人工智能生成內容著作權法保護的困境與出路

孫 山

內容提要：人工智能生成內容要想獲得著作權法上的保護，必須證明其獨創性和智力成果屬性。除此之外，“思想”“人格”是否屬于作品的隱藏構成要件也存在較大爭議。通過還原相關概念的規范目的不難發現，獨創性判斷的對象只能是已經生成的表達本身，智力成果的結論只能根據已經生成的表達結果進行推定，在具備生成一定數量不重復內容可能性的情況下推定為智力成果，“思想”“人格”不具有實質上的規范意義。因此，人工智能生成內容符合作品的構成要件，應當采用擬制的技術將人工智能的所有人“視為”作者，從而確保完整產業鏈的形成。

毫無疑問，人工智能已經成為當下中國社會的關鍵詞之一，言必談人工智能變成一些行業領域的時髦之舉，畢竟，人工智能技術的發展已經對諸多行業領域產生必須直面的影響。人工智能熱議的同時，我們也應當保持適度的冷思考。目前的人工智能，還只是窄域人工智能（ANI，Artificial Narrow Intelligence），專注于完成某種特定任務，并非可以完成各種任務的通用人工智能（AGI，Artificial General Intelligence），人工智能取代人類的未來還遠未到來，我們對人工智能的態度摻雜了很多不必要的焦慮與恐慌，困境多由此而生，在人工智能生成內容的著作權法保護問題上也是如此。按照《著作權法實施條例》第2條的規定，作品是指“文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”。屬于“文學、藝術和科學領域內”和“能以某種有形形式復制”的判斷無需更多贅言，人工智能生成內容之作品屬性的關鍵在于獨創性和智力成果的證明。除此之外，一些學者還以作品應當體現作者的思想、人格為由否定人工智能生成內容的作品屬性。①參見劉影：《人工智能生成物的著作權法保護初探》，載《知識產權》2017年第9期，第44-50頁。思想、人格究竟是不是作品構成要件中的隱藏要件？由此，人工智能生成內容的保護陷入困境：如果人工智能生成內容構成作品，那么就要解決前述法理上的詰問；如果人工智能生成內容不構成作品，而是通過鄰接權的范疇對其實現救濟，那么我國著作權法上封閉的鄰接權體系就會成為橫亙在鄰接權模式面前的“通天河”。本文則要通過還原相關概念的規范目的來證明如下判斷：人工智能生成內容屬于具有獨創性的智力成果，相關權利歸屬于人工智能的所有人；“思想”“人格”因素在作品認定中沒有法技術層面的意義，不能以此否定人工智能生成內容的作品屬性。只有將獨創性的判斷還原為針對表達本身的純客觀判斷，排除“思想”“人格”等主觀因素的干擾，我們才有可能對人工智能生成內容的可版權性完成邏輯論證；只有將相關權利歸屬于人工智能的所有人，厘清所有人與設計者間的關系，我們才有可能建構符合人工智能產業發展需要的著作權制度，尋找到人工智能生成內容著作權法保護的出路。

一、人工智能生成內容之獨創性的證明

人工智能生成內容著作權法保護的焦點之一，是生成內容是否具有獨創性。在這一問題上，支持者認為獨創性判斷是只對作品的表達本身作客觀評價，生成內容與既有表達不同則獨創性產生；②如易繼明：《人工智能創作物是作品嗎？》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第5期，第137-147頁；熊琦：《人工智能生成內容的著作權認定》，載《知識產權》2017年第3期，第3-8頁。反對者則認為獨創性要求創作過程中必須擁有獨創性的思維和方法，獨創性判斷實質上以生理意義上的人的存在為前提。③參見羅祥、張國安：《著作權法視角下人工智能創作物保護》，載《河南財經政法大學學報》2017年第6期，第145頁。爭論也可以被轉化為，獨創性的判斷是只針對已經形成的作品的具體表達，還是延及作品形成過程中的思想？換言之，獨創性的判斷，究竟是作品出現后的事后判斷，還是創作過程中的事前判斷，這是個必須解決的前提問題，判斷的準確性正基于此。

獨創性的判斷對象是已經形成的表達本身，判斷時只需要對表達作形式上的審查，獨創性的判斷是一個純客觀的過程，是表達形成后的事后判斷。獨創性強調作品是由作者本人獨立完成并具有創造性，獨立完成是對創作行為的要求，創造性是對創作結果——表達的要求，二者均與思想無關。獨創性的實質，是新生成表達與既有表達間的差異，至于表達背后可能蘊含的思想是否相同，基于思想/表達二分法的排除作用，在所不問：“獨創性指稱、描述、限定的對象，是且只是表達”。④孫山：《人工智能生成內容的著作權法規制——基于對核心概念分析的證成》，載《浙江學刊》2018年第2期，第114頁。在具體的表達形成之前，無論思想多么深邃、與眾不同，都與著作權法絕緣；在具體的表達形成之后，如果新生成表達與既有表達不同則符合獨創性的要求而構成作品，反之則否。對于創作過程中藏之于創作者頭腦中的思想，外人無從得知，也就不可能作表達形成前的事先判斷。作品形成后，思想具化為表達，具有著作權法意義的范疇，是表達而非思想。總之，獨創性的判斷對象是已經形成的表達本身，是表達形成后的事后判斷，法律保護只針對創作結果，不能擴及到創作過程，強調“獨創性思維和方法”的事前判斷超出了著作權法的調整范圍。

基于技術層面的比較優勢和市場競爭的需要，人工智能生成內容符合獨創性的要求。與人類相比，基于大數據和機器學習的人工智能在生成不同于既有表達的內容方面占據壓倒性的優勢。在沒有外界刻意提示的情況下，對于絕大多數普通人而言，人工智能生成內容和人類作品沒有區別，人類已經很難從表達形式上分辨出人類作品與人工智能生成內容。也就是說，從外在形式上看，人工智能生成內容完全符合獨創性的要求。當然，從內在邏輯看，部分人工智能生成內容有隨機性的成分，在邏輯上有悖于常理，思想性和藝術性方面有待提升，但思想性和藝術性本身不是賦權時考慮的因素，邏輯上的不足也會隨著算法的改進而逐步彌補。在絕大多數人無法有效區分的情況下否定人工智能生成內容的獨創性，事實上很難行得通。換言之，一些學者否定人工智能生成內容獨創性的理由，并不是其本身不具有獨創性，而是因為人工智能這一生成主體本身，是基于對人工智能的事后認知而回溯完成對人工智能生成內容不具有獨創性的事先判斷，是在脫離表達談獨創性。基于市場競爭的需要，人工智能的設計者會努力開發出生成內容有差異的人工智能。一些學者認為，人工智能只是生成相同內容的技術手段，都是在執行既定流程和方法，與體現個性化的智力創作存在根本區別。⑤參見王遷：《論人工智能生成的內容在著作權法中的定性》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第5期，第148-151頁。實際情況則有所不同，不同企業間的人工智能設備所生成的新聞報道等并不相同。如果說所謂“生成相同內容”是指同一人工智能只會生成相同內容的話，那么微軟小冰對同一圖片所生成的不同表達的詩就會推翻這種假定。退一步講，即便“生成相同內容”指向的僅是需要大量數據支撐和數據分析的體育和財經等新聞報道撰寫類人工智能，那么獨家研發或買斷的市場運營實踐也會在事實上排除了相同內容生成的可能性。因此，“生成相同內容”只是部分學者對人工智能的想象，不足以否定生成內容的獨創性。

二、人工智能生成內容的智力成果屬性釋明

人工智能生成內容的智力成果屬性，面臨如下質疑：有以生成過程并不需要創作過程所需的“智能”為否定理由的；⑥參見王遷：《論人工智能生成的內容在著作權法中的定性》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第5期，第152頁。也有以人工智能并不具備同于人類的“思想”“人格”為由否定生成內容之智力成果屬性的。⑦例如曹源：《人工智能創作物獲得版權保護的合理性》，載《科技與法律》2016年第3期，第488-508頁。但是，如果人工智能生成內容的生成過程中不包含“智能”，那么人工智能本身都需要重新界定，至少在現階段技術水平下人工智能便名實不副。“思想”“人格”固然為人所獨有，但作品能否體現二者以及體現了何種具體內容的“思想”“人格”都是無法確證的，不體現二者的作品類型也在各國著作權法中有規定，以“思想”“人格”的欠缺為由否定智力成果屬性存在很大漏洞。因此，有必要對人工智能生成內容的智力成果屬性予以釋明，確定智力成果與哪些因素有關。

智力成果的判定只能根據已經生成的表達結果進行推定，在具備生成一定數量不重復內容可能性的情況下推定為智力成果。此處所說“智力成果”，是著作權法上的概念，屬于功能性的界定，與生活語言中的“智力成果”不同，后者只需要考慮智力的投入和表達的形成，前者則要服從于特定規范目的的實現，包括“鼓勵有利于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播”。⑧特定規范目的的表述參見我國《著作權法》第1條。“智力”與“智能”二詞，貌似有別，還原為英文則均為“Intellectual”。因此，如果還要繼續使用“人工智能”這樣的表達，承認目前人工智能的發展水平至少已經達到了窄域人工智能，那么我們就必須承認人工智能的“智能”與人類的“智力”具有相同的邏輯基礎。與動物不同，人工智能和人類均使用了人類創造并能為人類所理解的符號形式，人工智能和人類有相互理解的對象前提，此即為相同的邏輯基礎。人類生成內容之所以能被認定為智力成果，在于人類作者有選擇的空間，在自由選擇的前提下生成了不重復內容，構成具有獨創性的表達。也就是說，人類生成內容被認定為著作權法上的智力成果需要考量以下因素：第一，有選擇的空間，只有有限選擇甚或唯一選擇的情況下，則基于思想和表達的合并理論（the merger doctrine）被排除在著作權法的保護范圍之外；第二，經過選擇之后生成了不重復的內容，與既有的表達能夠清晰區分；第三，只關注構成表達結果的智力成果，不涉及生成過程。在有選擇空間的情況下生成的不重復的內容，屬于智力成果，至于生成過程中的思想，只能通過已經生成的表達結果推定存在，并不能作為獨立的、有規范意義的作品的構成要件。顯然，在不預設智力成果只能由人類完成的語境下，目前的人工智能已經可以生成一定數量不重復內容，符合智力成果的要求。

智力成果的界定，不僅要考慮智力的存在，還要考慮生成內容的可通約性，考慮是否能為人類所理解，處于人類理解范圍之外的生成內容都不可能是著作權法意義上的智力成果。智力并非由人類獨占的現實并不能推導出動物的智力成果也應當受到與人工智能生成內容的同等對待，獲得著作權法的保護。有觀點認為，動物具有創作作品的智力和情感能力，動物畫作屬于作品。⑨參見劉媛：《動物畫作的著作權研究——以實證主義為視角》，載《西南政法大學學報》2011年第4期，第25-29頁。問題的關鍵不在于動物是否有智力，而在于動物的智力成果能否被人類所理解，動物能否有意識地大量、長期生成一定類型的智力成果。子非魚焉知魚之樂，人類理解動物畫作只能是一句不負責任的玩笑而已。動物畫作的出現，都是動物主人的長期有意識訓練，并非動物的自主行為，設置權利不會刺激動物的生成行為，不知所云的畫作也不可能促進“社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”，充其量只能促進個別地區旅游業的發展，而這與著作權制度風馬牛不相及。“動物不可能完全懂得人類的符號及其所代表的意義，并能動地選擇符號有機組合在一起”。⑩張玲、王果：《動物“創作成果”的民事法律關系三要素分析》，載《知識產權》2015年第2期，第14頁。人工智能與之不同，其使用人類表達方式，表達結果能被人類認知、理解并作出評價，增加了人類社會可供閱讀的作品總量，應當獲得著作權法的保護。

“思想”“人格”因素被部分學者引入作品認定中的目的之一是排除非人類生成內容成為作品的可能性。通常認為，“作品是作為有血有肉的自然人對于思想觀念的表達”。?李明德、許超著：《著作權法》，法律出版社2009年版，第29頁。一些學者否定人工智能生成內容可以構成作品的理由，是傳統著作權理念中只有人才能創作作品，只有人才能受到著作權制度的鼓勵而產生創作的動力；?參見王遷：《論人工智能生成內容在著作權法中的定性》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第5期，第148-155頁。人工智能不可能具備思想，生成內容不可能是思想的表達，僅是一種通過算法進行分析、選擇所完成的機械式輸出，?參見曹源：《人工智能創作物獲得版權保護的合理性》，載《科技與法律》2016年第3期，第494頁。故而排除在作品的保護范圍之外。毫無疑問，只有人才能準確感受到著作權制度的鼓勵，所以自然人和擬制的法人才能成為著作權的主體，本文亦不贊同著作權應歸人工智能本身。但是，只有人才能創作作品的理念則是在以下推論基礎之上的：作品必然體現“思想”“人格”，而“思想”“人格”為人類所獨享，所以只有人才能創作體現“思想”“人格”的作品。

然而，作品并不必然體現“思想”“人格”，作品體現“思想”“人格”的假設是為了完成著作權制度正當性的說明，這一假設本身難以確證，不具有實質上的規范意義。首先，作品是否體現了“思想”“人格”，作者以外的主體無從確定實際存在，只能推定存在。所謂“思想”，是讀者對作品解讀后的結果，我們根據表達而解讀“思想”“人格”，而真正的“思想”“人格”只有作者本人才可能確定，作品與“思想”“人格”只有形而上意義上的關聯，不能據此界定作品的構成要件。其次，作品究竟體現了何種“思想”“人格”，也只有作者本人可以確定，“思想”“人格”并不像“表達”一樣具備立法與司法中必需的確定性，不能作為規范設計的基礎。尋找確定的中心思想，這是我國千百年來的科舉考試和近幾十年的應試教育所造就的獨特國民心理，已經深入骨髓，而其實質，則是一種無知導引下的狂妄。思想是僅僅存在于人腦中的智力活動結果，表達則是由此發生形成的外在形式，?參見金渝林：《論版權理論中的作品概念》，載《中國人民大學學報》1994年第3期，第99頁。我們只能通過表達來倒推思想的具體內容，即便作者確實通過作品的表達想傳達某種思想，作者以外的人也不可能盡知。“思想”如此，“人格”亦然。第三，即便作品沒有體現“思想”“人格”，仍然可能受到著作權法的保護。我國《著作權法實施條例》第2條對作品的概念界定中并沒有出現“思想”“人格”，第4條對13種具體作品的定義中只有舞蹈作品明確規定“表現思想情感”，僅從條文的文義解釋和體系解釋來看，沒有體現“思想”“人格”的表達也屬于作品。13種具體作品類型中，圖形作品和模型作品要發揮指示功能，受制于客觀事實，根本無從體現“思想”“人格”。 進言之，“作品是個體的精神涌現物和表現物，是思想或者情感的表達”?李雨峰著：《中國著作權法：原理與材料》，華中科技大學出版社2014年版，第31頁。的界定只是理想狀態下應然意義上的描述，并非現實狀態下實然意義上的定義。綜上，作品并不必然體現“思想”“人格”，作品界定中無需強調“思想”“人格”的存在，不能據此否定人工智能生成內容成為作品的可能性。

三、人工智能生成內容權利歸屬的制度選擇

在人工智能生成內容的權利歸屬問題上，存在著三種分歧較大的看法：按權能類型分別賦權給人工智能的使用人和設計者，?參見王小夏、付強：《人工智能創作物著作權問題探析》，載《中國出版》2017年第17期，第36頁。賦權給人工智能的所有者，?如熊琦：《人工智能生成內容的著作權認定》，載《知識產權》2017年第3期，第3-8頁。賦權給人工智能本身但由人工智能的所有者代為管理。?參見孫那：《人工智能創作成果的可版權性問題探討》，載《出版發行研究》2017年第12期，第61頁。賦權給哪方主體固然需要論證，而其前提——通過著作權法保護人工智能生成內容能促進人類社會的作品傳播和創作，也需要作出實證分析和邏輯上的說明。

明確人工智能生成內容的作品屬性，通過著作權法進行保護，這樣的制度選擇對于人類社會的作品創作與傳播而言，利遠大于弊。對人工智能生成內容予以著作權法的保護，表面上看可能會影響一部分人的就業，實質上有利于人類社會的整體進步。目前來看，人工智能主要用于生成以詩歌和新聞報道為代表的文字作品?例如微軟小冰、騰訊的Dreamwriter等。、音樂作品?例如加州大學圣克魯茲分校音樂學教授戴維·柯普（David Cope）完成的EMI（Experiments in Musical Intelligence）。及美術作品?例如美圖公司旗下的繪畫機器人Andy。，這些作品的表達相對簡單，不需要大量的、意義取決于情境的對話，不需要打造復雜的結構，也不需要融入大量的生活體驗。可以預見，在未來的很長一段時間內，人工智能也很難突破上述基于生理原因而形成的限制，生成內容局限于特定的作品類型，“從人工智能在各個門類的創作活動及相關作品中，至今看不到電腦能夠完全代替人腦的任何可能性”。?楊守森：《人工智能與文藝創作》，載《河南社會科學》2011年第1期，第190頁。因此，人工智能生成內容的保護只會讓從事限定類型作品創作的人失去原來的工作，不會對絕大多數類型作品的創作者產生沖擊。即便是對于那失去工作的一部分人而言，人工智能生成內容的保護所導致的失業也并不意味著人生的終結，而是意味著解放，將那一部分人從無趣味、繁瑣、低創造性類型作品的創作活動中解放出來，從事新的、更有價值的工作。新技術的出現在導致舊工種消失的同時還會帶來更多新工種，這一不可逆轉的社會發展趨勢已經在歷史上被無數次證明。有一種觀點認為，不保護人工智能創作成果從長遠來看會挫傷人類創作的積極性，從根本上瓦解版權制度存在的根基。?參見孫那：《人工智能創作成果的可版權性問題探討》，載《出版發行研究》2017年第12期，第17頁。這種擔憂純屬杞人憂天。如上所析，人工智能生成內容僅限于特定的作品類型，根本無力擠占人類作品的市場，立法者保護與否的價值判斷不會影響到靠金錢激勵的創作者，更不會影響到醉心于自我表達的創作者。不但如此，人工智能生成內容的保護還會倒逼人類作者創作出具有更高獨創性的作品，提升人類作品的整體質量。

人工智能生成內容之上的著作權，應當歸屬于人工智能的所有者，所有者被“視為”作者。賦權給人工智能的所有者，根本理由在于確保完整產業鏈的形成，維系產業的發展。需要明確的是，不給予人工智能生成內容著作權法的保護，會影響到人工智能產業的發展，但不會影響到著作權制度的存在。我們必須審視此前部分國家立法將著作權主體限于人類的深層原因，反思其理由的可靠性。主體限于人類，有完成正當性說理的需要，也有有效賦權、方便追責的考慮，更有科學設計著作權制度的考量。人工智能生成內容的法律保護，歸根到底，是要合理分配因生成內容的商業利用而產生的利益，助益人工智能產業的良性發展。著作權制度只能激勵人工智能的所有者，不能激勵人工智能本身，將人工智能當作主體對待沒有法律意義。如果不對人工智能生成內容加以保護，那么理性市場主體的選擇必然是不購買人工智能，產業的發展就成為夢幻泡影。如果不能賦權給人工智能的所有者，那么理性市場主體的選擇依然是不購買人工智能，無法收回成本的設計者也將選擇不研發，產業的發展無從談起。賦權給人工智能的所有者，保障其獲得收益的可能性，著作權法語境下的人工智能產業才會形成完整的產業鏈。相比之下，賦權給人工智能的設計者，對于人工智能產業的發展而言，積極效果不如賦權給人工智能的所有者。如果設計者自身使用該人工智能，則設計者與所有者身份重合，賦權給誰沒有實質差別。如果設計者自身并不使用該人工智能，而是轉讓給其他主體，此時設計者與所有者有別，設計者在出售人工智能的同時，還對生成內容保有著作權的話將會極大限制生成內容的利用，人工智能購買者的權益形同虛設。此種情形中，唯有將生成內容的著作權賦權給人工智能的所有者，也就是購買者，人工智能產業才可能形成完整產業鏈。因此，人工智能生成內容之上的著作權，應當歸屬于人工智能的所有者。類似于我國《著作權法》第11條中規定的法人作品，?由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創作，并由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。人工智能的所有者可以被視為作者，此種選擇并不會對社會公眾造成任何不正當的限制。

人工智能生成內容不應賦權給人工智能本身。立法應當未雨綢繆，同時也要注意前瞻性的限度，不能針對過于遙遠的未來作遠景規劃。固然，民事主體經歷了從“人可非人”到“非人可人”的歷史變遷，?參見李擁軍：《從“人可非人”到“非人可人”：民事主體制度與理念的歷史變遷——對法律“人”的一種解析》，載《法制與社會發展》2005年第2期，第45-52頁。但這種歷史變遷的背后，是經濟交往的需要，而非泛濫的博愛情感。通過著作權法保護人工智能生成內容，不能與賦權給人工智能劃等號。從科學技術層面來看，目前的人工智能尚不具備產生獨立意志的可能性，功能與能耗的限制消解了人工智能之主體地位的現實基礎。庫茲韋爾筆下的人工智能發展的“奇點”是否真的存在及何時到來，沒有人能給出確切、可靠的答案。當下的人工智能只是專注于完成某種特定任務的窄域人工智能，功能非常有限：“在科學或藝術的一些小角落里，它又可以與人類的創造力一決高下，甚至超過人類。但在一般情況下要與人類創造力匹敵就另當別論了”。?［英］瑪格麗特·博登著：《AI：人工智能的本質與未來》，孫詩惠譯，中國人民大學出版社2017年版，第85頁。若是寄希望于生物學意義上大腦的模擬，那么能耗將是難以逾越的山脈：人類大腦每小時大約消耗20瓦能量，而據埃羅斯加魯菲估算，AlphaGo內含的1920塊中央處理器和280塊圖形處理器每小時的能耗達440千瓦，如果機器達到與人類水平相當的能力則所需能耗將超過各國能耗之和（每小時15萬億瓦）。?參見［美］皮埃羅·斯加魯菲著：《智能的本質：人工智能與機器人領域的64個大問題》，任莉、張建宇譯，人民郵電出版社2017年版，第30頁。從立法技術層面來看，賦權給人工智能本身沒有法律意義，實質上只是掩耳盜鈴式的文字游戲。人工智能不具有獨立意志，不能真正認識到自己行為的法律后果，不具備承擔責任的可能性和必要性，主體身份無從獲得。相比之下，法人或者其他組織之所以能被視為作者，法人作品之所以能受到著作權法保護，就在于法人作品是代表法人或者其他組織意志創作，并由法人或者其他組織承擔責任。?《著作權法》第13條第3款。承認人工智能的主體地位，步子邁得過于大，遠離法理、邏輯和常識。從立法的實效來看，賦權給人工智能達不到預期的激勵創作的立法目的。人工智能本身沒有利益需求，不存在物質方面的刺激和精神方面的滿足，賦權給人工智能不會對內容生成產生任何影響。著作權制度不能對人工智能本身提供任何激勵，在賦權給人工智能的模式中，人工智能都只扮演招牌幌子和敲門磚的角色，用以完成正當性的說理，但這種曲線救國式的論證恰恰是多余的。

結 語

面對人工智能可能造成的沖擊，我們應當避免無視或過度恐慌的極端情緒，理性、積極應對由此而生的新問題。在一些研究者看來，通過邏輯和解釋的方法剖析人工智能“創作物”的法律保護問題時會出現有獨創性但不能被認定為作品、由人工智能生成但無法明確歸屬的法律效果悖論，主張通過法律修辭的方式將人工智能“創作物”視為作品，賦權給人工智能所有者。?參見王文亮、王連合：《將法律作為修辭視野下人工智能創作物的可版權性考察》，載《科技與法律》2017年第2期，第60-66頁。實際上，上述法律效果悖論是在強調將“思想”“人格”作為作品的隱藏構成要件和遺忘“視為”這一擬制的立法技術之前提下才可能出現。獨創性的判斷，只考慮生成內容的表達本身，與創作過程中是否包含言之不清道之不明的“思想”“人格”無關。承認人工智能生成內容的獨創性和智力成果屬性，并不等于賦權給人工智能本身，著作權制度所能激勵的，只能是人類的行為。所以，從確保完整產業鏈形成的立場出發，本文主張人工智能生成內容的著作權應賦權給人工智能的所有者。