歐洲系統專利間接侵權認定及其借鑒

劉友華 魏遠山

內容提要：隨著云計算技術的發展，系統專利侵權呈現多主體拆分侵權和組件外置的趨勢，我國專利法的既有規則難以適應新的侵權類型，侵權責任法的規定也難以為專利權人提供有效保護?？疾煊?、德國等系統專利的間接侵權認定規則及實踐，結合我國現實國情，應引入間接侵權制度，堅持間接侵權以直接侵權為前提的立場，在區分間接侵權類型的基礎上嚴格限制侵權人主觀意圖，改善撰寫策略，提高對系統專利的保護水平，營造更友好的創新環境。

在全面覆蓋原則下，被控侵權物的技術特征全部落入權利要求保護范圍，才可能判定侵權成立。但現實侵權形式多樣，對于集成的產品或者方法而言，侵權主體呈多個且分散式存在，認定直接侵權存在困難，難以有效保護專利權。在云計算環境下，為了緩和專利保護與技術應用的緊張關系，將難以在全面覆蓋原則下認定為專利侵權的情形納入侵權行為之中，便形成了專利間接侵權制度。

一、我國系統專利及其間接侵權認定的困境

現代科技日益精良，構成復雜、功能強大的技術系統成為領先科技的頂梁柱，尤其在發展勢頭迅猛的計算機網絡領域，種類繁多、類型各異的通信系統日臻完善，系統專利進入人們視野?！跋到y”通常被認為是包含若干組件以實現特定功效的裝置或機器。但是系統權利要求并不是專利體系法定分類中的一種。19世紀前期，“系統”一詞在美國專利制度中主要指過程方法。1837年一件名為“衣服剪裁系統”（System of Cutting Garments）①U.S. Patent No. 256 (issued July 11, 1837) .的美國專利中首次出現系統這一術語。該專利公開了一項測量身體數據，將數據應用到一塊布料上然后制作成衣的過程，在該專利文件中，“系統”出現在相當于現在權利要求書的前言部分。最早在專利權利要求中使用“系統”術語的專利是“一個煤礦開采方法”的專利。該專利由于其工藝性而被否定，當時表達為“一個煤礦開采系統”時則沒有遭到反對。②Patent Claim Drafting, supra note 82, §5170 .此后，陸續又有提到“潤滑系統”和“液體泵系統”，③Patent Drafter s Manual;, supra note 82, at 372, 425.這里的“系統”明顯是物理系統。綜上，在“系統”一詞使用之初主要用于一系列過程的環境中，并沒有明確定義為裝置或物理機器的集合。美國聯邦最高法院在許多案件隱晦地認為“系統”就是指機器。④Mercoid I, 320 U.S. 661, 664 (1944); Elec. R.R. Signal Co. v. Hall Ry. Signal Co., 114 U.S. 87, 91 (1885); O Reilly v. Morse, 56 U.S. 62,104-05 (1854).之后，法院都將“系統”看成是物理組件的集合。

在我國專利法中，系統專利并不是專利法法定分類中的一種，沒有確切的定義，但系統一詞在專利名稱、摘要或權利要求等專利文件中十分常見。⑤在我國專利制度施行之初，申請文件中就包含有“系統”這一說法。在1985年4月一件名為“用于有硬件區域和軟件區域的存儲器的存取控制系統”的專利摘要中描述到該系統“包括有地址寄存裝置和存取控制裝置”。所謂的系統專利是指由多個不同組件（components）構成的物理裝置的集合體，其各組件具有可分離性，可分散于不同的地點，也可分歸不同主體（如服務提供商、終端用戶）所有。⑥NTP, Inc. v. Research in Motion, Ltd., 418 F.3d 1282, 1313 (Fed. Cir. 2005); Centillion Data Sys., LLC, v. Qwest Commc ns. Int l, Inc.,631 F.3d 1279, 1283 (Fed. Cir. 2011).

技術特征的可分離性使得系統專利侵權認定變得更為復雜，法院處理此類專利侵權訴訟時面臨尷尬處境，具體表現在：第一，專利法具有地域性，認定一方當事人構成侵權的前提是其實施專利侵權的行為發生在一國境內。系統專利的各個組件可能分布于不同的地點甚至不同國家，當系統專利的一個組件或多個組件位于境外時，實施被控侵權系統的行為是否能構成一國專利法效力下的侵權行為？其二，“全面覆蓋原則”要求行為人單獨實施了權利要求所記載的全部必要技術特征，而系統專利各組件在不同主體的控制或占有之下，極易為多個主體分開實施，這樣一來，由于不存在任何一方單獨實施了全部必要技術特征，導致直接侵權認定不能，間接侵權也無從認定。⑦在美國專利法中，專利侵權分為直接侵權和間接侵權（包括引誘侵權和幫助侵權）。當前美國司法界的主流觀點“從屬說”認為，間接侵權須以直接侵權的存在為前提，如果直接侵權不能成立，那么間接侵權也不可能成立。因此，潛在侵權人通過將部分組件跨境放置或制造多方參與實施的契機，較易規避侵權，使系統專利權人的合法權益難以獲得有效保障。

我國法律沒有明文規定專利共同侵權或間接侵權，對數人的侵權行為適用《民法通則》及《侵權責任法》相關連帶責任條款，即《侵權責任法》第8條規定，二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。該條通常作為共同侵權條款，焦點在于被控侵權人之間是否共同實施侵權行為或具有共同侵權故意。如在郭某與福建某公司等侵害發明專利權案⑧泉州市中級人民法院（2012）泉民初字第960號民事判決書。中，法院認為：根據福建某公司與廈門某公司訂立的合同以及雙方的舉證、質證情況，廈門某公司對被控侵權行為主觀上沒有共同侵權的意思聯絡，客觀上沒有實施侵權行為甚至沒有通力合作的行為協作，結果上也不具有導致損害后果發生的同一性。因此，法院認為原告要求追加廈門某公司作為共同原審被告的理由不充分?？梢姡ㄔ涸诓门兄姓J為意思聯絡包括主觀上的共同意思聯絡和客觀上的合作行為。

在某文化公司與某磁碟公司等侵害實用新型專利權案⑨北京市高級人民法院（2014）高民終字第739號民事判決書。中，法院認為：某文化公司作為該侵權商品的委托加工方，某包裝公司作為該侵權商品的受托方及制造方，共同實施侵權行為，某文化公司與某包裝公司構成共同侵權，應共同承擔相應侵權責任。法院以兩被告有共同的意思聯絡（即雙方存在委托關系）且共同實施了侵權行為而認定兩者共同侵權成立。實際上，《民法通則》第130條（二人以上共同侵權造成他人損害的，應當承擔連帶責任）和《侵權責任法》第8條（二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任）的規定中，都不含有共同侵權的具體定義，均將承擔連帶責任的數人侵權視為共同侵權行為。⑩魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社2012年版，第294頁。而專利法也沒有單獨專門規定共同侵權?？梢?，我國共同侵權注重的是兩人以上基于主觀關聯而共同（共同故意或共同過失）致人損害。

關于間接侵權規定體現在《侵權責任法》第9條，教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。實踐中以間接侵權規則判定承擔責任的案例較少。在某羊絨制品公司案中，法院在說理中闡述到“原告沒有起訴淘寶網上銷售被訴侵權產品的網絡店鋪，而只起訴了淘寶公司。由于淘寶公司并未直接生產、銷售被訴侵權產品，僅提供了網絡交易平臺服務，因此淘寶公司即使構成侵權行為也是幫助侵權行為”。?浙江省高級人民法院（2012）浙轄終字第8號民事裁定書?！蛾P于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《專利法司法解釋（二）》）第21條將“明知有關產品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，未經專利權人許可，為生產經營目的將該產品提供給他人實施了侵犯專利權的行為”——這一屬于《侵權責任法》第9條中的幫助侵權的內容——列入司法解釋。在某機車公司外觀設計專利權案?福建省高級人民法院（2014）閔民終字第641號民事判決書。中，法院認為某機車公司雖制造并銷售了用于摩托車產品外觀的零部件，但并沒有生產、銷售特定產品的成品，故并未直接實施涉案專利……某機車公司雖未直接實施涉案專利，但涉案產品的外觀設計是該零件組成后的自然結果，而機車公司生產的多個零部件系專門用于組裝該涉案產品，故機車公司生產并提供零部件的行為，客觀上為另一被告A公司實施侵害原告外觀設計專利權的行為提供了幫助。此外，在證明兩公司存在意思聯絡問題上，機車公司許可被告A公司實施涉案外觀設計專利的行為可以證明，兩公司構成共同侵權。機車公司生產并銷售的外觀零部件雖專用于組裝涉案產品，但本身并非侵權產品，該案侵權產品是摩托車整車。法院根據《侵權責任法》第9條認定機車公司構成幫助侵權。

西安西電捷通無線網絡通信股份有限公司（以下簡稱西電捷通）訴索尼移動通信產品（中國）有限公司（以下簡稱索尼公司）侵害發明專利權糾紛案?北京知識產權法院（2015）京知民初字第1194號民事判決書。更典型地凸顯了系統專利案件法律適用的困境。雙方就“索尼公司制造、銷售的被控侵權產品作為移動終端（以下簡稱MT）一方能否與鑒別服務器（以下簡稱AP）、接入點（以下簡稱AS）共同實施涉案專利方法”的問題爭論激烈。法院認為，索尼公司與AP、AS提供者不構成共同侵權。在認定是否構成共同侵權時，法院堅持“全面覆蓋原則”與“單一主體原則”。WAPI接入必須由MT、AS和AP三個物理實體的交互工作。被告作為MT的提供者與AP和AS提供者分別是三個獨立主體，任何一個均未實施涉案專利的全部方法步驟，三者之間無意思聯絡。因此，索尼公司與AS、AP提供者的行為并不符合《侵權責任法》第8條規定的共同侵權情形。法院認為，索尼公司向用戶提供移動通信設備的行為構成幫助侵權。一般而言，間接侵權行為應以直接侵權行為的存在為前提。但這并不意味權利人應證明另一主體實際實施了直接侵權行為，而僅需證明被控侵權產品的用戶按照產品的預設方式使用產品，并將全面覆蓋專利的技術特征即可，而該用戶是否要承擔侵權責任，與間接侵權行為的成立無關。在系統專利中，實現“全面覆蓋”涉案專利權利要求技術特征的主體多為用戶，而用戶因其“非生產經營目的”不構成侵權，如機械適用“間接侵權行為應以直接侵權行為的存在為前提”，將導致設計用戶的系統專利無法獲得保護，有違專利法制度初衷。根據《侵權責任法》第9條?第9條：教唆、幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。和《專利法司法解釋（二）》第21條?第21條第1款：明知有關產品系專門用于實施專利的材料、設備、零部件、中間物等，未經專利權人許可，為生產經營目的將該產品提供給他人實施了侵犯專利權的行為，權利人主張該提供者的行為屬于《侵權責任法》第9條規定的幫助他人實施侵權行為的，人民法院應予支持。的規定，被控侵權產品中由WAPI芯片、WAPI模塊等組合而成的WAPI功能模塊組合系實施涉案專利方法的專用設備，除實施涉案專利外，并無其他實質性用途。被控侵權產品接入無限局域網的方式與涉案專利權利要求1、專利權利要求2、專利權利要求5、專利權利要求6相同，因此，索尼公司未經許可，為生產經營目的將該產品提供給他人實施涉案專利的行為，構成幫助侵權。

此案在認定索尼公司是否構成間接侵權的邏輯值得斟酌。一方面，認為AP、AS和索尼公司三者中無一主體實施了涉案專利的全部方法步驟，不符合“全面覆蓋原則”和“單一主體原則”的要求，且三者無意思聯絡，所以不構成共同侵權；另一方面，在認定索尼公司向用戶提供移動通信設備的行為構成幫助侵權時，要求證明被控侵權產品的用戶按照產品的預設方式使用產品將全面覆蓋專利的技術特征即可，不要求證明有一方實施了涉案專利的全部方法步驟。實際上，將間接侵權的構成要件轉換為：間接侵權的成立以所有技術特征被實施為前提，至于實施行為是否存在直接侵權行為則在所不問。這明顯與之前所遵守的“全面覆蓋原則”和“單一主體原則”不符，同一案件中同一行為的定性采取了不一的判定標準。

云計算專利逐步呈現出交互性、高虛擬性和實施行為跨境等特點。由于專利法沒有間接侵權的規定，一般援引侵權責任法處理，多主體參與實施使得“全面覆蓋原則”適用受阻，加之囿于地域性無法規制系統專利的跨境實施行為等，專利法在規制系統專利的侵權問題時捉襟見肘。因此，如何設計多主體侵權中的間接侵權和共同侵權認定規則仍有必要進一步探討。

二、歐洲系統專利侵權認定規則

歐洲地區國家在系統專利侵權認定方面，尤其是對系統專利的多主體分布式侵權有自己的成功實踐，認定間接侵權時各有側重?！稓W共體專利公約》第26條規定了“禁止對發明的間接利用”，將專利間接侵權行為作為一種獨立于直接侵權的侵權形態。該規定約束的是對發明的間接利用，即間接侵權人提供的并非是專利產品，但是由于該非專利產品是由于專利產品的需要才具有市場價值，因此，提供該有關產品獲得利益就是間接利用了專利發明。由于《歐共體專利公約》并未生效，因而不同國家對間接侵權都有各自規定，其中以英國與德國更具典型性。

（一）英國系統專利間接侵權：實際效果發生原則與共同加害行為

在英國，對系統專利的侵權案件時有發生，其間接侵權認定規則區別于美國，有自己的獨特思路?！队鴮＠ā返?0條第（1）款、第（2）款和第（3）款規定：?United Kingdom Patents Act 1977 § 60 Meaning of Iinfringement.

“（1）根據本條規定，如有人在專利有效期間未經專利權人同意，在聯合王國對于一項發明有下列行為之一者，應作侵害發明專利論處：

（a）如果該發明是產品發明，行為人制造、銷售、許諾銷售、使用或進口該產品，或不論是否銷售而持有該產品；

（b）當該發明是一項工藝時，在聯合王國使用了該工藝，或推薦他人使用該工藝，而他明知，或在當時任何精神健康的人理應知道，未經所有者同意，在聯合王國使用該工藝會侵害該專利；

（c）當該發明是一項工藝時，行為人使用或請求他人使用該工藝，使用或進口任何以該工藝直接獲得的任何產品，或者不論是否為了使用而保存此類產品。

（2）根據本條規定，在專利有效期內，未經專利權人同意，在英國境內向非被許可人或無權實施該發明的人，提供或表示愿意提供任何有關發明關鍵組成部分的手段，使發明得到以實現，而行為人知道或應當知道這些手段會用來實施該項發明，行為人的行為構成侵權。

（3）上述（2）的行為不適用于提供一般生活必需品，除非提供或幫助的目的就是促使接受提供的人或導致接受提供的人實施第（1）款規定的行為?！?/p>

從上可知，英國系統專利間接侵權的構成要件為：一是幫助行為，只要行為人有提供幫助的行為即可，幫助行為又可分為：“提供”和“表示愿意提供的意愿”；二是行為對象，向非被許可人或無權實施專利權的人提供“任何有關發明關鍵組成部分的手段”；三是主觀條件，要求行為人知道或應當知道其為之的“提供行為”或“提供的手段”會被他人用于侵犯專利權，且間接侵權并不以直接侵權行為的發生為前提。?王兵等：《專利間接侵權問題》，載國家知識產權局條法司編，《〈專利法〉及〈專利法實施細則〉第三次修改專題研究報告》，知識產權出版社2006年版，第1703頁。此外，還對幫助侵權進行一定限制，如僅提供一般生活必需品不視為幫助侵權，但因為提供行為意欲或教唆他人實施侵權行為則構成侵權。但實踐遠比立法復雜，從以下案件可見一斑。

在2002年Menashe Business Mercantile Ltd. &Anor v. William Hill Organisation Ltd.案?Menashe Business Mercantile Ltd. & Anor V. William Hill Organization Ltd. EWCA Civ 1702 (28 November 2002) .（以下簡稱Menashe案）中，原告Menashe公司是一個游戲系統歐洲專利的專利權人，該系統專利的權利要求包含一個主機、終端計算機、用于在主機和終端計算機之間的傳輸方式以及用于操作終端計算機的程序。被告是一家博彩公司，在英國運行一套對英國境內的計算機用戶開放的游戲系統。被告在用戶計算機安裝一個特定程序之后，用戶的計算機就成為整個系統中的終端計算機，但被告的游戲系統的主機位于荷屬安的列斯群島。原告訴稱，當客戶的終端計算機和被告的主機之間通過互聯網相連接時，整個游戲系統則落入了其權利要求范圍，構成侵權。被告則辯稱系統的主機不在英國司法管轄范圍之內，不構成侵權。

原告認為，被告在英國為他人提供發明的關鍵部分旨在英國實現專利效果，其行為事實上已使得“專利在英國發生效果”，足以證明被告侵權成立，并不需要求“所有組件全在英國”。原告提出：第一，歐洲專利公約（EPC）、歐洲共同體專利公約（CPC）和《專利合作條約》的有關規定與《英國專利法》第60條規定對該類行為的規定有相同的立法目的，如《歐洲共同專利公約》第26.1條中表示“一個共同體專利應賦予其權利人阻止任何第三人未經其許可在締約國境內提供或者許諾提供給他人”。德國、意大利、西班牙等對專利實施行為的表述，?“使用”發明專利在各國的表述：德語是“demise en oeuvre, surce territoire, decette invention”；意大利語是“per utilizarre, in tale territorio, linvenzione”；西班牙語是“para llevarla en efecto en dicho territory”；葡萄牙語是“para executar, nesse território, a referida invenc?o”.均只要求能使發明能有效運作，并使組件能在與其所在地點被利用即構成侵權，并未強制要求設備完整存在于某一國家。這些條款均只要求對發明專利的提供行為是在一國境內發生。第二，涉案專利是一個系統，以發生特定效果來展現它被使用的狀態是沒有問題的，如認為這種主機外置的狀態就使得不能認為該系統在英國，那該系統在哪里？一邊說英國用戶在使用該系統，一邊又說該系統未在英國產生特定效果的說法過于荒謬。?Menashe Business Mercantile Ltd. & Anor V . William Hill Organisation Ltd, R.P.C. 47 (2002).

被告承認該系統是在英國供應，但并不能說明在英國使用。因為針對在英國使用后使之發生效果的結論而言，要求主機和終端計算機都在英國。原告無法勝訴的根本原因是權利要求撰寫失誤，這本可以避免。被告提出：一是歐洲專利公約規定的“使用”是在“締約國的區域”的使用，用“在英國境內產生技術效果”的表述含義過于寬泛，不易確定；二是根據臨時過境條款，如外國交通工具臨時通過一國領域時，為交通工具自身需要而在其設備或裝置中使用有關專利技術，不構成侵權。既然使用者不構成侵權，為何提供者會構成侵權？

法官認為，如認可組件跨境可避免系統專利的侵權將造成難以想象的后果。首先，“使發明得以實現”關注的是“在英國產生技術效果而非在英國使用”。案件焦點是確定發明產生效果的地域，以確保提供行為和由此產生的效果是在同一領土內。涉案專利是一個系統，是各種元件的組合。如果僅因為其中一個組件外置就認為被告不侵權，將使專利權人的權利被架空。其次，臨時過境抗辯對該案并不適用，其適用的是特殊環境，且是法定的豁免情形，僅是基于特殊考量不對原本屬于侵權的行為進行處罰，也并不代表豁免了提供侵權產品者的侵權責任。最后，可參照《布魯塞爾公約》第5條第3款來限制“在英國境內發生效果”的具體含義，該條授予在其境內發生有害事件的成員國法院受理侵權案件的管轄權。因此，盡管被告的被控侵權系統的主機位于英國境外，但并不影響認定在英國提供并產生了效果，因此被告構成侵權。

而在Cranway Ltd. v. Playtech Ltd.案?Reports of Patent, Design and Trade Mark Cases, Volume 124, Issue 13-14, 1 January 2007, Pages 527-537, 載https://doi.org/10.1093/rpc/2007rpc22，最后訪問日期：2018年10月22日。中，即使滿足“專利在英國發生效果”也并未構成侵權。涉案專利是使用通用計算機實現交互式、實時的“家庭”計算機游戲系統，包含中央計算機或主機、來自游戲玩家的終端計算機、用于連接每個終端和主機的通信裝置以及用于操控計算機和主機與終端之間通信裝置的程序。

原告主張被告Playtech公司和the Horserace Totalisator Board（以下簡稱Tote）違反1977年《英國專利法》第60條的規定，在未經同意在英國境內以與權利要求相同的方式制造、提供、使用涉案專利。被控侵權系統包括專門改編的計算機系統以便安裝和配置含有Playtech公司用戶界面、服務器端、前段和后端軟件以及它們的通用游戲平臺Playtech公司的軟件。針對Playtech公司的指控僅限于其提供軟件的行為，沒有涉及提供硬件的情況，但主張Playtech公司應為其他公司的行為負責，因為其促成了他人侵權，屬于共謀的一部分。原告指控Tote獲取和使用了Playtech公司賭博系統并向終端的游戲玩家提供該系統的關鍵部分，并為其他公司提供或許諾提供有關“Tote軟件”的組成部分，使該系統能夠實現技術效果。但原告的起訴書以及訴訟陳述中沒有提供證據證明，亦無事實依據推斷兩被告有共謀。此外，原告還存在的問題是：一是僅對Playtech公司的“提供”行為進行指控，并未指控“使用”行為；二是無法證明被告在英國境內提供了硬件，根據1977年《英國專利法》第60條第（1）款規定，如果專利權是針對一個硬件和軟件的系統，只有均提供硬件和軟件的行為才構成侵權；三是要求Tote和Playtech公司對其他子公司或附屬公司的行為承擔責任，這種替代責任，要么建立在Playtech公司促成其他主體實施侵權，要么Playtech公司的行為構成侵權行為的一部分，對此原告仍無法證明。因而訴請被駁回。

上述案例展現了英國在認定組件外置和多主體拆分侵權兩種常見的系統專利的間接侵權認定規則。Menashe案中認為，即使系統專利部分組件不在境內，但提供行為實現了專利技術效果則構成侵權；后一案件中，即使證明了兩被告的行為使專利效果得以實現，但不能證明其行為屬于共同加害，原告的訴訟請求并未獲支持。

可見，英國法院對組件外置的侵權，采取以被控侵權系統實質上在一國境內產生什么效果，被控侵權人主觀上對被控侵權系統在一國投入所欲達到的目的等確定，以規范行為人的行為，維護權利人的利益。對多主體拆分侵權依舊采取共同侵權制度解決，其判定思路源于其普通法中連帶責任規定。共同加害人是數個侵權人違反共同的義務或實現共謀的侵權行為，應承擔連帶責任；如競合多個加害人是各行為人獨立實施，數人行為導致同一受害者的同一損害，應各自獨立承擔責任。在共同加害人侵權時，須有與他人配合。但促使行為顯然不同于實施行為。?亦可參見Dow Chemical A.G. V. Spence Bryson & Co (No.2) F.S.R. 397 and 598, at 626-630; Kalman v Packaging (UK) F.S.R. 406；Rotocrop International V. Genbourne F.S.R. 241, at 260.一個只是促使但沒有構成侵權的人，不是共同加害人，不應與侵權人一同承擔連帶侵權責任。但如果雙方主觀符合共謀并在英國市場經營專利產品，事實上也侵犯了英國專利，則應被視為共同加害人。?M?lnlycke v Procter & Gamble (No.4), R.P.C. 21, 29.可見，英國實際上是綜合實際效果發生原則和共同加害行為兩要素來判斷系統專利的多主體侵權。

（二）德國系統專利間接侵權：必要技術特征與主觀意圖認定

專利共同侵權行為及民事責任立法源于1900年《德國民法典》。其第830條第（1）款規定，數人因共同實施的侵權行為引起損害的，任何一人均對損害負責。不能確定數關系人中因何人行為引起損害的，適用相同規定；第（2）款規定教唆人和幫助人視為共同行為人。?《德國民法典》，杜景林、盧諶譯，中國政法大學出版社1999年版，第203頁。

德國的專利間接侵權制度體現在《德國專利法》第10條第（1）款和第（2）款規定?Patent Act as published on 16 December 1980 (Federal Law Gazette 1981 I p. 1), as last amended by Article 4 of the Act of 8 October 2017(Federal Law Gazette I p. 3546)（英文版），載https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_patg/englisch_patg.html#p0088，最后訪問日期：2018年10月22日；Germany Patentgesetz (zuletzt ge?ndert durch Gesetz vom 8. Oktober 2017)（德文版），載http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=461310，最后訪問日期：2018年10月22日。：

“（1）專利權的效力還在于，如果第三方知道或者根據這些發明的手段顯然適合和意圖用于該發明的情形，未經專利權利人同意，行為人不得在本法效力范圍內將發明的必要技術特征（wesentliches Element，即essential element）提供或許諾提供給除有權利用該發明之外的第三人。

（2）如果上述行為針對的是通?？色@得的普通產品，則本條第（1）款不適用，除非第三方誘使被提供人實施第9條第（2）款所禁止的任何行為?！?/p>

由上可知，任何人在德國境內未經專利權人許可，為他人提供“發明的必要技術特征”，并明知或應知該技術特征會用于實施專利的，構成專利間接侵權。對于間接侵權，專利權人可在其專利被實際侵權之前采取救濟措施。通常，專利權人不僅希望通過從銷售專利產品中獲利，且希望從必需的配件和材料中獲利。當一項專利同時被多個主體侵權，專利權人很難找到每一個侵權人并發起訴訟。但如果這些侵權產品提供商為同一家公司，則可通過對提供者發起間接侵權訴訟，從源頭遏制侵權，既高效解決問題又降低維權成本。

間接侵權不同于直接侵權，間接侵權只包括提供或者許諾提供相關組件的行為。這包括兩層含義：一是提供行為和許諾提供行為必須發生在德國；二是行為的對象（即顧客）必須意圖在德國利用這項發明。因此提供、許諾提供和意圖使用都須發生在德國。如果潛在侵權人在德國境外販賣商品，或者其顧客意圖在德國境外使用這件商品，原則上不用承擔間接侵權責任。

“發明的必要技術特征”的含義可從2004年的一個葉輪式流量計的專利侵權案?得到解釋。該專利為測量耗水量的流量計，包括一個外罩、一個可移動測量容器，容器由一個量杯、葉輪和計數器組成。原告專利測量容器有一個適應其外罩的與眾不同的內螺紋尺寸，而其創新點在于外罩和它的斜流撞擊區域，因為在量杯內水流可以均勻地撞擊在葉輪上。被告被控銷售與原告有同樣螺紋尺寸且與原告外罩相匹配的測量容器。被告認為該測量容器不是《德國專利法》第10條所指的發明的必要性技術特征，因為該容器在優先權日之前已經存在，且形成專利創新的斜流撞擊區域的關鍵在于外罩而非測量容器。

德國最高法院在1982年曾指出，間接侵權從未要求潛在侵權人傳送的物理客體具有新穎性和創造性。但該物體必須因“發明功能賦予其個特性”。?Cf. re old law（1981） Supreme Court GRUR 165 at 167-Rigg (rigging).之后，德國最高法院以利于專利權人的方式對“發明的必要技術特征”作了擴大解釋，認為凡屬于權利要求中的特征部分通常是發明的必要技術特征，且要求該物體必須與發明的組件有關。在上述流量計專利侵權案中，法院最終認為測量容器不僅與必要技術特征有著技術上的聯系，而且它可能本身就是必要技術特征。?同注釋?。德國間接侵權條款除要求潛在侵權人提供的是“發明的必要性技術特征”之外，還要求間接侵權人主觀上明知或者應知其實施行為適于且用于實施發明專利?？芍?，間接侵權成立還要求間接侵權人明知或應知自己的行為會導致第三人侵權的發生。此外，該條還暗含要求其顧客必須意圖使用所售物品，使發明在德國實現技術效果，但并不要求顧客隨之或最終實現，有此意圖或打算足矣。但顧客主觀意圖的證據通常難以找尋，權利人可能只能證明提供者建議某一使用行為，其顧客可能遵照該建議。此類證據都要求有較高的證明力，證明物可能或將被使用，并有利于法官排除合理懷疑。?Niels Holder, Josef Schmidt: Indirect Patent Infringement - Latest Developments in Germany，from 2006 European Intellectual Property Review.

德國普通法下，侵權的引誘者或者參與者要承擔損害賠償責任，同樣適用于專利侵權。如果有人故意引誘或者幫助侵權，支持或鼓勵專利侵權的人可能以其親自實施了專利侵權被指控為直接侵權。因此，引誘和幫助行為最終可能導致行為人承擔專利直接侵權責任。而且間接侵權責任的承擔并不排斥直接侵權責任，兩者可同時存在，如果當事人不僅實施了故意鼓勵他人制造專利產品的行為，而且提供了為實現上述目的發明的實質性技術特征，那么不僅要承擔直接侵權責任，同時還要承擔間接侵權責任。?同注釋 ?。

比較前述《英國專利法》和《德國專利法》的相關規定可知，《英國專利法》第60條所述“有關發明的關鍵組成部分”相比《德國專利法》相關概念的范圍更小，其不包括那些沒有寫入權利要求的部分，而《德國專利法》第10條所稱的“發明的必要技術特征”則是專利的關鍵組成部分或主要材料。

比較而言，英國和德國對系統專利的間接侵權認定有共同點，如不僅關注行為人提供有關發明的組成部分，強調行為人主觀上有幫助實現專利的主觀故意；但也各有側重，如英國專利法強調“行為人知道，或在當時正常人理應知道這些手段旨在用來實施該項發明”；德國則強調“客戶有侵權之意圖，并要求組件提供者在提供組件時知道該意圖，而不要求客戶實際實施侵權行為，僅有打算實施意圖即可”。?Pitz, Kawada, Schwab, Patent Litigation in Germany, Japan and the United States, C.H.Beck, 2015, p25.再如系統專利間接侵權均不以直接侵權為前提。間接侵權不以直接侵權為前提，可能導致專利保護范圍的無端擴大。因此，歐洲在認定間接侵權行為時，主要從侵權主體專利認知水平與主觀態度方面加以判斷，依據行為人之間是否存在幫助或者引誘來考察侵權行為人間責任分配。

三、歐洲系統專利間接侵權認定規則的啟示

縱觀我國專利間接侵權認定的現實困境，合理借鑒歐洲地區間接侵權規則，有助于專利法的完善，也有助于提高相關領域專利保護力度，營造更好的創新環境。

（一）專利間接侵權規則之引入

專利多主體侵權行為日益突出，依據專利法的直接侵權規則無法解決現有問題。而間接侵權規則缺乏，多主體侵權行為的司法認定不統一，雖相關規定或解釋中涉及到專利間接侵權，但仍缺乏清楚明晰規定，導致專利間接侵權與共同侵權沒有明確界限，對沒有實施直接侵權行為，卻誘導、幫助他人侵犯專利權的行為是屬于間接侵權還是共同侵權界限模糊，實踐中存在諸多問題。而英國、德國等都在其專利法中寫入禁止間接侵權行為的規定，明確專利權保護范圍可以覆蓋特定的非專利產品，作了較清楚的區分。

我國在認定專利間接侵權時，應明確間接侵權的行為特征，且當該行為與專利權人所受的損害之間具備一定的關聯程度，方可認定間接侵權成立，并根據具體的案情確定間接侵權人的責任。在實踐中，完成技術方案或實施專利的最后一步往往由消費者或最終用戶完成。也就是說，最終再現技術方案的是消費者或最終用戶，其最終實施了直接侵權行為，那么按照直接侵權規則判定侵權時，實施直接侵權的消費者并不用為該實施行為承擔直接侵權的賠償責任。在未確立間接侵權制度的情況下，不能單獨將間接侵權行為人列為被告，也就導致不存在承擔侵權責任的人。退一步說，即使將消費者列為被告，但直接侵權行為人的消費者人數等無法確定，沒有合適的被告，專利權人便無法有力維護自身權益。

當前我國正致力于建設創新型國家，專利數量持續增長，尤其是涉及云計算的方法專利將面臨更多間接侵權威脅，因此，建立專利間接侵權制度確是現實需要。在歷次專利法修法過程中，有涉及間接侵權問題的討論，但最終都未作出規定。將間接侵權引入專利法的最大障礙是沒有上位法依據?！睹穹ㄍ▌t》中的共同侵權理論以共同過錯為成立要件，而間接侵權屬于單方行為，間接侵權行為人與直接侵權行為人之間并不必然具有共同故意，民法共同侵權規則與專利間接侵權規有本質區別，共同侵權規則不能作為間接侵權的上位概念?！秾＠ㄋ痉ń忉專ǘ返?1條依據《侵權責任法》第9條，引入了間接侵權制度。然而，間接侵權案件數量多，案件情況復雜多樣，應將其納入專利法中，才能為司法裁判提供有力依據。

（二）間接侵權以直接侵權為前提

專利間接侵權會導致專利直接侵權的存在，實踐中，部分法院將專利間接侵權行為人與直接侵權行為人判定為共同侵權行為人，行為人之間承擔連帶責任。但是間接侵權行為是否需要以直接侵權為前提，是否應將間接侵權人與直接侵權人列為共同侵權人，以追究責任，一直頗具爭議。

《專利法司法解釋（二）》出臺前，征求意見稿第21條寫的是“或者依法不承擔侵權責任的人實施”，而最終稿改為“實施了侵犯專利權的行為”。這一修改涉及間接侵權是否要以直接侵權為前提，即“直接侵權”是什么？征求意見稿中“依法不承擔侵權責任”就不是直接侵權，為何還追究間接侵權的責任？而最終稿改為實施侵犯專利權的行為就是直接侵權行為。一般而言，實現專利技術方案或專利最后一步通常是消費者，但消費者在實施該行為時通常不具有營利目的，故不能將其認定為直接侵權人并苛以侵權賠償責任。實踐中可將直接侵權人和間接侵權人作為共同被告，但如涉及的是消費者且人數無法確定時，可否單獨將間接侵權人作為被告？如直接侵權人不能確定，如何判定間接侵權人侵權要件，間接侵權人的連帶責任如何承擔？如果不屬于連帶責任，間接侵權人到底承擔何種責任？另外間接侵權領域的賠償是針對最終侵權品造成的損失，還是就專用品本身獲利情況？這些問題仍有待解決。

對比歐洲的做法，我國實踐中大部分法院認為，間接侵權的成立應以直接侵權行為的存在為前提，但對專利權人所給予的保護不宜過度，否則將導致各方利益失衡。對國外侵權的行為還應加以限制，且對個人以非生產經營目的提供實施專利技術的行為也不應認定為專利侵權。尤其是在常用商品以及特定或者專用品的認定時，應當作出明確規定。因此，對專利多主體間接侵權行為的認定時在判定“產品”侵權的性質時需明確。

當“產品”屬于常規的普通商品，對專利間接侵權人的認定，需要以利用該產品進行專利直接侵權的真實存在為前提，即使專利直接侵權人是普通消費者不需承擔責任，但是在具有對專利權造成了實際的損害的情況時，專利間接侵權人需要承擔責任。由于消費者人數無法確定可以只將專利間接侵權列為被告，即專利直接侵權人為普通消費者因為無過錯可以免責，但是提供商屬于專利間接侵權人，其行為與損害存在客觀因果關系，需要承擔專利間接侵權責任，專利間接侵權行為人與專利直接侵權行為人之間不承擔連帶責任，只由專利間接侵權行為人承擔賠償責任。

當“產品”屬于特定或者專用品時，應認定提供商具備侵權的知識水平，其存在幫助、引誘直接侵權行為的間接侵權行為。由于侵權行為人故意或者“明知”會導致或者可能導致直接侵權行為的發生，即使在直接侵權行為可能并未實際發生，但發生的可能性十分明顯，這種情況間接侵權人實際上屬于幫助侵權或者引誘侵權人。故原告不需舉證證明直接侵權行為的存在，也可認定間接侵權行為人存在間接侵權行為，由于專利直接侵權行為并不一定存在，因此，間接侵權行為人承擔賠償責任，可根據專用品本身獲利的情況進行賠償。

（三）對行為人主觀要件的明確

從《專利法修改草案（送審稿）》和《專利法司法解釋（二）》的表述看，教唆侵權的構成要件為：主觀態度上需被控教唆侵權人明知有關產品、方法屬于專利產品或者專利方法；客觀行為上被控教唆侵權人未經專利權人許可，為生產經營目的誘導他人；被教唆人實施了侵犯專利權的行為。幫助侵權的構成要件則有：主觀態度上需要被控幫助侵權人明知；幫助行為提供的產品是專門用于實施專利的原材料、中間物、零部件、設備；客觀行為上被控幫助侵權人未經專利權人許可，為生產經營目的將產品提供給他人；被教唆人實施了侵犯專利權的行為。

目前，間接侵權需要被控侵權人存在主觀過錯。民法上對行為人的主觀過錯分故意和過失兩種情形，分別對應明知和應知?！秾＠ㄐ薷牟莅福ㄋ蛯徃澹泛汀秾＠ㄋ痉ń忉專ǘ穼㈤g接侵權人的主觀過錯限定為明知，較于先前適用民法共同侵權的過錯標準，排除了應知的情形，提高了間接侵權的認定標準。對于“明知”的認定，在諸多案例中，法院多根據原告的警告函、律師聲明和起訴書等具體證據來認定，對于涉及網絡服務提供商的案件，多根據網絡服務提供商違反注意義務的程度認定其主觀態度，如對原告“通知”中提到的侵權鏈接時刪除的事實；?浙江省金華市中級人民法院（2015）浙金知民初字第148號民事判決書。也有部分法院在沒有具體證據的情況下，根據直接侵權行為的嚴重程度認定被控侵權人主觀上具有間接侵權的故意或過失。?江蘇省高級人民法院（2011）蘇知民終字第0166號民事判決書。

明知是間接侵權的重要要件，是平衡權利人與公眾利益的關鍵。為提高間接侵權規則適用的可預見性，實踐中對間接侵權“明知”應謹慎認定，不應隨意放寬或忽視主觀要件的認定標準。對網絡服務提供商而言，注意義務的違反并不能等同于被控侵權人的明知，以注意義務為前提而忽略對行為人主觀態度將不自覺地將商業模式納入主觀態度分析，因為注意義務可能來自于經營模式選擇與法律規定等。?曹陽：《知識產權間接侵權責任的主觀要件分析》，載《知識產權》2012年第10期。因此，可以將注意義務作為參考因素之一，但不宜直接將注意義務的違反認定為滿足間接侵權下“明知”的主觀要件。對于以直接侵權行為嚴重程度來推定間接侵權人主觀態度的做法，實為“先入為主”的判斷。本文認為，應堅持“明知”立場的同時，對誘導侵權的“明知”需滿足間接侵權人知道專利的存在，且間接侵權人知道自身的誘導行為會產生專利被實施的后果；對幫助侵權的“明知”需間接侵權人知道專利的存在，且知道自身提供的產品將被用于實施專利。

（四）完善專利撰寫策略

在撰寫申請文件時，應事先注意減少適用通過間接侵權制度來保護專利權。當涉及多方參與時，如客戶端與服務器等，盡量從單方參與的角度撰寫權利要求，且盡量只寫必要特征，如此一來他人實施必要特征時就必然構成直接侵權，就不需再討論是否涉及間接侵權。

在技術開發階段應充分了解相關技術發展狀況、技術開發難度和基礎專利等情況，降低開發風險，預測技術發展走向。當前系統專利訴訟作為企業市場競爭策略，是研發者保護自有知識產權及壟斷市場的手段，從云計算訴訟情況看，其訴訟主體多為企業。在我國申請計算技術相關專利，應考慮同時申請同族專利，通過進攻型和防御型專利戰略，打造專利池，形成技術壁壘。

就專利類型選擇而言，選擇系統專利的權利要求更為有利。涉及跨境侵權時，該專利保護的地域范圍一定程度上有所延伸；涉及組件跨境時，“使用”侵權成立的前提是構成法律意義上的“使用”，系統專利僅需考慮其作為一個整體被投入使用的地點是否位于境內，而不深究各組件的實際位置，而方法專利則必須具體考慮方法的每一個步驟的實施地點，如若存在任何一個步驟在一國之外的其他地方被實施，不構成法律意義上的“使用”。可以說，在嚴格遵守專利權地域性原則的同時，系統專利因組件跨境使其一定程度上突破了地域性，增強了專利權保護的地域范圍。遠程控制技術增加了專利跨境侵權的可能性，應通過高質量權利要求書框定專利權保護范圍。

云計算技術的發展使系統專利的實施不再受到地域范圍和主體人數的限制，多主體拆分侵權、系統組件外置等對既有專利規則形成挑戰。本文建議應緊跟國際知識產權發展態勢，梳理國外系統專利的侵權認定規則，科學合理立法，營造良好創新環境，為相關技術及產業發展提供制度支持。