論味覺商標的可注冊性

任俊琳

隨著經濟的發展和高新技術的不斷進步，商業界中用作商標的標志種類已經突破了傳統意義的商標標志范圍，顯現多元化趨勢。在技術層面上，非可視商標已成為可能。①例如，加拿大費列羅公司的巧克力形狀的立體商標、澳大利亞金鑰匙公司的狹葉桉氣味商標在澳大利亞獲準注冊；美國雅虎公司的動態商標在新西蘭成功注冊等等。隨著商標注冊保護范圍的不斷擴大，味覺商標②味覺商標作為非可視性的非傳統商標，是以味覺感受作為區分不同商品或服務來源的商標。這一非傳統的非可視商標開始成為人們討論的議題，是否能夠將味覺作為商標標識，也在激烈的爭論中。

味覺商標作為非可視性的非傳統商標，是以味覺感受來區分不同商品或服務來源的商標。味道的本質是化學組成，而味道本身的化學組成又千變萬化。從理論上講，世界上沒有完全相同的兩種味道，味道本身可以在達到消費者感受閾值之上被識別，所以，將味道作為識別商品和服務的媒介完全有可能。與視覺信息、聽覺信息和觸覺信息相比，味道看不見，聽不見，也摸不著。消費者用味覺感受刺激的場合基本上就是在飲食或口服藥物之時，因此，味覺商標絕大多數是被用于食物、飲品或藥品的生產銷售中，這成為味覺商標的一大鮮明特征。從商標注冊的基本要求和我國《商標法》第9條第1款的規定來看，商標的可注冊性主要涉及商標的顯著性問題，另外，還應當包括非功能性、可表示性和合法性。

一、顯著性

智力成果是否新穎獨特是衡量其是否受法律保護的基石性標準。這一理念同樣適用于商標注冊。作為商標的核心要件，“顯著性概念是商標法運轉的樞紐”，③Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51 UCLA L Rev, 2004，p.625.且“商標顯著性之有無，以及顯著性之強弱，將影響及商標之可注冊性以及其受保護之范圍”。④曾陳明汝著：《商標法原理》，中國人民大學出版社2003年版，第131頁。

商標的顯著性，也稱顯著特征，或者稱商標的識別性或區別性，是指該標志使用在具體的商品或服務時，該標志能夠讓消費者根據其一般或特殊的消費體驗，認為它應該或者是實際指向特定的商品或服務提供人，即商標可以區別商品來源的特性。⑤黃暉著：《商標法（第二版）》，法律出版社2015版，第57-58頁。顯然，《TRIPS協議》第15條第1款⑥《TRIPS協議》第15條第1款規定：任何標記或標記的組合，只要能夠將一企業的貨物和服務區別于其他企業的貨物或服務，即能夠構成商標。此類標記，特別是單詞，包括人名、字母、數字、圖案的成分和顏色的組合以及任何此類標記的組合，均應符合注冊為商標的條件。如標記無固有的區別有關貨物或服務的特征，則各成員可以由通過使用而獲得的顯著性作為注冊的條件。各成員可要求，作為注冊的條件，這些標記應為視覺上可感知的。對于商標可注冊性的規定與商標顯著性的定義不謀而合，也凸顯出顯著性對于商標的極端重要性。

非傳統類型的商標很難被注冊，這與相關公眾的認知有關。通常，人們對商標的認知會受到“長期市場使用情形”的影響。一直以來，市場上的商標絕大多數是平面商標，這種“長期使用”的情形在公眾心目中產生“外在表現形式”的認知。當相關公眾在某一商品或服務上看到這一平面標志時，很容易將其作為商標認知，但如果看到的是某商品的外觀、包裝或顏色，或聽到商品所發出的聲音，聞到商品所散發的氣味，卻通常并不會將其作為商標認知。在該標志未被大量使用的情況下，相關公眾通常僅僅會將其認知為商品的外觀、包裝以及顏色、聲音以及氣味等等，而不會當然地認為是指向某一商品的提供者。⑦芮松艷：《論司法審判中如何認定商標顯著性——兼評〈關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定〉第8、9、11條》，載《法律適用》2017年第17期。由于味覺商標是以味覺作為媒介來識別商品和服務的來源，而動用味覺進行感受基本上是在飲食與口服藥物之時，因此，味覺商標的應用將會受到極大的限制，范圍遠小于傳統意義上的商標。但誠如公眾所知，味道是食品、飲品和藥品的基本屬性，因此味覺商標的固有顯著性受到廣泛質疑。但顯著性的認定具有很強的主觀色彩，而味道本身又千變萬化，鑒于此，在認定味覺標志是否具有固有顯著性時，應采取比傳統商標甚至其它非傳統商標更加嚴格的標準，對于符合注冊標準的味覺標志，則應為其敞開可注冊的大門。

美國傳統理論將商標顯著性分為固有顯著性和獲得顯著性，我國商標法亦采納了此種劃分。⑧《商標法》第9條第1款規定申請注冊的商標，應當具有顯著特征，便于識別。第11條第2款規定前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第9條規定：“僅以商品自身形狀或者自身形狀的一部分作為三維標志申請注冊商標，相關公眾一般情況下不易將其識別為指示商品來源標志的, 該三維標志不具有作為商標的顯著特征。該形狀系申請人所獨創或者最早使用并不能當然導致其具有作為商標的顯著特征。第一款所稱標志經過長期或者廣泛使用，相關公眾能夠通過該標志識別商品來源的，可以認定該標志具有顯著特征。此規定主要針對三維標志的固有顯著性及獲得顯著性的認定，在司法實踐中也是這么操作的。但上述規定也同樣適用于其他非傳統類型商標。

（一）味覺商標的固有顯著性

在認定味覺標志的固有顯著性時，所遵循的原則與傳統商標顯著性認定應保持一致，即結合相關公眾認定、結合商品和服務分別認定、整體認定以及考慮公共利益四項基本原則。

結合相關公眾認定指的是顯著性的認定必須結合具體的消費對象和群體，即相關公眾來判斷。⑨同注釋⑤。具體到味覺商標來說，如果某種食品或藥品的特定消費人群和其他相關經營者，在一般的消費過程中，認定某一味道與以往同類商品不同，人們可以通過這一獨特味覺識別出商品的來源，并因此聯想到這個商品具有的性質和功能，那么該味覺就具有了注冊的可能性。當然，由于不同個體因其身體特質、生理狀態特別是味覺感受器的差異（感受器結構的微小差別、感受力的強弱、引起味覺識別的閾值高低以及其它生理、心理狀態對感受器的影響）而對于同一種味道的感受不會完全相同，因此，在運用此原則認定顯著性時，所選取的消費人群及消費場合應具有代表性，且基數足夠大，才能得出較為客觀公允的結論。

結合商品的認定不能抽象地進行，如果商標和服務本身的聯系越密切，顯著性越弱，反之，顯著性越強。⑩同注釋⑤。如果待注冊的味覺標志是食品、藥品本身通常應當具有的味道，那么，該標志注冊的可能性就很小。從這個意義出發，甜味、咸味對于糕點來講，一般不能注冊為味覺商標，而苦味的糕點則更容易獲得注冊（雖然在實踐中，苦味可能也較難獲得注冊）。

商標的固有顯著性是一個譜系，根據固有顯著性的強弱程度，從高到低分別是臆造標志、任意標志、暗示性標志、描述性標志和通用標志。?王太平著：《商標法原理與案例》，北京大學出版社2015年版，第69-70頁。我們可以參照傳統商標，按照該味覺標志同商品或服務的關系，結合味覺的特殊性質，將其具體分為任意味覺標志和暗示性味覺標志。

首先，不可能憑空創造出一種新的味道。現實中的味道千差萬別，但其化學組成均來源于自然界，只是在遵循元素守恒和物質不滅的原理基礎上，進行了不同方式排列組合，因此所有的味道都是客觀的存在。

其次，顯著性最強的是任意味覺標志。任意味覺標志是指在自然界和人工加工之后，存在但與其所指示的商品和服務的特征、性質和組成無任何直接的、描述性的或暗示性關聯的味覺標志。有些商品和服務經常使用特定味道，而與商品和服務產生關聯，就具有了描述性，從而無法獲得注冊保護，只有相對于那些與其味道完全無關或者幾乎很少使用的商品和服務，它們才具有任意性，才可以獲得注冊保護。例如，牛奶制品多以無味、甜膩味或果酸味為主，而麻辣味和苦澀味卻很少被添加在牛奶中，由于麻辣味和苦澀味并不描述牛奶的任何特點，因此，在牛奶這一商品上可以直接注冊為商標。

最后，是暗示性味覺標志，此種味覺所表示的一般性物質，往往會對應它所指向的商品和服務的特征、性質和功能，但并不直接描述商品和服務，消費者需要一定的想象力去識別。一旦品嘗到該味覺標志，就會聯想起其所指向的商品和服務的部分或主要功能。例如，我們可以想象澀柿子味道的瀉立停藥片（如果可以注冊的話）。醫學研究表明，澀柿子中所具有的單寧酸具有澀腸止瀉的作用，而澀柿子味道所指向的藥品——瀉立停，其本身就是止瀉藥，因此，消費者會通過它們的共同藥理，將此種味覺商標與產品之間的聯系固定在頭腦中。在此，澀柿子味道即暗示了該藥品的主要功能，因此，此類味覺標志也具有可注冊的可能。

在認定商標的顯著性時，還應當從公共利益的角度來考慮商標的顯著性。對于在商品和服務的生產和銷售過程中廣泛使用的標志或元素，即通用標志，不能獲得注冊。因為，這些標志作為通用的元素，不僅僅是某一個申請者使用，其競爭對手同樣也要使用，允許這些標志注冊無疑是允許壟斷該行業的整個市場，是限制競爭的行為。美國商標審判和上訴委員會（TTAB）在歐加農案?美國商標審判和上訴委員會對歐加農案的裁決非常典型，對味覺商標的注冊有著十分重要的意義，本文中涉及的歐加農案的裁決內容均來自于Amanda E Compton. Acquiring A Flavor For Trademarks .Ohio: Ohio Northern University,2009.08.26.中駁回了“一種用在抗抑郁藥之上的橘子味道”的商標注冊申請，其中一個理由便是橘子味道是制藥企業在藥品生產過程中普遍添加的一種味道，而非歐加農這一個生產商獨有，允許該味道注冊為商標，便是限制了其他企業在藥品添加方面的競爭。

（二）味覺商標的獲得顯著性

味覺作為食品、飲品和藥品的基本屬性，想通過其固有顯著性獲得注冊保護雖并非不可能，但卻是十分困難的，因此，味覺商標的注冊大部分寄希望于獲得顯著性。只要商標所有人能夠證明，尤其是通過引用使用證據，證明市場中的消費者已經將使用于被識別的商品或服務上的該標志與特定商業來源或出處聯系起來，即商標獲得了第二含義。事實上，任何符號都能成為一個合法的商標，只要它獲得了第二含義。?同注釋?，第79-80頁。

在目前所有的非傳統商標中，氣味商標在申請注冊過程中所面臨的問題，對于味覺商標的注冊保護最具有參考和類推意義。美國克拉克案的判決對我們有著很強的啟發意義。塞莉埃●克拉克因美國商標專利局（USPTO）拒絕了其商標申請而向TTAB提起上訴。她的申請標志中含有一種雞蛋花的氣味，被用于縫紉和刺繡線上。TTAB認為該氣味不是商品本身所具有的特征，而是申請標志本身的一種特性。換句話說，消費者不會期望毛線具有某種特別的味道，即便沒有這種氣味，毛線也可以正常發揮其作用，故而，此種氣味標志就具備了注冊資格。克拉克女士的申請獲得成功還在于她在市場銷售中不斷使用此種氣味，在廣告宣傳中也不斷強調此種氣味是她產品的一個品牌。經過長時間使用，消費者漸漸將此種氣味與她的產品聯系起來。TTAB最終認定用在縫紉和刺繡毛線上的氣味可以被注冊為商標。?In re Clarke, 17 USPQ 1238 (PTO TTAB, 1990).而在歐加農案中，判斷的核心仍然是味覺能否用作商標以及它是否取得了第二含義。歐加農是抗抑郁藥的生產者，它仿照其他商標所有權人的成功經驗，在商品或服務上不斷使用橘子味道，并加以充分利用，使得自己的企業在經濟競爭中占據優勢地位，因此歐加農就認為：這樣可以使抗抑郁藥之上的橘子味道作為識別其商品和服務來源的標志，取得第二含義，從而獲得顯著性；加之《蘭哈姆法》擴大了商標注冊許可范圍，所以 “橘子味道”作為商標標志向注冊為味覺商標。在這一點上歐加農和TABB的認識是一致的，只是TABB在注冊商標審查中，除了考察使用時間、味道與商品的關聯性外，還需要結合其他因素來判定是否具備獲得顯著性。但是歐加農為獲得注冊而進行的“長期”“廣泛”地使用卻是值得肯定的。

我國《商標法》的司法解釋在對商標的獲得顯著性的態度也強調使用的“長期”及“廣泛”。可見，獲得顯著性的判斷關鍵在于標志知名度的認定。準確地說，在于該標志通過使用達到‘何種’知名程度才可以被認定其具有獲得顯著性。通常情況下，實踐中掌握的標準是，如果使用者可以證明在全國范圍內該商品的相關公眾對使用在特定商品或服務上的某一標志已“廣為知曉”，且能夠將其與使用者之間建立起唯一對應關系，則可以認定該標志在這一商品或服務上具有獲得顯著性。因這一知名度標準與馳名商標的知名度標準基本相同，故對于獲得顯著性的舉證要求可以參照馳名商標的相關規定。這一實際標準與《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第9條中所規定的“長期”及“廣泛”的使用，系不同角度的界定，二者并無實質不同。?同注釋⑦。所以將味覺注冊成商標之前，需要先被投入市場以觀測實際使用情況和標志本身的提升情況。申請者在申請時，也應當提供相應的證明來說明以下問題：該味覺標志的使用時間；?《蘭哈姆法》將完全獨立使用5年作為描述性標記獲得顯著性的初步證據。新加坡知識產權局也認為證明5年的使用和大規模銷售為證明顯著性所必須。參見湛茜著：《非傳統商標國際注冊問題研究》，知識產權出版社2016年版，第146頁。該味覺標志所指示的商品生產銷售的廣度和深度；為宣傳該味覺標志所花費的廣告費用以及其在市場中的實際使用情況（包括在貿易展示中的介紹、消費者使用情況調查以及其它相似證據）。這樣做的核心是，該味覺標志必須在商業使用中獲得足夠證據，從而獲得第二含義。

一般來說，使用一種工業生產中通常使用的物質，不能起到商標顯著性的效果，消費者也無法將該物質與生產者的特定產品和服務密切關聯。相反，該種物質注冊為商標，無疑為所有權人壟斷市場打開方便之門，所以，在獲得顯著性的判斷時，要注意商標立法的基礎性目的，即鼓勵競爭。例如在歐加農案中，如果允許橘子味道在工業制藥的商標注冊必定會抑制該行業競爭。

（三）其他商品和服務的味覺商標注冊保護問題

由于味覺的特殊性，我們往往在飲食之時才動用這一感官，除此之外很少直接通過味覺去挑選非食用性的商品，例如，我們一般不會用味覺去挑選馬桶。鑒于此，味覺商標絕大部分用在食品藥品之上較為合理。但不能因此排除在食品藥品之外使用味覺商標的情況，只要其符合商標注冊標準，完全可以將味覺標志用于食品藥品之外。

我們可以假設一家鉛筆公司在經過市場調查之后，發現其產品的主要消費者——小學生中有相當一部分人有咬鉛筆頭的習慣。該公司因此在其所生產的鉛筆的筆頭外皮中添加一種香蕉味道，或是一種巧克力味道，這使得該種鉛筆更加受人喜愛。同樣的，一家生產早教書籍的公司可以專門為喜歡咀嚼的嬰兒生產一種草莓味書頁的連環畫，那么必然會受到父母和孩子的喜愛。可以預見，這兩家公司就其所添加的味覺申請注冊商標獲得成功的可能性會很大。因為，無論是鉛筆，還是書頁，它們的主要作用并不通過食用體現出來，即味道不是它們的必需特征，基于此，附在其上的味覺就具有了較強的顯著性。

二、非功能性

商標的功能性是指商品外形或包裝因具有特定的技術或者美學功能而不能受到商標法的保護。?王太平：《商標法原理與案例》，北京大學出版社2015年版，第116-117頁。也就是說，具有功能性的商標，如果換成別的商標，要么商品的用途或者目的會發生改變，商品不再具有同樣的功能，要么商品的成本或質量就會受到影響，變得質次價高。商標一旦被認為具有功能性，則不能獲得注冊，也不能通過使用加以克服，因此需要提前審查。?黃暉著：《商標法（第二版）》，法律出版社2015年版，第52-53頁。

非傳統標志往往會由于其具有功能性而被拒絕注冊，而味覺作為食品和藥品的基本屬性之一，極有可能在食品和藥品的生產和銷售過程中發揮其功能性，如宜人的味道會促使消費者青睞其所指向的商品，因此，功能性審查是使得味覺標志注冊保護門檻極高的重要原因。

《美國蘭哈姆法》就直接規定，如果申請標志中的任何一部分具有功能性，那么該標志不可以注冊為商標。這一規定主要是為了在商標法與專利法、著作權法之間設定清晰的界限，三法的主要作用之一都是鼓勵競爭，保護智力成果，都考慮了權利保障與社會技術進步之間的利益平衡，但三法的側重點有所不同。專利法為鼓勵發明創造，賦予發明者在某一限定時間段內對其所發明享有壟斷的權利，保護期屆滿后，其他競爭者可以自由使用其發明創造。如果某一產品的功能性特征可以被用作商標，那么該特征將會被壟斷使用，并且基于商標權的續展制度，這一壟斷期限可以被無限延長。所以，功能性標志的商標化，有可能會阻礙此功能的廣泛使用，進而阻礙技術的進步。正因如此，即使消費者將某種功能性特征視為識別來源的標志，該功能也不會受到商標法的保護。通俗來講，就是如果商標具有了功能性，該功能性就會發揮類似于發明創造、外觀設計等智力成果的作用，而這些智力成果受到類似專利法保護，這與商標保護是沖突的。因為，商標向消費者傳遞著商品的信息，便于消費者識別，本質上并不增加商品的價值，而是通過降低消費者的搜尋成本而體現其自身的價值，并給商標利用人帶來競爭優勢；而作品、發明和外觀設計則不同，它們或者直接提高商品的技術或美學性能，或者直接降低商品的生產成本，通過直接提高商品的價值而體現出其自身的價值，從而給創造者帶來競爭優勢。?王太平著：《商標法原理與案例》，北京大學出版社2015年版，第117-118頁。1982年，在上訴案?In re Morton-Norwich Products Inc., 671 F.2d 1332 (CCPA 1982).中，美國聯邦巡回法庭在其判決中建立了商標功能性審查“四要件” 標準，分別是：A：待注冊的標志之上是否存在一項實用專利，表明該標志具有實用的特點；B：該標志的申請人是否通過大量廣告推銷其實用性；C：除該標志之外，是否存在其替代品，抑或該標志是否確實可以被其它標志代替而不影響商品或服務本身的特性和質量；D：是否有充分的證據表明，該標志的存在使得產品的生產成本降低或生產工藝簡化。盡管味覺商標有其特殊性，其功能性的審查仍離不開以上四要件的判斷。

（一）該味覺對商品或服務功能的發揮是否極其重要

判斷功能性只需解決一個問題：該味覺標志的特性對于商品和服務的生產銷售來說是否是必須的。也就是說，該標志是在產品使用或用途中不可或缺的、或對產品成本或質量有影響的特性。在有些產品上添加味道是生產中常見的做法，這些商品通常包括：藥劑產品、食品、飲料、混合調味品和其它相似產品，它們在生產過程中，一旦缺少了這些味道將不會發揮其正常作用或其味道變得與原來不同。這時味道的添加就成為商品的必要成分，而具有了功能性。在此前提下，用在原本不含任何味道的產品之上的味覺標志，或者添加味道對商品的功能和效果不會有所作用，就可以獲得注冊。如前文提到的鉛筆頭上的香蕉味道和連環畫頁上的草莓味道就是如此。首先可以確定的是，即便沒有香蕉味道和草莓味道，鉛筆和圖書也可以正常發揮其功能，即該味道對于產品本身是可有可無的；同時，消費者也并不期待產品之外的獨特味道；除此之外，即便沒有此種味道，那些愛咬筆頭和舔嘗書頁的消費者也仍然會繼續他們的習慣（也即不存在依賴性）；最后，在產品上添加此種味道，并不會增強鉛筆和書本的功能和效果，當然也不會使得競爭者處在不利地位。

TTAB在歐加農案中認為橘子味道具有功能性而駁回申請，理由是：“并沒有任何記錄表明橘子味道可以用作抗抑郁藥的商標，相反，相關記錄顯示，橘子味道被廣泛用于大量藥品之上。基于此，消費者不會將橘子味道視為該抗抑郁藥的商標，而只會將其看作是使得藥品更易入口的一種特征。準確地說，相關記錄完全沒有任何有關消費者將其看作商標的證據。包括橘子味道在內的大量味道都只是藥劑的一個普通特征，我們可以發現消費者不會將申請者的橘子味道看作商標。” 我們可以看出，缺乏消費者認同的待注冊標志將會被視為具有功能性，它只會被認為是一個普通的工業特征。同樣，2013年2月25日，TTAB駁回了德國保時佳大藥廠申請注冊在“藥品，也即硝酸甘油藥物制劑”上的第85007428號“獨特薄荷味道”和85008626號“薄荷氣味”商標申請。理由就在于：證據證明薄荷油作為血管擴張藥、具有加速硝酸甘油在血液中的吸收速度，以及薄荷油在其他幾種藥物中起到類似作用。保時佳公司將薄荷油作為輔料使用時有增強硝酸甘油噴霧藥品藥效的作用，具有功能性。

（二）該味覺標志是否作為商標被廣泛宣傳

當商標所有權人使用某種標志時，該標志必須被消費者認為具有來源識別功能，即消費者不會認為該標志僅僅是與產品有關的一項普通特征。因此，標志所有權人只將標志作為一項實用特征加以宣傳時，消費者很難將其視為商標。

歐加農在其官方網站上做廣告，稱其生產的抗抑郁藥具有一種“宜人的橘子味道”，這使得其藥品比其它傳統的抗抑郁藥更具有優勢，因為橘子味道遮蓋了許多鎮靜藥劑所具有的苦味，從而增加了患者對該種藥品的認同性，并間接增強了其療效。此種宣傳就清晰地表明了橘子味道的實用效益：第一是遮蓋功能；第二是療效增強功能。如果沒有此種味道，該藥品的效用就會打折扣，消費者大多不會繼續購買該藥品。如同委員會解釋的那樣，“歐加農的藥物是被設計在患者的舌頭上溶解的，相應地，使該藥品具有一種可以接受的味道就成為了實際需要。”保時佳案中，薄荷味道對于硝酸甘油藥物制劑具有增強藥效的作用，也是一種實際需要。這種實際需要恰巧是廠商自己宣傳得來的。

（三）是否存在替代性味道

該問題的核心不僅僅是看是否真的存在其他可替代味道，而更多的是這些替代味道是否切實可用，也就是說，這些替代味道是否能發揮與原味道相同的作用。

與其相類似，TTAB駁回了歐加農的橘子味道申請，是基于商標審查部門所提交的證據。該證據顯示：橘子味道在制藥產業中不僅被廣泛使用，而且其在遮蓋藥物的苦味方面也發揮了很大作用，其中就包括了歐加農的產品。奈克斯數據庫（NEXIS）和北美味道股份公司?北美味道股份公司專門從事生產制造各種用于藥品上的味道。該公司網站表明醫藥的苦味原則是一項巨大的挑戰，因為絕大多數藥劑本身就是苦味的生物堿，藥品生產制造過程中所添加的味道通常是為了改善藥品的口感，遮蓋其苦澀味和增加一些可口的味道。而所添加的味道就是用來遮蓋藥品中不受歡迎的味道，如苦味、酸澀味、石灰味和難以下咽的金屬味。而在列出的所有味道中，橘子味道被廣泛用于制藥中得出原因是橘子味道最有利于改善藥品的口味，制藥廠商也非常清楚消費者最認可橘子味。的調查和研究也證實橘子味道通過改善藥品的口感而增強消費者的認同，制藥工業一直都在使用橘子味。如果允許橘子味道注冊將抑制競爭，使其具有功能性。綜上所述，我們可以看出，味覺標志如果想獲得注冊，就必須以非功能性的方式使用，具有實用性的味道，即便具有顯著性也不能獲得注冊。如果某種味道對于商品或服務來說是必不可少的，缺少了它就會影響商品和服務的使用體驗的話，那么該味覺不能注冊為商標。對于食品和藥品的來講，味道是其銷售的重要組成部分，所以，以味道作為商標就很難獲得注冊。但是，如果味道是作為商品的促銷手段，則不具有功能性。在除食品和藥品以外的商品上使用味覺標志（如上文提到的鉛筆公司和圖書公司）獲得注冊的可能性則會比用在食品和藥品之上高得多。

其實，歐加農除了申請橘子味道外，還將櫻桃味和葡萄味作為味覺標志的備用項。TTAB對櫻桃和葡萄兩種口味的作用表示懷疑。一方面，歐加農也沒能證明其競爭者除了可以使用橘子味道外還可使用其它無限種味道，備選味覺標志數量過少，允許橘子味道注冊同樣會抑制競爭，使其具有功能性。

三、可表示性

商標的可表示性指的是商標標志必須可以通過圖示清晰地表現出來，以便于精確地查找和搜尋，同時，也有助于加快和提升商標注冊機構審核的速度和通過率。

其它非傳統商標，如聲音商標和顏色商標，在世界范圍內都已經各自有了一套完善的，而且被廣泛運用的檢測識別系統。顏色商標的審查可以參照色譜編碼，如彩通配色系統；聲音標志則可以用五線譜、聲譜或者音頻圖來表示。味覺標志的審查同樣可以運用類似的系統來進行，雖然未必十分精確，但完全可以作為一種重要的參考。與味覺標志相類似，氣味標志雖然已有注冊成功的案例，但商標注冊審核機構卻仍然主要依賴于申請材料中對該氣味的文字描述。味覺標志在提交申請材料時，同樣會遇到與氣味商標相同的問題，即申請者必須在文字材料中盡可能描述出該標志的各個細節，而這實際上很難做到，容易出現表達不清晰的情況，從而導致注冊失敗。

然而，對申請標志的這些描述完全可以通過一套電腦程序來實現，現有的科學技術完全可以做到識別各種氣味和味道。早在2004年，《生物醫藥學分析雜志》就刊登了一篇名為《關于在味覺分析中使用電子鼻進行藥劑學語音檢測的解決方案》。?Limin Zhu, Flavor Analysis in A Pharmaceutical Oral Solution Formulation Using an Electronic-Nose, 34-3 J. of Pharmaceutical &Biomedical Analysis, 453(Feb.18,2004).該文所提到的技術便可以檢測氣味標志和味覺標志。因為大量味道都來自于我們的嗅覺和味覺，味蕾只可以感受酸甜苦咸鮮五種味道，而我們的味覺感受絕大多數都來自于食物中的氣味分子。該文詳細介紹了“電子鼻”技術由最初的只能辨別六種用于藥品上的味道（山莓味、紅莓味、草莓味、鳳梨味、橙子味和櫻桃味）到現在可以辨別大量復雜味道。諸如此類技術的應用會大大減少人工辨別味道時的主觀恣意性，并可以幫助審查人員解決所提交的文字描述和味覺樣本的一致性問題。如同在上文中提到的鉛筆公司和圖書公司，商標注冊機構的審查員不必親自將鉛筆和紙頁送到嘴里品嘗其味道，以確證其是否與文字描述相符。科技手段的進步使味覺商標的標準化和可判斷性成為可能，在符合法律價值判斷的前提下，應當將科技的進步反映到法律的制定，以克服法律制度與現實不相匹配的缺陷。

四、合法性

對于商標能否獲得注冊，立法采用了正反兩方面的規定。正面來講，就是上述分析過的實質性條件，反向的則是列舉禁止注冊的情形。就目前來看，對味覺商標的態度在立法上存在分歧。《TRIPS協議》對商標注冊范圍采用開放式定義，如果消費者可以通過味覺，即通過品嘗某種商品的味道來辨識商品和服務的來源，那么該味道即具備了注冊為商標的資格。美國曾在實踐中接受過味覺商標的注冊申請，也是最早對非傳統商標注冊保護采取最開放態度的國家。《美國蘭哈姆法》對商標注冊的基本態度是：凡是能夠識別某人的商品并與他人制造或銷售的商品區分開來的標志即能夠作為商標注冊，而且也沒有列舉可以注冊為商標的標志種類，這是對于商標注冊種類最為寬泛的規定，從而為味覺商標的注冊提供了可能性。歐盟承認《TRIPS協議》對于商標標記的定義，對可構成商標標記的定義原則上是開放的，為包括味覺商標在內的非傳統商標的注冊奠定了基礎。但與美國的規定相比，仍以列舉的方式作出了較大限制。在實踐中，使得味覺商標很難獲得注冊。

我國《商標法》歷經三次修改。在第二次修訂以前，完全將非傳統商標的注冊拒之門外，更遑論味覺商標這一即使在現在都罕見的商標種類。2001年第二次修訂時，將“可視性”作為注冊商標的一項重要標準，諸如顏色商標、立體商標等可視性非傳統商標獲得了注冊可能性，這為可視性的非傳統商標注冊敞開了大門。該次修改的背景是我國加入世界貿易組織，全面履行《TRIPS協議》規定的義務的表現，但仍未將非可視性商標列入可注冊范圍。2013年《商標法》第三次修改，在注冊商標范圍的規定中，刪除了“可視性”這一標準，原則上為各類非可視性的商標注冊提供了法律空間，并首次承認聲音商標的可注冊性；但同時又用不窮盡列舉的方法規定了可以注冊為商標的標記，其中并未提到味覺商標，對于未列舉出的非可視性非傳統商標是否可以注冊沒有作出明確回答。盡管如此，相比之前的幾次修訂，還是有很明顯的進步。

但是，基于法理的分析，味覺商標被法律認可是與法律的基本特性相符合的。法律與社會現實是無法割裂的，一方面，法律的制定要反映現實需求，是各種社會力量相互作用、相互影響并相互妥協后結果；另一方面，法律絕不應僅僅是當前社會生活的制度性反映和總結，而更應當注重對尚未出現但可以預見的社會事實的前瞻性引領和規范。商標法的立法目的在于保護商標權，促進商品和服務質量的提升，維護商標信譽，最終促進社會主義市場經濟的發展。這一目標的設定是立法者主觀追求和商標運行客觀規律的體現，立法者的追求要受到客觀環境的影響和制約，這是毫無疑問的，但是更主要的是要尊重商業主體對商標表示多元化的需求，適應整個社會的需求，這是對立法者認知能力的考驗，因為法律是“一部作品，源于生活，又高于生活”。?李琛：《法的第二性原理與知識產權概念》，載《中國人民大學學報》2004年第1期。通俗的來講，就是并非未出現的情況，法律就不應預見并提前做出規制。具體到商標方面，國外許多知名企業都在發展自己的非傳統商標，例如美國的英特爾和可口可樂、德國的安聯和漢高等公司都積極注冊了非傳統商標。?湛茜著：《非傳統商標國際注冊問題研究》，知識產權出版社2016版，第182-183頁。更何況，如前所述，在對味道的辨別和可顯示性上，已有相應的技術支持，立法者的態度應當開放，與時俱進的，才能擴大法律保護的范圍，促進貿易的發展。

從反向上說，商標的合法性是要求商標標志不得屬于國家法律明確禁止作為商標使用的標志。?王太平著：《商標法原理與案例》，北京大學出版社2015年版，第105-106頁。世界各國立法大多具有禁止注冊的標志，我國《商標法》第10條也有這樣的規定。對于符合了商標立法的禁止性規定的標志，即便其具有了前述商標注冊的實質性條件，也是絕對不可以獲得注冊的，味覺商標的注冊同樣受其約束。

我們所關注的問題是，在對味覺標志進行合法性審查時可能會出現的問題。我國《商標法》第10條的禁止性規定分為了八項，符合任何一項禁止性規定都會導致注冊失敗。可以看出，第（一）項到第（五）項的禁止性規定更適用于可視性商標，無論是國旗、國徽、國家、名稱還是各種組織的標志、名稱，抑或是地名，都是以視覺為識別載體。而非可視的味覺商標，其合法性審查往往會集中于第（六）項到第（八）項，即帶有民族歧視性、帶有欺騙性，易誤導公眾和危害社會主義道德風尚以及其他不良影響。例如，食品作為人們維持生命、保持健康和滿足食欲的必需品，一般不可以以臭味或者其它令人不舒服的味道作為其味覺商標，而在以豬作為禁忌的回民聚居區，則一般不能以豬肉味道作為味覺商標。

結 論

非傳統商標是一種新生事物，但是基于上述的分析，味覺商標作為非傳統商標中更加新穎、更加冷門的商標標記種類，本質上仍然屬于商標，其具有商標的一般屬性和特征。當然，鑒于味覺商標的特殊性質，要獲得法律保護的難度比其他非傳統商標大，在申請注冊過程中所遇到的阻力也比其他非傳統商標大，能否用合理準確的方式將其表現出來，以使公眾易于辨別和理解，對味覺商標的顯著性、非功能性和合法性的判斷是其能否獲得注冊的重要標準。申請者應向國家商標局提交足以說明味覺可注冊性的申請材料，由商標局委托給專業鑒定機構鑒定，《商標法》中也應當規定具體的申請程序。

味覺商標一旦獲準注冊，對于可注冊商標種類的豐富和商標審查注冊方式的革新無疑是一次巨大的鼓舞，更為我國企業開展國際化經營戰略、維護市場公平競爭和保護消費者以及促進國際貿易發展的拓展全新的領域。