用人行使該權利的前提是，通過使用商標取得專有權、或成為馳名商標所有人、或商標在全國范圍內獲得盛譽，否則在先使用人不能阻卻在后注冊人取得專有權。?Annette Kur. Borderline Cases of Trademark Protection-A Study in German Trademark Law on the Eve of Amendment. Journal of Pharmacology & Experimental Therapeutics, 1993, Vol. 283(3):1520-1608.

另有一些國家也同樣規定了在先使用抗辯的規則。《韓國商標法》第57條第3款明確了“先使用人”的主體，并嚴格區分了在先使用的時間點和“有一定影響”產生的時間點，同時規制了當事人的主觀狀態，在先使用人沒有故意從事不正當競爭的意圖而持續使用商標。《英國商標法》第11條“注冊商標效力的限制”規定，在他人注冊或者使用商標之前，在商業活動中特定地域范圍內持續使用未注冊商標或標識不構成對該注冊商標的侵權。?Michael Pulos. A Semiotic Solution to the Propertization Problem of Trademark. Bmj Case Reports, 2006, Vol. 53(3): 833-869.

（二）域外認定“有一定影響”考量的具體因素

通過對比分析各國的在先使用抗辯規則，在“有一定影響”的認定方面，即商標知名度的要求上，主要考量商標的使用時間、公眾知曉程度或者地域范圍等因素。第一，各國都規定在先使用的時間應當在注冊商標人申請注冊之前，美國在該問題上采用商標注冊申請或公告之日前的表述，另外美國和英國的商標法還規定應當先于在后注冊人開始使用之日。而從“他人注冊申請之時”“他人申請注冊商標之際”的規定，可以看出日本和韓國在廣為國內消費者知曉的時間上作出了明確的區分。同時，大多數國家對商標在先使用的持續時間都有要求，必須進行一定時間的連續使用，才有建立相應市場范圍內商譽的可能性。

第二，除我國臺灣地區，大部分的國家和地區都注重消費者知曉商標的地域范圍。美國、英國將其限定在相關消費者認知的特定地域內。日本和韓國在法律條文中明確限定商標知名度的范圍在本國國內，日本在司法實務中還確定在先使用商標廣為認知的范圍不能太過狹小，在幾個町的范圍內的知名度不足以對抗在后注冊商標。?Daniel J. Gervais. International Intellectual Property. Edward Elgar Publishing Limited, 2014.9,PP:341-407.德國以商標所附商品或服務的流通效果來衡量在先使用商標的知名度，流通效果的范圍不必及于全國，在商品經營所處的經濟圈內享有盛譽即可。而意大利也規定在先使用的商標只需具備地方知名度，就可以獲得抗辯權。

除此之外，部分國家在司法實踐中也通過判例的形式總結了一些其他方面的考量因素。比如，美國一般以市場滲透度來判斷先使用商標的知名度，具體考察以下要素：產品的銷量、消費者的數量、增長率的變化和宣傳的程度等。?Mark P. McKenna. Trademark Use and the Problem of Source. Notre Dame Law School, 2009, Vol. 3:773-831.而日本法院經常使用市場滲透度、商品的銷售形式和廣告宣傳的程度來認定“有一定影響”的補充因素。?同注釋③。在此，為了更為系統直觀地了解域外相關規定的區別，將對比借鑒的幾個主要國家的在先使用抗辯“有一定影響”的認定要求，以表格的形式整理如表1。

表1 域外相關規定對比

四、我國在先使用商標“有一定影響”認定的分析

《商標法》59條第3款中的“有一定影響”界定缺乏配套的司法解釋，在司法實踐中可操作性不強，法官的自由裁量范圍過寬。因此，借鑒國外的立法和司法經驗，結合分析我國的立法目的和法律條文之間的關系，本文重點從以下幾個方面量化在先使用抗辯中“有一定影響”的認定要求。

（一）“有一定影響”的受眾范圍

受眾范圍通常被認為就是“有一定影響”所及的相關公眾。根據司法解釋的規定，?《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條，商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。相關公眾包括兩類：一是與商標指向的某類商品有關的消費者；二是與該類商品營銷緊密相關的其他經營者。而相關公眾對在先使用的未注冊商標的知曉程度是判斷“有一定影響”的重要因素。

“有一定影響”的受眾是否包括在后注冊人？部分學者對于這個問題的解釋過于狹窄，認為不包括在后注冊人，并提出如果有證據證明在后注冊人明知或者應知在先使用商標的存在，即可推定在先使用商標“有一定影響”。但是知曉是否就等于“有一定影響”，是否就等于有惡意，對此必須具體問題具體分析。比如，很多謹慎經營的在后商標注冊人，會在設計或者申請之前做相關的市場調查，在此過程中，了解到很多同類商品或服務上的不知名商標，并從中獲得靈感，甚至可能直接將相同或近似的商標申請注冊，但其后通過自己的善意、真實、持續的使用，以獨特的商業模式、多元的宣傳方式獲得在消費者中較高的知名度，這種情形無可厚非，在先使用商標并不具有“一定影響”，并不存在商標侵權。而在后注冊人知曉某一未注冊商標的原因或途徑多種多樣，遠不止前述這一種情況，因此不能簡單地以此判斷在先使用商標具有一定影響。司法解釋將“與商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者”包括在相關公眾的范圍內，符合實際。

（二）“有一定影響”的地域范圍

商標“有一定影響”的大小與該商標所輻射的地域范圍呈正相關。最高人民法院2012年在無印良品商標異議復審行政糾紛再審判決中明確指出：識別商品或服務來源是商標的基本功能，商標只有通過商品的流通環節才能有效發揮其功能。?參見孔祥俊著：《商標法適用的基本問題》，中國法制出版社2014年版，第130-280頁。因此，類推解釋《商標法》第59條第3款中的“有一定影響”，其地域范圍也僅限定于我國境內市場。因此僅在我國境內生產加工并貼附商標，商品未在我國境內銷售而純粹用于出口，未進入我國境內的流通環節，也未曾在我國境內進行過宣傳推廣的情形，將無法構成未注冊商標的在先使用，相應的，其形成的“有一定影響”也不能得到認可。?參見黃璞琳：《商標侵權案件中在先使用抗辯的構成要件》，載《中華商標》2014年第11期，第54-58頁。

那么在我國境內范圍，“有一定影響”所及的地域范圍又該具體如何界定呢？是大到一個或幾個省市，還是小到區縣，甚至是鄉鎮，對此，我國商標法并沒有作出明確的解釋。

部分學者認為在先使用抗辯中的“有一定影響”適用第32條對在先使用商標知名度的認定標準即可，司法實踐中也同樣存在這種情形。?參見曹新明：《商標先用權研究——兼論我國〈商標法〉第三修正案》，載《法治研究》2014第9期，第16-24頁。在錢某訴北京音樂廳商標侵權案?同注釋?。中，原告未提出啟動無效宣告的行政程序，但法院在判決時同時適用第32條后半段與第59條第3款的規定；在譚某訴北京尚丹尼美發中心的商標侵權案?北京市朝陽區人民法院（2014）朝民初字第25490號民事判決書。中，被告已經另行啟動無效宣告的行政程序，法院判決僅適用第59條第3款，而該案件的承辦法官也專門撰文論述第59條第3款與第32條后半段規定的區別，并附帶說明該案判決的理由；?趙剛：《法官詳解首起商標先用權抗辯成功案件》，載http://news.zhichanli.com/article/99.html，最后訪問日期：2018年10月22日。在韓某訴哈爾濱報達家政公司的商標侵權糾紛上訴案?黑龍江省高級人民法院（2015）黑知終字第9號民事判決書。中，法院判決中專門列出第32條的規定以作對比。而在“鴨王”案中，認定“有一定影響”的地域范圍以直轄市以上為單位，上海全聚德的“鴨王”商標注冊違反《商標法》第32條。?參見傅楓雅：《淺析“有一定影響的商標”判斷的考量因素——以“鴨王案”為實例》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2015第3期，第62-64頁。

以上案例都涉及到我國《商標法》第59條第3款與第32條后半段的對比，而對于這個問題國外也有類似的規定。前文已經提到了日本司法實務界對可以繼續使用與阻卻注冊的在先使用商標的保護的程度區分，即體現在《日本商標法》第32條和第4條第1款第（十）項的認定要求上。再看英國的規定，也有明顯差異。在先使用商標獲得繼續使用的前提是其在特定地域建立商譽，而想要達到阻卻注冊商標的目的，則必須在更大的地域范圍內獲得商譽。因此，從商譽要求的地域范圍也可以看出兩者不同的程度要求。再如德國的規定，與日本、英國有著異曲同工之處。德國根據“流通效果”的不同對在先使用商標實行區別保護，不同的影響程度導致在先使用商標擁有的權能不同，流通效果所及的地域范圍決定了未注冊商標所有人絕對權的效力。即非具有全國性流通效果的在先使用商標不享有阻卻或撤銷商標注冊的權利，僅在其所處的經濟圈內享有繼續使用原有商標的權利。

結合我國現行的法律體系來看，若要準確分析出第59條第3款中“有一定影響”的地域范圍，有必要將其與第32條后半段作詳細的對比，分析兩者之間的聯系與區別，探究兩者中的“有一定影響”是否有程度上的區分，如表2。

表2 《商標法》第59條第3款與第32條后半段的對比

因此，我國《商標法》第59條第3款中“有一定影響”的程度應當低于第32條后半段中“有一定影響”的要求，在相關因素的認定上，在先使用抗辯條款也同樣應當適用相對較低的標準。

通過過去一段時間的學術研究和司法實務總結，我國《商標法》第32條后半段的“有一定影響”的地域范圍一般以省市級及以上為單位進行認定，那么根據前述分析的結論，第59條第3款在先使用抗辯中的“有一定影響”的地域范圍上限應當較第32條略低，即省市級區域。但是在先使用抗辯條款中“有一定影響”地域范圍的下限又該如何確定呢？在日本司法實務中，所謂的“國內廣泛認識”標準已經降低到了“狹小地域內的表彰”。在上島咖啡訴A公司商標侵權案件中，法院把地域范圍界定到縣域。?但是商標使用的地域范圍過于狹小，或者消費者群體數量過少，未注冊商標的在先使用人也不能援用在先使用的抗辯。因此，考慮到穩定的社會秩序是否形成以及令在先使用人公告換標的難易程度，在先使用抗辯條款中“有一定影響”的地域范圍至少覆蓋區縣以上、省市以下的區域。?

（三） “有一定影響”的時間因素

1.“有一定影響”產生時間的認定

第59條第3款中所提到的時間點只有“商標注冊人申請商標注冊前”，但實際存在四個時間點：一是商標申請注冊日；二是商標初審公告日；三是商標獲準注冊日；四是商標注冊人的使用日。在先使用處于上述四個時間點的哪個階段，對此，學界有不同的觀點。對比其他國家和地區的商標法，日本、韓國、德國、意大利和我國臺灣地區都采用了“先于商標注冊申請日”的標準。除未注冊的馳名商標外，一般商標的知名度和影響力在申請注冊前相對較弱，出現多家經營者使用相同或類似商標的概率極高，因此以商標申請日作為判斷在先使用的時間要求比較符合法理和實際。

但是，先于商標注冊申請日的同時，我們還要考慮在后注冊人開始使用的時間，在后注冊人的使用不一定在申請注冊之后，很有可能在申請之前就已經開始使用。如果在先使用人的使用時間落后于商標注冊人的最先使用時間，那么在先使用人不具有可保護的絕對優勢，可以說商標注冊人才是實質上的先使用人，此種情況下應由商標注冊人享受商標權的專屬權益。但是，辯證地來看，商標注冊人早于在先使用人使用商標，在先使用抗辯就當然地不成立嗎？其實也并非如此，將在先使用的時間規定為早于商標注冊人的使用時間，更多地是為了防止在先使用人惡意使用爭議商標，以混淆消費者對商品或服務來源的識別的情形。實踐中，在先使用人完全不知曉商標注冊人的使用情況而使用了相同或近似的商標，并形成“一定影響”，仍然成立在先使用抗辯。?綜上所述，在先使用的時間原則上應當滿足兩個“先于”，被指控侵犯注冊商標專用權的被告應當舉證證明其使用爭議商標的時間既早于原告申請注冊之日，又早于原告最先使用商標之日。

2.在先使用中斷的情況下“有一定影響”的認定

《商標法》第49條第2款規定，注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。依據當然解釋的原則，那么未注冊商標連續三年不使用更有理由被“撤銷”，該種情況下自然不能援引在先使用抗辯。使用中斷可以分為以下幾種情形進行討論：第一，不可抗力引起的中斷。在商業實踐中，經常會因不可抗力而導致經營者中斷商標的使用。但商標的“一定影響”未完全消減，在恢復使用時相關商標在特定區域內仍然維持單一的識別來源，那么在被訴商標侵權的過程中應當認可在先使用抗辯條款的援引。第二，在后注冊商標的知名度在在先使用中斷期間已經及于在先使用商標的原有使用范圍，達到“有一定影響”的程度，中斷使用的時間雖未達到三年，也會間接認定在先使用人恢復使用商標的行為具有“搭便車”的企圖。第三，目前伴隨網絡技術和新媒體的迅猛發展，包括商標在內的商業標識宣傳與推廣極為便利，短時間內獲得消費者的大量關注已經不足為奇，應當縮短中斷時間的界定。

除了上述的幾個主要因素，在先使用抗辯條款中“有一定影響”的認定還可以結合其他一些因素進行認定，主要有廣告宣傳、所獲榮譽以及產品銷售等因素。一個商標是否能夠迅速吸引社會公眾的目光、建立起深刻的印象，很大程度上依靠前期的宣傳。廣告宣傳的程度，能夠反映在先使用商標當中經營者凝結的心血和努力，對這份智力成果投入的多少，也決定了其是否享有能夠受到法律保護的商標價值和商業利益；日漸積累起來的產品口碑，正是通過榮譽和獎項的形式得到政府相關部門或者部分權威社會組織的公證，這無疑體現了在先使用商標的影響力，相輔相成的是，該榮譽或者獎項又會推動商標獲得更廣范圍的知名度；產品的銷售形式也成為考量在先使用商標是否具備“有一定影響”的重要因素。某些商標在先使用的經營者，以一次性、大批量的方式銷售其商品，與長期零散銷售的經營者相比，后者在“有一定影響”的積累上更有優勢，當然這其中還要結合產品的銷量和增長趨勢來看。在此，貼牌加工出口的情形不足以推定在先使用商標能夠通過銷售這一環節在國內消費者中建立廣泛的知名度。?參見祝建軍：《判定商標侵權應以成立“商標性使用”為前提——蘋果公司商標案引發的思考》，載《知識產權》2014第1期，第22-28頁。

五、在先使用抗辯中認定“有一定影響”的建議

（一）明確在先使用抗辯“有一定影響”的程度要求

其他國家和地區關于“有一定影響”認定標準的規定，實則在考察在先使用商標的“知名度”。因而“有一定影響”的認定可以轉化為商標知名度或影響力的認定，為此，我國應該探索建立起未注冊商標的知名度體系。日本對商業標識的知名度作了分級規定，分為“著名”標識、“廣為認知”標識與普通標識。學者解釋，從條文邏輯構成來看，“著名”是在全國范圍內為相關公眾所熟悉，而“廣為認知”則不必要求公眾認識是全國范圍內的，因此，“著名”對知名度的要求高于“廣為認知”。從我國商標法的規定來看，《商標法》第13條、第32條后半段和第59條第3款的規定都涉及未注冊商標的知名度問題，建議在立法中建立馳名商標、著名商標和知名商標三級知名度體系，知名度等級依次遞減，并系統規定每一等級認定的具體要素和標準。商標知名度等級越高，受保護的權利越大，排他效力越強。未注冊的馳名商標和著名商標擁有阻卻商標注冊的權利；知名商標則僅具有侵權抗辯事由和在原有范圍內繼續使用的功能。由此，明確在先使用抗辯中的“有一定影響”的程度既小于馳名商標的影響力，又小于第32條后半段中“在先使用并有一定影響的商標”的影響力。

（二）以時間和地域作為“有一定影響”認定的必要因素

時間因素和地域因素是在先使用抗辯條款中最有爭議的兩個認定因素。一方面第59條第3款在時間要求上的表述過于單薄和模糊；另一方面根據司法經驗和理論邏輯，地域范圍的界定是判斷“有一定影響”最有效的著力點。而時間和地域兩個因素的量化，可以成為司法認定中最簡單、最快捷、最直觀的切入點，同時也可以限縮法官在這方面過于寬泛的自由裁量權。因此，在分析在先使用商標是否“有一定影響”時，建議將時間和地域作為最重要的基礎要素來分析，首先考察在先使用的時間、“有一定影響”產生的時間和持續時間以及所輻射的地域范圍。通過前文的論證，在時間要求方面，在先使用抗辯條款中的“有一定影響”應當產生于原告申請注冊后的商標初步審定公告之日之前，該影響力至少保持到被告被訴商標侵權之日，期間在先使用中斷對持續影響力是否產生影響視具體個案而定。而“有一定影響”的地域范圍限制在我國境內，具體界限以區縣級區劃以上、省市級區劃以下為參考標準，若在先使用人經營區域跨相鄰區劃，則考察其主要營業區域內商標的影響力。

（三）以其他因素作為“有一定影響”認定的補充

除了時間因素和地域因素兩個基礎要素，認定在先使用商標“有一定影響”還可以結合其他因素，綜合進行考察。嚴格來說，其他因素不僅僅是認定“有一定影響”的總體補充，也是認定時間和地域兩個細節因素時不可分割的一些重要證據。在先使用商標所附商品或服務的行業性質、產品質量、銷量、市場占有率和銷售形式等，以及商標的廣告宣傳程度、經營者所獲的榮譽獎項等，在司法認定的過程中可能都會起到舉足輕重的作用。比如，廣告宣傳的持續時間與效果可以用以判斷“有一定影響”產生的時間點，或者對判斷“有一定影響”是否中斷有參考價值；而根據在先使用的經營者的市場占有率、所獲榮譽獎項，某種程度上可以推定“有一定影響”所及的地域范圍。因此，必要因素與補充因素之間并非界限分明，互不相容，而是相輔相成，相互印證。對在先使用抗辯條款中“有一定影響”的認定不能僅依據單一的因素就簡單地得出結論，綜合考慮各項因素所對應的證據的證明力，形成完整的證據鏈，才能作出更為合理的判斷。