專利權利要求中的錯誤初探：錯誤的形式、改正的途徑

孟 睿 徐棣楓

內容提要：權利要求存在錯誤在客觀上無法完全避免，而錯誤形式紛繁復雜，在改正權利要求錯誤時需要考慮利益平衡、公示作用、技術貢獻以及合適的保護范圍等多種因素。我國目前只能在無效宣告程序或者侵權訴訟程序中基于權利要求解釋來改正權利要求中存在的錯誤。在面對各種形式和性質的錯誤時，有限的改正途徑難以容納前述諸多因素的考量，最優的利益平衡實際很難實現。

一、引言

基于各種原因，權利要求存在錯誤客觀上無法完全避免。在專利申請階段，申請人修改權利要求的機會和方式較多，可通過修改申請文本的形式消除專利申請階段發現的錯誤。①為了表述方便，后文提到的錯誤，如無特別說明，均指權利要求中存在的錯誤，所提到的改正均指專利授權后的改正，為了與有關文獻或者已有研究使用的術語保持一致，本文還會在某些部分使用修正和更正等詞匯。然而，并非所有的錯誤都能在專利申請階段被發現，有的錯誤可能被遺留至專利授權公告之后需要確定專利保護范圍時，特別是發生侵權糾紛時才被發現。在專利侵權訴訟程序中，權利人沒有任何修改權利要求的機會，也就無法

改正錯誤。此時如果錯誤不能被改正，以至權利要求不清楚，無法確定保護范圍，法院將駁回專利權人的訴訟請求。實踐中，法院會根據個案情況判斷是否允許專利權人通過權利要求的解釋來修正性理解存在的錯誤。但是，在侵權訴訟中對于是否應該給予此種改正錯誤的機會、何種錯誤可以改正和應當依據何種原則改正錯誤等，都是當前專利法實踐中頗具爭議的問題。在專利無效宣告程序中，專利權人可以通過修改權利要求對明顯錯誤進行修正。②起初，在無效宣告程序中專利權人不能通過修改權利要求文字的方式來改正錯誤。例如，在第27407號專利無效宣告請求案件中，專利復審委員會認可專利權人對錯誤的更正陳述，但未允許專利權人對錯誤作文字性修改，在侵權案件中，法院對該錯誤之處通過解釋進行了澄清。參見專利復審委員會第27407號無效宣告請求審查決定以及廣東省高級人民法院（2016）粵民終1115號民事判決書。2017年，國家知識產權局第74號令對《專利審查指南》進行了修改，修改后的第四部分第三章第4.6.2節第1段規定，在滿足上述修改原則的前提下，修改權利要求書的具體方式一般限于權利要求的刪除、技術方案的刪除、權利要求的進一步限定、明顯錯誤的修正。但是，無效宣告程序的啟動依賴于無效宣告請求人向專利復審委員會提出無效宣告請求，面對錯誤，專利權人處于消極被動地位，如果沒有人提出無效宣告請求，專利權人也沒有機會修正錯誤。③當然，專利權人可以針對自己專利提出無效宣告請求，但是，此時專利權人將面臨部分權利要求被宣告無效的不利后果，而且根據《專利審查指南》第四部分第三章第3.2節的規定，專利權人針對自己專利提出無效宣告請求所依據的證據應當是公開出版物，否則無效請求不予受理，而提交公開出版物的目的一般是為了評判新穎性和創造性，此時能否容納錯誤改正還需實踐檢驗和理論探討。實踐中出現過專利權人假借他人名義提出無效宣告請求的情形。本文認為，如果專利權人為了改正錯誤而假借他人名義對自己的專利權提出無效宣告請求，是一種違反誠實信用原則的行為，不應當被允許，且如果出現此種情況，只能進一步說明錯誤改正制度的缺失。另外，無效程序中對錯誤的修正仍然是基于權利要求的解釋，是對權利要求解釋結果的書面確認，同時還需受到權利要求修改方式的限制。無效程序中對錯誤的修正與侵權訴訟中對錯誤的修正性理解是否適用統一的錯誤認定標準和修改原則？在可能的情況下，專利權人可否選擇其中一個程序來改正錯誤？如果專利權人沒有在無效程序中改正相關錯誤，那么在隨后的侵權訴訟中，專利權人是否可以主張改正錯誤？這些懸而未決的問題不但影響到個案中雙方當事人的利益保護，還會影響社會公眾有效利用專利文獻。社會公眾有權試圖對已獲得專利權的發明進行“周邊發明”（invent around），以獲得該專利的技術收益。④[美 ] 威廉M.蘭德斯、理查德A.波斯納著：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第375頁。當社會公眾在利用專利文獻過程中發現形式多樣的錯誤而專利法又沒有建立系統性的錯誤處理制度時，錯誤會加劇專利權的不確定性，進而影響社會公眾對自身技術研發和商業運營的合理安排。因此，在我國提升專利申請質量，促進科學技術傳播的背景下，需對權利要求中錯誤的改正制度進行深入研究。

二、我國實踐和學說的整理與檢討

我國立法層面尚無專門的制度處理專利授權后權利要求中發現的錯誤。法院和專利復審委員會雖在個別具體案件中給出了一些處理意見或思路，但就權利要求中錯誤的處理，總體上尚處于初步探索階段。在理論研究層面，主要是相關案件的承辦法官、審查員和律師等針對具體個案進行的學術探討，個別學位論文也對錯誤及其改正制度進行了初步研究，這些案例和研究成果為本文寫作提供了基礎和素材。

（一）錯誤的形式及分類

實踐中，被認為是錯誤的情形可謂紛繁復雜，形式多樣，至少包括：存在錯別字；⑤例如，將“射水槍”寫成“設水槍”，參見專利復審委員會第18502號無效宣告請求審查決定。技術方案描述不清楚，導致不符合邏輯；⑥例如，權利要求中出現“外套管的另一端與延伸管連接，兩者之間留有間隙”的表述，該表述與常識相悖，連接在一起的兩個部件之間不會存在縫隙。參見最高人民法院（2011）行提字第13 號行政判決書。術語使用錯誤；⑦例如，將“電機”寫成“發電機”，參見利復審委員會第18502號無效宣告請求審查決定。權利要求記載的技術特征與說明書記載的技術特征不一致。⑧例如，權利要求對塑料膜表面的凹凸不平粗糙面的厚度進行了限定，而說明書實施例僅記載了塑料薄膜自身的厚度，沒有關于凹凸不平粗糙面厚度的描述。參見最高人民法院（2012）民提字第3 號民事判決書。現有專利法實踐和相關研究都試圖對前述錯誤進行分類和定性描述。有法院判決根據撰寫缺陷的性質和程度不同，將權利要求中的錯誤分為明顯錯誤、⑨參見最高人民法院（2011）行提字第13號行政判決書；上海市高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第44號民事判決書；最高人民法院（2012）民提字第3號民事判決書。非明顯錯誤⑩參見最高人民法院（2011）行提字第13號行政判決書。以及明顯筆誤?參見廣東省高級人民法院（2016）粵民終1115號民事判決書；廣東省高級人民法院（2004）粵高法民三終字第158號民事判決書。轉引自林廣海、邱永清：《在專利侵權訴訟中如何解釋權利要求》，載《人民司法》2008第6期，第42-47頁。等。有研究人員將明顯筆誤分為語法錯誤、文字錯誤和打印錯誤。?參見許艷：《關于專利授權文件中明顯筆誤的認定》，載《中國發明與專利》2012年第9期，第108-110頁。另有法院列出了其他類型的錯誤，包括權利要求與專利說明書不一致或者相互矛盾從而發生權利要求錯誤，?參見北京市高級人民法院《專利侵權判定指南》（2017）第16條。印刷錯誤，?參見北京市高級人民法院《專利侵權判定指南》（2017）第34條第1款。語法、文字、標點、圖形、符號等存有的明顯錯誤。?參見北京市高級人民法院《專利侵權判定指南》（2017）第34條第2款。有研究人員將錯誤分為文字錯誤、權利要求書中遺漏說明書中公開的部分技術方案、無法界定專利保護范圍，并將文字性錯誤又進一步分為明顯的文字錯誤、歧義性文字錯誤、術語使用錯誤。?參見李宗：《權利要求撰寫錯誤對專利保護范圍的影響》，西南政法大學2014年碩士學位論文。其中，明顯錯誤是指本領域技術人員能夠立即發現、立即確定正確答案，且正確答案具有唯一性的錯誤。?所謂明顯錯誤，是指這樣的錯誤，即對于本領域技術人員來說，如果該技術人員根據所具有的普通技術知識在閱讀權利要求后能夠立即發現某一技術特征存在錯誤，同時，該技術人員結合其具有的普通技術知識，閱讀說明書及說明書附圖的相關內容后能夠立即確定其唯一的正確答案并認為明顯錯誤應當給予改正。參見最高人民法院（2011）行提字第13號行政判決書。有研究人員將專利公報上出現的印刷及其他錯誤視為明顯錯誤。?參見羅霞：《專利授權確權中如何看待存在的明顯錯誤》，載《電子知識產權》2012第6期，第60-65頁。對于明顯筆誤，相關判決和研究人員給出的定義與前述明顯錯誤的定義基本相同，并進一步指出明顯筆誤不會使得本領域技術人員對專利申請的技術方案產生其他的、錯誤的理解。?林廣海、邱永清：《專利權利要求書中出現筆誤時的正確解釋》，載《企業科技與發展》2009年第5期，第42-43頁。

分類的目的顯然是為了類型化研究，而類型化是法律實現“相同事物相同對待，不同事物不同對待”之正義目標的基本途徑。?葉金強著：《信賴原理的私法結構》，北京大學出版社2014年版，第192頁。本文認為，前述錯誤分類的標準并不明確，沒有形成內在有機的聯系，更像是對各種錯誤形式的列舉，無法滿足類型化研究的需要。對于什么是非明顯錯誤，如何劃分明顯錯誤和非明顯錯誤等問題，尚缺乏論述。能否將歧義視為一種錯誤也值得商榷。歧義是指由于術語描述和應用存在模糊性和不確定性，從而產生兩種或者兩種以上可能的解釋。對于某一術語來說，如果存在歧義，此時需要解決的問題是確定哪一種解釋更合理。?對于權利要求中的的語法、文字、標點、圖形、符號等存有歧義的情形，目前的司法實踐已經形成較為成熟的解決規則。參見《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第3條和第 4條。而當該術語存在錯誤時，則是指應該使用甲術語，但卻使用成了乙術語，此時需要解決的問題是，能否使用甲術語替代乙術語。專利公報上出現的錯誤則是由于專利局在出版公告過程中產生的錯誤，不是本文討論的在專利撰寫過程中產生的錯誤。可以看出，權利要求錯誤形式多樣、紛繁復雜，對于什么是權利要求錯誤尚沒有法律上或者學理上的定義，要給出一個合理的分類也并非易事，如果期望根據分類來確定錯誤是否可以改正、應當如何改正，從而形成完善的錯誤改正途徑，還需進行更深入的類型化研究。

（二）錯誤是否可以改正及如何改正之爭

對于權利要求中的錯誤是否可以改正，存在反對和支持兩種觀點。反對者認為，專利授權后，如果允許改正錯誤，不但不符合我國現行有效的關于權利要求修改方式的規定，還會破壞權利要求的公示作用和劃界作用，降低專利權的確定性，從而會損害社會公眾利益，也不利于提升專利質量；另外因撰寫錯誤帶來的不利后果，不能轉嫁給社會公眾，專利權人應當權責自負。?參見最高人民法院（2011）行提字第13號行政判決書中無效宣告請求人的觀點；羅霞：《論〈專利法〉第26條第4款在權利要求存在撰寫錯誤時的正確適用》，載《法律適用》2012 年第9期，第85頁。支持者認為，錯誤在客觀上無法完全避免，在解釋權利要求時不能唯文字論，不能脫離本領域普通技術人員的視角來理解技術方案，當專利權人為社會貢獻了技術知識的情況下，對于錯誤一概不予改正，與“權利與貢獻相一致”的專利法原理不符，對專利權人顯失公平，會降低發明人按照“以公開換保護”制度申請專利的積極性。?參見孫大勇：《關于專利中權利要求撰寫筆誤能否影響專利有效性的法律思考》，載陶鑫良、李德成主編：《中國知識產權律師實務》，法律出版社2014年版；羅霞：《論〈專利法〉第26條第4款在權利要求存在撰寫錯誤時的正確適用》，載《法律適用》2012 年第9期，第85頁。

反對者主要以社會公眾的視角出發，代表了公眾利益，而支持者則以社會整體與個體的關系為角度，關注公共利益與專利權人利益的平衡。本文贊同給予專利權人適當改正錯誤的機會。反對者采用一刀切的做法，與專利法上的契約原理和民法上的責任自負原則均不符。根據契約原理，專利是發明人與社會公眾之間訂立的契約。?劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社2000年版，第138-139頁。作為代表社會公眾的政府負責專利申請的審查，如果在專利審查過程中審查員沒有發現錯誤，則政府也有責任，此時政府的責任即為社會公眾的責任，錯誤的出現并非專利權人一方的責任。另外，用文字表達內心意思在客觀上無法完全避免錯誤發生，因此，傳統民法理論上，對于非因重大過失而使意思與表示不一致所引發的錯誤，會給予表意人主張無效或撤銷的救濟途徑。?梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2011年版，第179頁。而專利權利范圍的確定方式與意思表示的解釋非常契合。發明是存在于人腦中的思想，缺乏物質屬性，無法通過其自身來界定權利范圍。專利文件提供了對發明進行表達的統一的工具和統一的語言和形式，其以文字方式固化了存在于人腦思想中的發明創造，專利權范圍由已轉化為文字形式的權利要求來界定。?徐棣楓著：《專利權的擴張與限制》，知識產權出版社2007年版，第32-38頁。作為內心意思的發明被專利文件以文字形式表示出來。作為民法上的私權，在探求權利邊界時，如果一味固守權利要求的公示作用而不給專利權人留有一點余地來改正表達中出現的錯誤，與傳統民法基本原理不符。

當然，支持者的理由和實踐做法并非無可質疑。支持者認為明顯錯誤應當予以改正，?參見最高人民法院（2011）行提字第13號行政判決書；上海市高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第44號民事判決書；最高人民法院（2012）民提字第3 號民事判決書。因為，明顯錯誤的改正答案是如此確定，本領域技術人員必然以該唯一的正確答案為基準理解技術方案，不會導致權利要求的邊界模糊。?同注釋⑩。本文認為，錯誤答案的唯一確定與是否改變權利要求保護范圍之間沒有必然聯系。正確答案唯一確定性解決的是保護范圍能否被解釋清楚的問題。而出現錯誤時所要解決的問題是，在專利文件撰寫中產生，申請和審批過程中又被忽視，在授權后的侵權糾紛或無效宣告中解釋權利要求以確定保護范圍時顯示，進而產生是否允許確認其為錯誤，并是否允許修改的問題，其修改必然影響到保護范圍的確定，甚至影響到專利權是否有效。在專利申請過程中，雖然是以本領域普通技術人員的視角對技術方案進行理解并判斷專利申請是否符合授權條件，這與授權后解釋權利要求的視角是一致的。但是，不可否認，在申請過程中，忽視錯誤存在的主體并不是抽象意義上的本領域普通技術人員，而是各個具體的申請人或審查員。也即錯誤的發生，不是抽象意義上的本領域普通技術人員的忽視造成的，而是申請人或者審查員忽視造成的。在專利申請階段，審查員沒有發現明顯錯誤，意味著審查員可能是按照字面記載的含義檢索現有技術，并進行新穎性和創造性判斷。?劉慶輝：《專利權利要求的明顯錯誤修正機制——兼評“層積型光電變換裝置”發明專利無效行政糾紛案》，載《電子知識產權》2015年第7期，第90-95頁。在侵權訴訟程序中，修正性理解后的權利要求極有可能與審查員授權的不是同一技術方案，修正后的權利要求是否具備新穎性和創造性，值得懷疑。此時，如果堅持“權利與貢獻相一致”原理對錯誤進行修改，有可能與權利要求的公示原理相違背。另外，有學者提出，“明顯”對于法院論證判決的合理性是否有重要意義？?崔國斌著：《專利法：原理與案例》，北京大學出版社2016年版，第351頁。即非明顯錯誤是否就不能改正，為什么不能改正？對于這些問題，支持者尚未給出合理的答案。

三、權利要求中錯誤的更正：美國規則與實踐

在判例法上，美國法院很早就認識到，其需要處理一些無法發揮功能以至有可能依據《美國專利法》第112條第2款被認定為無效的權利要求。例如，權利要求包含了明顯的排字印刷錯誤（typographical）、語法錯誤或者其他錯誤使得權利要求無法發揮其功能。?Peter S. Menell; Matthew D. Powers; Steven C. Carlson, Patent Claim Construction: A Modern Synthesis and Structured Framework, 25 Berkeley Tech. L.J. 711(2010), at 770.這些錯誤是非常明顯的且被美國專利商標局（以下簡稱USPTO）所忽視的錯誤。為此，美國 聯邦最高法院于1926年在I.T.S.案?I.T.S. Rubber Company v. Essex Rubber Company., 272 U.S.429 (Fed.Cir.1926).中確認，美國聯邦地區法院在專利侵權訴訟案件中有權通過權利要求解釋的方式改正專利中存在的明顯錯誤。在制定法上，美國專利法始終承認專利文件會存在大量錯誤的可能性，小到打字錯誤，大到實質性缺陷。1952年大規模修訂后的美國專利法為USPTO設置了完善的錯誤更正制度，供專利權人根據不同的錯誤性質選擇相應的程序來更正不可避免的錯誤。與權利要求有關的錯誤更正程序包括證書更正程序和專利再頒程序。證書更正程序又分為因USPTO原因而產生的錯誤和非因USPTO原因而產生的錯誤。由于USPTO的差錯而發生的錯誤，如果在USPTO的審查記錄中顯然可見時，USPTO局長可以發出更正證書，說明錯誤的事實性質。?35 U.S.C. § 254.非由于USPTO造成的書寫或打印錯誤，或者性質輕微的錯誤，而且證明錯誤的產生并非由于申請人的欺詐而存在，USPTO局長可以發給更正證書，但此項更正并不含有構成新內容或需要再審查的變更。?35 U.S.C. § 255.由于說明書或繪圖有缺陷，或由于專利權人在專利證書中提出的權項多于或少于其應得的權利，致使專利證書全部或部分不能實施或無效時，而此種錯誤并非有意欺騙，專利權人可以通過專利再頒程序改正他認為無用的或者無效的專利權。?35 U.S.C. § 251.專利再頒程序中涉及的錯誤必須是由于疏忽或者差錯導致，而不是在審查過程中故意或者策略性行為的結果。?In re Wilder,736 F. 2d 1516, 1518 222 U.S.P.Q. 369（Fed.Cir.1984）.實踐中啟動的大多數專利再頒程序是為了尋求修改專利的權利要求。?[美 ]羅杰謝科特、約翰托馬斯著：《專利法原理（第2版）》，余仲儒等譯，知識產權出版社2016年版，第210頁。專利再頒程序啟動后會進入常規的專利審查程序，USPTO需要發出審查意見，請求人也需要答復審查意見，如果專利獲得再頒，其保護期限為原專利期限的剩余期限。實際上，專利再頒程序涉及到了權利要求的重新撰寫，涉及保護范圍的調整，因此需要重新審查修改后的權利要求是否符合授權條件，并進行授權公告，改正后的專利保護效力自專利再頒后生效。權利要求錯誤的更正到底適用前述三種更正程序中的哪一種，很大程度上取決于錯誤產生的原因和大小。如果錯誤較大，以致需要改變權利要求保護范圍時，需要通過專利再頒程序進行更正，而不能通過證書更正程序來改正。

1952年專利法實施后，在美國有權改正錯誤的機構為美國聯邦地區法院和USPTO，形成雙軌制的錯誤改正機制。雖然聯邦地區法院和USPTO對錯誤均具有更正的權力，但兩者的權限范圍和法律效力有較大區別。

（一）美國聯邦地區法院：有限的權力和優先的法律效力

由于美國聯邦地區法院和USPTO均有更正權利要求錯誤的權力，因此更正權利要求錯誤之前需要解決的先決問題是，對于主張的權利要求錯誤，是美國聯邦地區法院還是USPTO享有法定的更正權力。?Peter S. Menell; Matthew D. Powers; Steven C. Carlson, supra note 34, at 770.美國判例法認為，USPTO頒發更正證書的權力并不排除美國聯邦地區法院的司法更正，美國聯邦地區法院有權更正專利權人沒有通過證書更正程序修改的錯誤。?Novo Indus., L.P. v. Micro Molds Corp., 350 F.3d 1348, 1354 (Fed. Cir. 2003).原因之一是，按照USPTO的審查指南和業務規程，并非所有性質輕微的錯誤都需要按照《美國專利法》第255條的規定頒發更正證書，對于特別瑣碎（crivial）、無足輕重（inconsequential）的錯誤可以不頒發更正證書。美國聯邦地區法院在訴訟中必須面對這些錯誤，不能回避。但是，對于USPTO依據《美國專利法》第254條和第255條享有更正權限的錯誤，美國聯邦地區法院并非均有權修改，適用司法更正的情況較適用更正證書的情況更受限制。按照美國判例法，USPTO通過證書更正程序更正的錯誤并不限于明顯錯誤。當USPTO修改的錯誤不是明顯錯誤時，USPTO要組織其專家討論修改是否合適。?Id. at 1357.USPTO甚至可以作出擴大字面含義的更正，只要更正的結論能夠清楚地從說明書、附圖以及審查檔案中明確獲得。?Superior Fireplace Co. v. Majestic Products Co., 270 F.3d 1359,1373 (Fed. Cir. 2001).而美國聯邦地區法院僅可以更正權利要求中明顯的（obvious）、較小的（minor）文書錯誤和文字錯誤，而較大的錯誤（major errors）只能由USPTO來改正。?Supra note 42, at 1357.無論是因USPTO原因發生的錯誤，還是非因USPTO原因發生的錯誤，只要是明顯的、較小的，聯邦地區法院均有權修改。?Group One, Ltd. v. Hallmark Cards, Inc., 407 F.3d 1297, 1303 (Fed. Cit. 2005).

美國聯邦地區法院通過權利要求的解釋來更正錯誤時，這種錯誤的更正具有法律溯及力，更正后的權利要求可以適用于其更正前的事件和行為。而USPTO依據證書更正程序作出的更正則不具有溯及力，更正后的權利要求只能適用于對其更正后的事件和行為。?35 U.S.C. § 254，255.因此，專利權人更愿意選擇在專利侵權訴訟中請求美國聯邦地區法院對錯誤進行更正，而不太愿意通過USPTO簽發更正證書來修改錯誤。?Peter S. Menell; Matthew D. Powers; Steven C. Carlson, supra note 34, at 772.但是，在訴訟中請求美國聯邦地區法院更正錯誤也具有巨大的風險。如果美國聯邦地區法院拒絕更正錯誤，則存在缺陷的權利要求可能因為不清楚而被認定為無效，或者可能被認定為侵權不成立。?Supra note 42, at 1358 .另外，對于USPTO局長簽發的更正證書，美國聯邦地區法院有權審查其更正是否正確。在Superior案中，美國聯邦地區法院認為，USPTO的更正決定無效，該項更正后擴大的權利要求保護范圍無法從說明書、附圖以及審查檔案中獲得，因而不屬于《美國專利法》第255條規定的更正證書程序可以更正的錯誤，USPTO對權利要求的更正構成了濫用自由裁量。?Supra note 44.該案涉及的錯誤，在USPTO的更正決定中，USPTO根據專利權人的申請將“rear walls”修改為“rear wall”，美國聯邦地區法院認為，通過閱讀專利文件和審查檔案，沒有任何依據表明“rear walls”是文書或者書寫錯誤，相反，使用“rear walls”是發明人有意為之，而且如果將“rear walls”修改為“rear wall”，則會擴大保護范圍。

（二）嚴格的司法更正規則：不得重新撰寫權利要求

經過判例法的不斷完善和發展，形成了美國聯邦地區法院在更正權利要求錯誤時必須遵循的兩個基本規則。第一個基本規則是，在更正錯誤時必須滿足兩項測試（two-part test）：（1）對錯誤的改正答案，不受制于閱讀了權利要求文字和說明書后產生的合理爭論；（2）專利審查檔案沒有顯示，對于錯誤的更正可能還存在其他不同的解釋。?Supra note 42, at 1354.第二個基本規則是，美國聯邦地區法院無論是為了使權利要求能發揮實際的功能（make them operable）還是為了維持專利權的有效性，均不得重新撰寫權利要求。?Chef Am., Inc. v. Lamb-Weston, Inc., 358 F.3d 1371, 1374 (Fed. Cit. 2004).

本文認為，第一個基本規則從正面規定了美國聯邦地區法院有權更正明顯的錯誤（the error is evident from the face of the patent），因為更正后的答案是明確的。?Supra note 46, at 1303.如果法院無法在互相沖突的解釋中確定一個合理的更正答案，則該權利要求實際沒有告知公眾，其發明的保護范圍是什么。[51]UUSI, LLC v. U.S.,131 Fed.Cl. 244 , 247(2017).即使參考審查檔案后才可以確定更正答案的內容的，也屬于明顯錯誤。在Hoffe案中，一項從屬權利要求沒有引用獨立權利要求，美國聯邦巡回上訴法院認為，通過參考審查檔案可以明顯確定其正確的引用關系，這一錯誤是無害的、明顯的，不受制于合理的爭論（is not subject to reasonable debate），因而美國聯邦地區法院有權更正此錯誤。[52]Hoffer v. Microsoft Cop., 405 F.3d 1326, 1331 (Fed. Cit. 2005).在有些情況下，錯誤是明顯的，但對錯誤的更正未必是明顯的。[53]Hoffer v. Microsoft Cop., 405 F.3d 1326, 1331 (Fed. Cit. 2005).對于此種無法明確確定更正答案的錯誤應當視為非明顯的錯誤，美國聯邦地區法院無權修改。在Group案中，權利要求明顯遺漏了重要的部分文字，但是法院在解釋權利要求時認為，即使在閱讀整個專利文件的情況下，也沒有人可以確定權利要求到底遺漏了什么文字，無法確定更正答案，對于這樣的錯誤，美國聯邦地區法院認為不屬于明顯錯誤，其無權修改。[54]Supra note 42, at 1358.美國聯邦巡回上訴法院在CBT Flint案中進一步闡明，當有多種可能的修改錯誤的方式時，法院必須從本領域技術人員的角度考慮這些修改方式，并考慮這些潛在的修改方式會對權利要求的保護范圍產生什么樣的影響，修改后的技術方案是否可以獲得說明書的支持。在修改權利要求時如果需要通過猜測來確定什么樣的修改才能使權利要求具有意義，發揮作用，則這樣的修改是不被允許的。因為在這種情況下，可以毫無疑問地確定，這樣的權利要求并沒有告知本領域技術人員，權利要求的保護范圍是什么，實際是不清楚的。[55]Supra note 46, at 1303.

第二個基本規則從反面對美國聯邦地區法院更正錯誤的權力進行了限制，美國聯邦地區法院不得改變專利權保護范圍，以維護權利要求的公示作用。美國聯邦最高法院在I.T.S.案中為美國聯邦地區法院設定錯誤更正權限之初，就一再強調，美國聯邦地區法院在更正錯誤時，不能重新撰寫權利要求。在I.T.S.案中，美國聯邦最高法院認為，權利要求8與其他權利要求相比缺少“rear”一詞是出于無心且沒有被注意到的錯誤。專利申請人沒有注意到這一錯誤，且沒有試圖通過刪除“rear”一詞來將權利要求8相應技術特征與其他權利要求中的相應技術特征區別開來。如果專利代理人試圖在權利要求8中表達另一技術含義，專利代理人顯然沒有成功表達這一區別，因為刪除“rear”一詞無法讓審查員意識到專利代理人這一內心意圖，即審查員無法認識到區別所在。專利代理人和審查員均是按照文本中實際含有“rear”這一詞匯的含義在理解權利要求8。因此，應當按照含有“rear”這一詞匯的表達來解釋權利要求8。從任何角度來講，這都不是對權利要求的重寫。僅僅是重申了申請人當初欲表達的意思以及審查員審查該專利時理解的意思。[56]I.T.S. Rubber Company v. Essex Rubber Company., 272 U.S.429 (Fed.Cir.1926).at441-442.不能重新撰寫權利要求這一基本原則在此后的每一個涉及錯誤更正的案件中都得到了重申和貫徹。在一些案件中，如果專利申請人在權利要求中使用了一個不恰當的詞，即使專利申請人實際想要表達的意思非常清楚，法院也會認為更正會導致重新撰寫權利要求的結果而拒絕對此錯誤作出更正，并按照所使用的詞匯的字面意思理解權利要求。例如在Chef案中，美國聯邦地區法院和美國聯邦巡回上訴法院均認為，錯誤是顯而易見的，因為按照字面限定的溫度范圍進行操作，會使得該項技術毫無意義可言，但兩級法院均拒絕更正此項錯誤，因為權利要求的含義是明確的，如果更正該錯誤會產生重新撰寫權利要求書的后果。[57]Supra note 52, at 1374.因此，美國聯邦地區法院在考慮某一錯誤是否能夠被更正時，除了考慮錯誤的存在是否明顯、更正答案是否明確唯一之外，還要考慮錯誤的更正是否實質上改變了權利要求的保護范圍。本文認為，嚴格的司法更正規則并不代表美國聯邦地區法院更傾向于保護公眾利益而堅持公示原則，而是美國判例法和制定法在整體上為專利權人提供了完善的錯誤更正制度，可以在各種形式的錯誤中全面平衡專利權人與社會公眾之間利益的同時，堅守權利要求的公示作用和劃界作用。

（三）評析：精細的錯誤更正制度和利益平衡機制

應當說，美國判例法和制定法互相配合，形成了精細的錯誤更正制度，并充分體現了專利權人與社會公眾之間的利益兼顧和平衡。對于因USPTO原因產生的錯誤，非因USPTO原因產生的書寫或打印等錯誤，以及性質輕微的錯誤，美國專利法為專利權人提供了以更正證書消除錯誤的機會，同時考慮到前述錯誤包括非明顯錯誤以及更正后權利要求的公示作用，USPTO頒發的更正證書不具有溯及力，從而兼顧了社會公眾的利益。對于權利要求保護范圍設置不合理等其他需要調整保護范圍的較大錯誤，美國專利法為專利權人提供了專利再頒程序，以便修改此類錯誤。由于此類更正實際改變了專利權保護范圍，不但涉及到更正后權利要求的公示問題，還涉及到新穎性、創造性等授權條件的判斷問題，因此在專利再頒程序中需要對更正后的權利要求進行實質審查和授權公示，從而兼顧社會公共利益。且專利再頒程序授權后的專利保護期為原專利剩余的保護期，以保護社會公眾對原專利授權文件的信賴利益。[58]美國專利法在專利再頒程序中，還設置了介入權和禁止復奪規則來平衡專利權人與社會公眾之間的利益，本文在此不一一展開。

并非所有的書寫或打印錯誤都已經被USPTO修改或者都可以獲得USPTO更正證書，在1952年美國專利法實施后，美國聯邦巡回上訴法院通過判例為美國聯邦地區法院保留了更正較小錯誤的權力，以此為專利權人在USPTO更正證書程序之外提供互補性的錯誤補救措施。受限于嚴格的錯誤更正規則，美國判例法上的所謂較小錯誤，實際是指其修改不改變保護范圍的錯誤。司法更正，即在語境下簡單地解釋專利，特別是解釋權利要求中的語言，并且解釋時忽略任何明顯的差錯，正如在任何文獻中所忽略的常見的打印差錯。[59]唐納德奇瑟姆、斯泰琴法莫：《“迷失在翻譯中”：專利翻譯錯誤對權利要求范圍的影響》，鄭立柱譯，載竹中俊子主編：《專利法律與理論——當代研究指南》，知識產權出版社2013年版，第227-308頁。不改變保護范圍的錯誤更正，不會影響社會公共利益，也就不涉及改正后的再公示，因而具有溯及力。另外，無論是USPTO還是美國聯邦地區法院，都會將專利權人的主觀狀態作為是否可以修改錯誤的依據之一，對于故意制造或者保留錯誤，以破壞專利權利要求公示作用的專利權人，可以拒絕更正其錯誤。

在判例法和制定法互相配合下，美國為不同性質的錯誤設定了不同的更正程序，并為不同的更正程序設定相應的公示要求和法律效力，從而在面對紛繁復雜、形式多樣的錯誤時，兼顧了公示原則和技術貢獻與保護相一致的原則，從而形成精細化的錯誤更正制度，達到專利權人與社會公眾之間利益平衡的目的，維護了社會公眾的信賴利益，有利于社會公眾有效利用專利文獻。

四、 考量因素多、顧及各方利益平衡：探索中的中國權利要求錯誤修正制度

如前所述，我國目前有兩種途徑可供專利權人改正錯誤。一是在無效宣告程序中修正錯誤；二是在侵權所訴訟中修正性的理解錯誤。雖然這兩個途徑都強調明顯錯誤可以改正，但各自兼顧的利益和專利法原則各有不同，并未適用統一的錯誤修改原則。

在侵權訴訟程序中，法院在判斷某一錯誤可否通過權利要求解釋進行修正性解釋時，主要考察錯誤是否能被立即發現，能否立即得出其唯一的正確答案。雖然也明確禁止以說明書的記載修改或者否定含義清楚且說明書未作特別界定的權利要求用語，[60]參見最高人民法院（2012）民提字第3 號民事判決書。避免影響權利要求的公示性與穩定性。[61]參見上海市高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第44號民事判決書。但是，不改變權利要求保護范圍是作為一種結果來論證明顯錯誤的修改是否合理，而不像美國判例法那樣作為判斷錯誤是否可以被修改的內在原則。實踐中，為了獲得正確答案，有法院會考察說明書記載的發明目的，從符合發明目的的角度出發，獲得使權利要保護的技術方案具有實際意義的改正答案。[62]本文認為，此時的基于發明目的來確定改正錯誤的正確答案，與一般性的權利要求解釋中的合發明目的解釋不一樣。合發明目的解釋是在不改變文字本身含義的情況下確定其具體的技術內容，而改正錯誤的結果是改變可文字本身，其結果有可能改變了技術方案。還有法院主張，在專利申請文件公開的范圍內，盡可能保證確有創造性的發明創造的有效性，綜合考慮發明創造的技術貢獻及技術價值，實現專利權人所獲得的權利與其技術貢獻相匹配。[63]參見廣東省高級人民法院（2016）粵民終1115號民事判決書。例如，權利要求3中記載“第二連桿基本上呈矩形”。被控侵權人主張，被控侵權產品中第二連桿是U形結構，故沒有落入權利要求3的保護范圍。專利權人主張，權利要求是筆誤，應當修改為“第二連桿基本上呈U形”。法院支持了專利權人的主張，認為是明顯錯誤，理由之一是，如果第二連桿“基本上呈矩形”，則由此構成的技術方案無法解決說明書記載的技術問題，對權利要求的解釋應當使其能夠解決相應的技術問題。[64]參見上海市高級人民法院（2012）滬高民三（知）終字第44號民事判決書。該案判決可能還考慮了“技術貢獻與權利保護相一致”的原則，以便使說明書實際已經公開的技術方案得到保護。但是，如果按照美國的判例法，上述錯誤改正未必會獲得法院的支持。因為從字面含義上看，改正錯誤的結果似乎改變了權利要求的保護范圍。在Chef 案中，專利涉及一項煮面團的方法，權利要求記載“把面團加熱至（Heating the dough ‘to’）400至850華氏度”，專利權人主張，應當改正為“在400至850華氏度的環境下加熱面團”。美國聯邦地區法院認可，把面團加熱至400至850華氏度，則面團會燃燒成松脆狀態，其結果沒有任何實際意義。但法院拒絕改正這一錯誤，認為權利要求的表述是明確的，沒有模糊之處，且與說明書是一致的，得到了說明書的支持。如果改正這一錯誤，實際上將重新撰寫權利要求，然而，即使獲得的技術方案毫無意義（a nonsensical result），法院也無權重新撰寫權利要求。[65]Supra note 42, at 1374.美國法院不會為了使得權利要求具有意義或者獲得更加合適的保護范圍而改變保護范圍。本文無意評價上述案件的判決是否合理，但上述案例反映出，我國法院在侵權訴訟中通過權利要求解釋來改正錯誤時，考慮了更多的因素來確定錯誤是否可以改正、如何改正。相對而言，專利復審委員會在無效宣告程中判斷某一明顯錯誤是否可以修正時，則適用了類似美國聯邦地區法院所遵循的錯誤更正原則，即不得擴大保護范圍，也不得增加未包含在授權的權利要求書中的技術特征。[66]參見2017年修改后的《專利審查指南》第四部分第三章第4.6.1節和4.6.2節。

在面對各種形式和性質的錯誤時，我國法院為了實現利益平衡，盡量納入了公示作用、技術貢獻和保護范圍合適等因素的考量。然而，這些因素之間存在排斥關系，考慮了技術貢獻和更合理的保護范圍，就有可能損害公示作用；考慮了公示作用就有可能對技術貢獻和保護范圍有所限制。在侵權訴訟中法院顯然難以同時、全面考量前述諸多因素，其結果往往是顧此失彼，難以實現諸多因素的均衡。而專利復審委員會在強調公示原理的同時，將技術貢獻、合適的保護范圍等因素排斥在考量范圍之外，從而將眾多形式的錯誤排除在可改正的范圍之外，同樣難以實現正真的利益平衡。因此，我國目前兩種錯誤改正途徑既難以同時兼顧各種利益，也無法做到堅守專利法原則。

結 語

撰寫專利權利要求過程中出現錯誤客觀上難以完全避免，且在專利審查過程中未能消除錯誤也不能完全歸責于專利申請人。因此，專利授權后允許專利權人對錯誤進行修改符合利益平衡的原則。當然，利益平衡需在專利法框架內實現，在允許修改錯誤的同時，既要考量技術貢獻與保護范圍相一致的原則，也要考量專利權利要求的公示作用和劃界作用，從而使專利權人的利益與社會公眾利益達到實質意義上的平衡。我國目前的錯誤改正途徑有限，無法同時、全面考量前述諸多考量因素，難以實現各種形式錯誤的合理改正。美國專利法建立了精細的錯誤更正制度，針對不同形式的錯誤，對更正途徑、更正方式、更正結果的法律溯及力以及公示程序設定了不同的規則，從而在錯誤更正中形成完善的利益平衡機制。我國有必要在借鑒外國相關經驗的基礎上，進一步從立法層面系統性研究權利要求錯誤的改正機制，以適應不同形式和性質錯誤的處理需要。