比較法視角下德國與中國反不正當競爭法的新近發展

著 范長軍 譯

引 言

德國反不正當競爭法的發展總是讓人想起1988年一部法國電影的名字“生活是一條悠長安靜的河”。德國1909年反不正當競爭法存在了將近一百年，在此期間幾乎未作根本性的改動，而僅有細枝末節的改變。但自2004年起，短時間內相繼進行了多次修改。2004年，德國對反不正當競爭法進行了根本性的改革。1909年至2004年期間，大部分不正當競爭行為是根據一般條款予以判決，2004年立法者將先前司法判例發展而來的主要案例群進行了法典化；在新的立法目標條款中，首次將消費者保護作為同等保護目標予以規定；此外，廢除舊的限制競爭的禁止性規定，以實現競爭自由。德國立法者本來期望，通過德國反不正當競爭法的現代化來影響歐洲法律的發展，但這一期望落空了。2005年歐盟頒布了《不正當商業行為指令》（以下簡稱《指令》）。①Richtlinie 2005/29/EG des Europ?ischen Parlaments und des Rates vom 11.5.2005 über unlautere Gesch?ftspraktiken, ABl. L149/22 v.11.6.2005.不同于德國在同一部法律中保護消費者、競爭者和社會公眾利益的“一元模式”，歐盟指令如同法國法一樣在消費者保護與競爭者保護之間進行區分。德國立法者必須將指令轉化為德國法，但2008年在轉化時，立法者力圖對于2004年改革的德國反不正當競爭法盡可能少地進行修改。歐盟委員會認為德國轉化得并不充分，從而以對德國提起違反歐共體條約之訴相威脅。因而2015年德國對反不正當競爭法進行了新的改革。②概覽見 K?hler, NJW 2016, 593; Ohly, GRUR 2016, 3.新修訂的《德國反不正當競爭法》（以下簡稱德國法）的一般條款及整個結構體系明顯地區分落入指令適用范圍的侵害消費者利益的不正當行為（德國法第3條第2款③《德國反不正當競爭法》第3條第2款：針對消費者的商業行為，不符合對于經營者適用的專業的注意，足以顯著地損害消費者的經濟行為的，構成不正當行為。，第4a條至第5a條）與在歐盟范圍內還沒有協調、由德國自主確定的侵害競爭者利益的不正當行為（第3條第1款，第4條）；為進一步與歐盟指令相一致，修改了規制通過不作為，即違反信息義務構成誤導的第5a條；通過第4a條④《德國反不正當競爭法》第4a條規定了騷擾、含身體暴力在內的強迫及含運用針對消費者或其他市場參與者的市場地位在內的不合理影響，損害消費者或其他市場參與者的決定自由的攻擊性的商業行為。新設了攻擊性的不正當行為之禁止規定。

修改可能并未因此而完結。歐盟數據保護法將導致德國法第7條不可合理預期的煩擾行為的新修改。⑤《歐盟數據保護通用條例》（歐盟2016/679號）2018年5月25日生效。該指令將通過《私人與電子通訊條》予以補充，后者也規制通過電子郵件、手機短信及電話進行的直接廣告。由于歐盟指令條例在各成員國國內直接適用，因而不再為《德國反不正當競爭法》第7條第2款、第3款中關于直接廣告的特別規則留有任何空間，見K?hler, WRP 2017, 1291.此外，也并不排除反不正當競爭法中保護競爭者的規定，將來在歐盟層面進行協調，從而導致德國法第4條的修改，即使現在這種協調還沒有提上具體日程。因而，德國法自2004年以來的發展，不再是“長長的安靜的河流”這一圖景，而更像位于慕尼黑南部加爾米施—帕滕基興的、河流呼嘯奔騰而過的帕特納赫峽谷。

中國反不正當競爭法也剛剛進行了修改。中國1993年制定的反不正當競爭法需要進行現代化，從而與數字化時代的市場經濟相適應。修改草案自2016年提交之后，2017年獲得通過，并于2018年1月1日生效。如何在實踐中適用新規定，令人期待。1993年至2016年期間，中國反不正當競爭法的發展，是否像長江的武漢段，悠長而平靜；而自修改之后，又是否像長江的源泉段，急速飛流，這必須由中國的專家學者們判斷。但不管怎樣，兩個國家的法律變革為法律比較提供了若干視角。然而，對于這種比較需要說明的是，筆者只是熟悉德國反不正當競爭法的研究者，對于新的《中國反不正當競爭法》（以下簡稱中國法），并沒有超出法律文本本身的認識。

一、立法目標與體系結構

（一）立法目標

兩部法都以相似的目標條款開始。德國法第1條規定，該法旨在保護競爭者、消費者以及其他市場參與者（主要是工商業顧客）利益，同時保護公眾在未扭曲的競爭方面的利益。德國法持一元論，在同一個法中保護顧客與市場相對方的利益。根據德國的理解，這種利益保護是不可分開的。

中國法也有相似的安排，在同一個法中保護競爭者和消費者利益。如同德國2004年法首次明確地將消費者保護作為立法目標予以規定一樣，中國此次修法也強化了消費者保護。此前消費者利益保護已經規定于原中國法第1條，新中國法第2條一般條款明確規定，侵害消費者利益也構成不正當競爭行為。但兩國法一如既往存在的明顯區別是，在中國法中，消費者組織無權提起訴訟。此外，在德國法第1條中個人利益規定在前，而在中國法第1條中位于前面的是促進社會主義市場經濟發展。

兩國法存在的問題是，在競爭者、消費者利益保護之外，社會公眾利益扮演何種角色；既沒有消費者也沒有競爭者受到影響時，是否存在侵害社會公眾利益的不正當行為。德國法中，這樣的爭論存在于蔑視人的尊嚴或性別歧視的廣告中。一種意見認為，對于這些情形應該適用德國法第3條第1款的一般條款，即使消費者的決定自由與競爭者利益沒有受到影響。反對意見認為，這樣的廣告，如果不構成刑事犯罪，法律上應該是允許的，只能通過廣告業的行業自律規則予以譴責。

（二）體系結構

兩國法都有一般條款。德國法一般條款（第3條）分為三款，第3條第4款⑥《德國反不正當競爭法》第3條第4款：判斷針對消費者的商業行為時，以普通消費者，如果商業行為指向特定的消費者群體，以該群體的普通成員的角度。如果經營者可以預見，其商業行為僅僅涉及因為精神上或身體上的缺陷、年齡或輕信而特別需要保護的、可以明確識別的消費者群體的，從該群體的普通成員的角度判斷。規定了消費者形象；第3條第3款指引了“黑名單”規定，后者包含了歐盟《指令》中以消費者為指向的30種具體不正當行為；第3條第2款轉化了歐盟《指令》第5條第1款、第2款，禁止經營者與消費者關系中（B2C）的嚴重損害消費者經濟行為的不正當行為。第3條第1款簡要規定“不正當商業行為是不合法行為”。這意味著：一方面，行為根據第3a條至第6條被認定為不正當行為時，產生第8條至第10條所規定的法律責任。因而，第3條第1款在此屬于“連接規范”，連接了不正當行為的構成要件與法律責任。但根據文本，第3條第1款仍然保留了一般條款功能，適用于不在具體不正當行為之列的新行為。相對于德國法第3條，中國法第2條更明確地列舉了不正當競爭行為的判斷標準：自愿、平等、公平、誠信、法律和商業道德。但最終具有決定性的還是，兩國法都涉及到使用了寬泛的、開放的、需要價值評價的概念（“不正當”或“誠信”）的一般條款。

德國法第3a條⑦《德國反不正當競爭法》第3a條：違反也為市場參與者利益而規制市場行為的法律規定，該違反行為足以顯著地損害消費者、其他市場參與者或競爭者利益的，構成不正當行為。明確規定了“違法行為”這一不正當行為。違反反不正當競爭法之外的其他法律中的市場行為規定，且該行為足以嚴重損害消費者、其他市場參與者或競爭者利益時，該行為構成不正當行為。實踐中該規定非常重要。它導致的結果是，藥品法（例如銷售未批準的藥品）⑧Beispiel: BGH GRUR 2017, 833 – Weihrauch-Extrakt-Kapseln II.、醫療廣告法（例如特別的折扣禁止）⑨Beispiel: BGH GRUR 2017, 635 – Freunde werben Freunde.、營業法（例如通過優步經營出租車業務但沒有獲得出租車經營牌照）⑩Beispiel: OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2017, 17 – UBER POP.等法律中的相關規定通過反不正當競爭法而獲得實施。然而批評者認為，法院常常太快地從違反反不正當競爭法之外的法律中得出行為不正當性之判決，而沒有審查損害的嚴重程度，或者在所涉及的利益中，沒有在市場利益與社會公眾利益（例如保護公眾健康）之間進行區分。中國法沒有規定獨立的“違法行為”這一不正當競爭行為類型，因而學者們提出，是否可以將“違法行為”納入第2條一般條款。然而，“違法行為”這一行為類型可能在德國反不正當競爭法的實踐中更為重要一些，因為德國法很大程度上是通過民事手段實現。德國行政機關無論如何都有權執行反不正當競爭法之外的法律規范——例如對于違反藥品法的行為可以處以罰款——但競爭者只能借助于反不正當競爭法提起訴訟。

德國區分反不正當競爭法與反壟斷法。在反壟斷法方面，對于跨國行為適用的是《歐盟職能條約》第101條及其之后的條款，德國國內法適用《反對限制競爭法》。違反反壟斷法并不自動構成不正當行為。在反不正當競爭法與反壟斷法的關系方面，中國法進行了重大修改：2018年法刪除了舊法中具有反壟斷法性質的規定。

兩國法的主要區別其實在前面已經提及。德國法幾乎完全是通過民事手段來實施。競爭者、競爭者團體、消費者團體、工商業公會和手工業公會可以主張不作為與排除妨礙請求權（第8條第3款）；競爭者可以主張損害賠償請求權（第9條）；團體可以主張利潤返還請求權（第10條）。德國法沒有規定行政機關的檢查監督權。雖然現在在法政策層面也在討論，是否應授予聯邦卡特爾局對互聯網的管控權限。與此相反，中國法授予了行政機關強有力的監督檢查與行政處罰權限。

二、消費者保護

（一）誤導

兩個法中最重要的保護消費者利益的是禁止誤導之規定。德國法第5條第1款禁止的，不僅僅是不真實的宣傳，還包括足以導致欺騙的宣傳。此外，德國法還要求“消費者相關性”：該行為必須足以促使消費者作出在其他情況下不會作出的商業決定。根據第5條第2款，引起混淆危險也屬于誤導的情形之一。這會導致第5條第2款與第4條第（三）項及商標法區別上的困難。該規定，一方面具有意義，因為來源欺騙也會損害消費者利益，而消費者團體根據商標法沒有訴訟權限；另一方面，該規定也會被競爭者有意識地加以利用，即對商標法有意不禁止的行為也主張請求權。因而大家呼吁法院在解釋反不正當競爭法時應該考慮商標法的價值評價。?參見BGH GRUR 2013, 1161 – Hard Rock Café。本案中，在先權利人根據商標法可以使用商標“Hard Rock Café”，但在反不正當競爭法上會產生對消費者的誤導。《中國反不正當競爭法》自修改之后已經確定，不僅客觀上不真實的，而且誤導性的廣告也構成不正當行為。

德國法的新近案件表明，誤導才是核心構成要件，而不管其真實與否。?BGH, Urteil v. 11.10.2017, I ZR 78/16 – Mogelpackung.在該案中，被告化妝品公司以比瓶子大得多的包裝盒供應護膚品：在包裝盒中安放了雙重底座，將包裝盒中的瓶子抬高了大約3厘米。在包裝盒的外面，瓶子以原大小正確地圖示，并在圖示下面注明“該包裝與原大小一致”。所有的標示都是真實的。然而，二審法院從購買化妝品時從不會仔細檢查包裝盒的粗心的消費者的角度來判斷，認為構成誤導。其對于大的包裝盒也期待有大的瓶子容量。但聯邦最高法院認為不構成誤導：在購買護膚品時消費者會仔細檢查外包裝，因為其想知道護膚品的添加成分等；另外也不會在瓶子容量方面受到欺騙，因為瓶子已經以正確的大小標識出來；因外包裝而產生的錯誤印象對于消費者的購買決定無關緊要。

（二）侵害消費者利益的其他不正當行為

除第5條之外，在歐盟指令及德國法中還存在另外兩種侵害消費者利益的不正當行為。德國法第5a條禁止通過不作為而產生誤導，該規定指引了歐盟法中特別法所規定的信息義務（第5a條第4款），包含了具體供應中的信息清單（第5a條第3款）及一個兜底規定（第5a條第2款）。2015年修改之后，德國法規定得比以前更明確，即違反信息義務只有影響消費者的行為決定時，才構成不正當行為。第5a條第6款禁止隱性廣告，即所謂的變相廣告。此外，《指令》第8條及相應的德國法新增加的第4a條禁止攻擊性的行為，例如煩擾、強迫及其他不合理的影響。這類行為雖然沒有誤導消費者，但損害消費者的決定自由。

在中國法中，不存在這兩類不正當競爭行為規定。從德國法的視角所提出的問題是，通過不作為所導致的誤導是否落入中國法第8條的適用范圍，或不導致誤導的攻擊性行為是否落入第2條一般條款。與此相反，中國法有關于有獎銷售的規定（第10條），對于條件不明確、欺騙或抽獎超過5萬元的，法律將進行干預。德國法在2015年之前也存在類似規定。根據2004年法第4條第（四）項，在促銷措施如降價、附贈或贈送中，必須明確、無歧義地說明其利用條件；根據第4條第（六）項，不得將有獎競猜、有獎射幸與商品的購買捆綁在一起。2015年德國法刪除了這兩個規定：首先，競爭者在有獎銷售中承擔的信息義務，來自于一般的法律規定；其次，在網絡銷售中的信息義務，來自于德國電信法的規定，該規定通過反不正當競爭法第3a條“違法行為”之規定獲得適用；最后，在“黑名單”中也禁止欺騙性的有獎銷售。因此，這兩個規定被認為是多余的。

最新的“網紅廣告（名人廣告）”案件表明了德國法第4a條、第5條和第5a條之間的關系。所謂的網紅，是指出現在互聯網和社交媒體中的人，其視頻、博客等特別受青少年的追崇。這些網紅有時也推薦產品，但廣告與非商業化言論之間的界限不是很清楚。該案中，被告Flying Uwe，曾經的漢堡先生，在YouTube和 Instagram上經常發表健身建議。在Instagram上他為企業做廣告，但沒有一開始就明確表明其廣告性質，只是在最后才標注“廣告”字樣。策勒（Celle）高等法院判決認定被告因隱性廣告而違反了第5a條第6款。?OLG Celle, GRUR 2017, 1158 – Hashtag ?#ad“.該案中，被告行為介于積極的欺騙、通過不作為導致的欺騙和不合理的影響之間。但重點在于，被告必須向網絡用戶清楚地表明行為的廣告性質。如果已經表明了，則在大多數情形下，網紅廣告不應該受到譴責。

三、經營者保護

（一）概覽

2015年德國法對于保護競爭者的規定進行了新的調整，從而更明確地與保護消費者的規定相分離。第4條以“競爭者保護”予以統稱，以此表明，該條所規制的情形不屬于歐盟指令的適用范圍，從而也不屬于歐盟指令協調的范圍。第4條規定了四種情形：貶低商譽［第（一）項］?《德國反不正當競爭法》第4條第（一）項：貶低或污蔑競爭者的標志、商品、服務、活動、人身或商業關系的，構成不正當行為。、通過不真實的事實詆毀商譽［第（二）項］?? 《德國反不正當競爭法》第4條第（二）項：聲稱或傳播關于競爭者的商品、服務或企業，或關于經營者或企業領導成員的，并且足以損害企業的經營或經營者的信用的事實，只要該事實不能被證明是真實的，構成不正當行為；通知屬于秘密通知并且通知人或通知的接收人對于通知具有合法利益，則只有在違背真實性而聲稱或傳播事實時，行為才是不正當的。、不正當模仿［第（三）項］?《德國反不正當競爭法》第4條第（三）項：供應構成對競爭者的商品或服務的模仿的商品或服務的，且a) 導致對顧客關于企業來源的、可避免的欺騙，b) 不合理地充分利用或損害被模仿商品或服務的聲譽，或c) 不誠實地獲得模仿所必需的信息或資料的，構成不正當行為。和阻礙競爭者［第（四）項］?《德國反不正當競爭法》第4條第（四）項：有目的地阻礙競爭者的，構成不正當行為。。以《歐盟誤導與比較廣告指令》為基礎的德國法第6條，?《德國反不正當競爭法》第6條第1款規定了比較廣告的定義，第2款規定構成不正當比較廣告的六種情形。其重點也是保護競爭者利益。商業秘密保護在德國法中處于一個特別位置，截至目前為止，在第17條至第19條以刑事手段予以規制。但2016年歐盟頒布了《商業秘密保護指令》，德國須將其進行轉化，這將導致德國法第17條至第19條的根本改變。

中國法對于競爭者保護有著不同于德國法的結構。中國法第6條禁止混淆，德國法不存在這種一般的、總體的規定。因為德國商標法保護所有的商業標識，除了注冊商標之外，還保護未注冊商標、營業標志和域名，因而德國法除了第5條保護消費者利益的禁止誤導規定之外，無需為商業標識提供額外的反不正當競爭法保護，但德國法第4條第3a項與中國法第6條相平行。該規定禁止在產品模仿中有本可避免的來源欺騙，對此接下來會詳細闡述。中國法第7條進行了修改，禁止商業賄賂。德國法過去也有相類似規定，但現在已經移到了刑法（《德國刑法典》第331條—第335條）。雖然通過德國法第3a條也可以追究民事責任，但實踐中對于商業賄賂主要還是刑事責任。除了侵害商業秘密（中國法第9條）和商業詆毀（中國法第11條，平行于德國法第4條第（一）項）之外，中國法還增加了網絡不正當競爭行為，下面一一予以詳述。

（二）反不正當競爭法上的禁止模仿

德國法上適用模仿自由原則：原則上允許模仿知識產權特別法上不保護的產品；但根據第4條第（三）項，如果存在知識產權法沒有考慮到的特別情形時，供應模仿產品，就構成不正當行為。?BGH GRUR 2012, 58, Rn. 41 – Seilzirkus.第4條第（三）項規定的特別條件首先是，模仿競爭者的產品并在市場上供應該模仿產品。因而只僅有產制造模仿產品作為不為反不正當競爭法所禁止。其次，被模仿產品還必須具有競爭屬性，即它能具有表明產品的企業來源或產品特性的屬性。最后，決定性的是，必須還具有第4條第3a項至3c項的情形：本可避免的來源欺騙（第3a項）；不正當地榨取或損害聲譽（第3b項）；不誠實地獲得模仿所必需的信息或資料（第3c項）。對于來源欺騙重要的是，只有這種欺騙本來可以避免，才能予以禁止。在模仿時必須是，例如為了使用進入公有領域的技術方案或生產兼容產品，則這種混淆危險不可避免。

第6條關于禁止混淆的內容是中國反不正當競爭法的核心條款。根據該法第6條第1款，如果模仿有一定影響的商品的包裝和裝潢，則構成混淆；第6條第4款是一個兜底條款。第6條第1款讓人想起德國法中本可避免的來源欺騙。中國法中“一定影響”之構成要件，目前，從比較法的視角來說還很難評價，但可能會承擔德國法中“競爭屬性”之功能。中國法沒有像德國法那樣明確規定，對于不可避免的來源欺騙，必須予以容忍。引人注目的是，中國法缺乏類似于德國法第4條第3b項的規定，以保護原產品的制造者的商譽不被榨取或損害。這種保護存在于這種情形，即模仿者如此清楚地標識其產品，以致于不會產生混淆危險。但盡管如此，原產品的良好商譽仍有可能被模仿者利用。法國法稱之為“寄生性競爭”，德國法也將其評價為不正當行為。但在英國，不導致混淆且未侵害知識產權的模仿，是合法行為。

如下兩個案件能清楚地表明德國法中禁止模仿所出現的最新問題。

第一個案件涉及到“角色商品化”領域內著作權法與反不正當競爭法的關系，也與狂歡節有關。在萊茵地區，狂歡節有“第五季”之稱。狂歡節上，人們進行各種化裝，化裝服可以自己制作或購買。一家大型商場連鎖店銷售長襪子皮皮風格的狂歡節化裝服。長襪子皮皮是瑞典兒童文學女作家（Astrid Lindgren）創作的角色：一個力氣很大、勇敢、扎著紅辮子、穿著瘦長襪子的小女孩。的繼承人針對被告的銷售行為提起訴訟，認為被告侵害了作品角色的著作權，化裝服構成了模仿且榨取了聲譽。但原告著作權法上的請求權未得到法院認可。?BGH GRUR 2014, 258 – Pippi-Langstrumpf-Kostüm I.德國聯邦最高法院判決認為，作品角色盡管可以受到著作權法保護，但純粹地復制外在特征（紅辮子、瘦長襪子）還不足以構成侵權。對于作品角色而言，其他特征（例如勇敢、自我意識）也是決定性的，而這些特征沒有因化裝服而被復制。反不正當競爭法上的請求權也未得到法院認可。?BGH GRUR 2016, 725 – Pippi-Langstrumpf-Kostüm II.法院認為，雖然作品角色也可以具有“競爭屬性”，但如果只是采用了角色的外部輪廓，還不構成模仿。是否存在模仿，根據與著作權法中區分自由使用與不自由的演繹的標準相似的標準進行判斷。?根據《德國著作權法》第23條規定：對作品的演繹，僅在經被演繹作品的作者允許的情況下，才可以予以發表或利用（例如翻譯他人作品無需作者允許，但發表翻譯作品需經作者允許。涉及到將作品改拍成電影，美術作品的平面圖與草圖的實施，建筑藝術作品的仿造，或數據庫作品的演繹或改變的，演繹或改變的制作就已經需要經作者的允許）。根據第24條第1款規定：自由使用他人作品創作的獨立作品，不經被使用作品的作者同意而可以發表與利用。自由使用與演繹的區別在于，前者只是將他人作品作為自己創作作品的誘發因素，被使用作品的獨創性在新創作作品的獨創性中處于邊緣地位；而被演繹的作品在演繹作品中居于主導地位，二者具有同樣的內核。相對而言，自由使用比演繹更具有獨創性。一般將一種藝術形式轉換成另一種藝術形式，如將詩歌的內容（側重于概念思維）通過繪畫的形式（側重于視覺）再現，屬于自由使用。在同一種藝術形式之間，例如續寫小說（文學作品），屬于演繹（見BGHZ 141,267）。在不同的作品類型之間，如將小說改拍成電影，因為二者都側重于概念思維，所以也屬于演繹。此外，科隆高等法院在前一審級中已經判決認定不存在導致不正當性的特別情形。?OLG K?ln, GRUR-RR 2014, 393.因為消費者不會誤以為是作者的繼承人自己或許可他人制作了化裝服，角色的聲譽也沒有被榨取，因為化裝服的質量與作品角色無關。本文認為，即使因不存在模仿而導致判決結果是正確的，但被告確實榨取利用了作品角色的聲譽：化裝服的聲譽不取決于原材料的質量，而與作品角色的著名形象相關。這種角色形象由所創作，被化裝服制作者所利用。

第二個案件涉及到技術特征的模仿及反不正當競爭法與專利法之間的關系。?BGH GRUR 2015, 909 – Exzenterz?hne; ?hnlich auch BGH GRUR 2017, 743 – Bodendübel.原告是一種特別的膨脹螺釘的生產商。該螺釘曾受專利保護，但已過保護期限。競爭者以相同的外型復制生產該種螺釘。法蘭克福高等法院二審否定了膨脹螺釘的競爭屬性。其理由是，專利過期之后螺釘的外型也進入公有領域。?OLG Frankfurt, GRUR-RR 2013, 394.德國聯邦最高法院終審否定了二審判決，理由是：如果存在轉化技術方案的多種可能性，即其他競爭者提供技術功能相同的螺釘時，可以選擇其他外型時，則螺釘的特定外型可使螺釘具有競爭屬性。德國聯邦最高法院認為，也可能存在本可避免的來源欺騙（第4條第3a項）：由于在專利保護期間顧客已經習慣了該外型，因而存在顧客購買時只注意到其外型而忽視競爭者所增加的其他標識的危險；雖然原則上允許自由使用已進入公有領域的具有技術功能的外型，但在對產品進行相同復制時應提出更嚴格的標準。本文認為，該判決存在問題，因為其未充分考慮到，專利保護過期之后，占主導的是模仿自由原則。消費者在專利保護期間習慣了某種外型，在專利保護過期之后應改變這種習慣，并認識到從現在起經營者之間可以自由競爭，從而注意同種產品的不同商業標識，因而產品上的清楚的商業標識已足夠。如果盡管如此仍然導致混淆，則這種混淆“本不可避免”，因而根據德國法第4條第3a項不能予以禁止。

（三）網絡中的妨礙行為

從德國法的視角來看，令人感興趣的是中國立法者為網絡中的妨礙行為設立的特別規定。中國法第12條禁止通過強制跳轉、干擾用戶判斷、惡意不兼容的方式妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。此外，還存在一項兜底規定。

德國法中不存在相對應的規定。目前為止也未曾覺得缺乏類似規定，因為《德國反不正當競爭法》第4條第（四）項禁止不正當地阻礙競爭者。該規定技術中立，不會有因技術發展而過時的危險。例如，在過去的司法實踐中，未經顧客同意或在顧客不知道的情況下將其來電跳轉到另一個供應商，屬于第4條第（四）項所規制的情形。以下兩個案件表明，第4條第（四）項也能很好地規制網絡中的阻礙行為，但代價是因該規定一般條款式表述所導致的一定程度的法的不安定性。

第一個案件涉及到廣告屏蔽。用戶安裝被告的免費軟件AdBlock Plus后，可以屏蔽網頁上的旗幟廣告。網站如果向被告付費，則可以解除屏蔽，前提是其廣告符合特定的標準且不會騷擾用戶。原告系德國一家大型報社，依靠廣告收入支持其網絡產品。科隆高等法院和慕尼黑高等法院對于這一情形作出了不同的判決。?OLG K?ln GRUR 2016, 1082; OLG München GRUR 2017, 1147.兩個案件目前都已經上訴到德國聯邦最高法院，最高法院還未作出終審判決。德國法第4條第（四）項并非禁止任何阻礙行為，而只禁止不正當的阻礙。為確定阻礙的不正當性，必須進行利益平衡，其中也要考慮憲法保護的基本權利例如營業自由、意見表達自由及信息自由。在此，廣告屏蔽軟件供應商的營業自由與報社的廣告利益相對立。根據兩個法院的觀點，決定性的是網絡用戶的利益，用戶沒有觀看廣告的義務。相反，德國法第7條禁止不可合理預期的煩擾廣告，因而利益平衡的結果是有利于廣告屏蔽。不同于慕尼黑高等法院，科隆高等法院基于德國法第4a條禁止攻擊性商業行為之規定，認定被告行為構成不正當行為：廣告商付費能解除的廣告屏蔽，屬于損害廣告商商業決定自由的施壓行為。本文認為，科隆高等法院的判決不具有說服力。首先，網站可以自我防御，讓網絡用戶只有不激活廣告屏蔽軟件才能獲取網站內容，即使是在前述兩個法院提起了訴訟的原告報社，實踐中也采用了這一措施。其次，在德國法第4a條之下也必須考慮用戶的利益。最后，需補充說明的是，慕尼黑高等法院也全面研究了反壟斷法，但從該角度來看，也不存在侵害行為。

第二個案件涉及到國際著名的網絡游戲《魔獸世界》。游戲中玩家必須花費一點時間收集資源，以購買武器與裝備。被告制作了一款軟件，能介入游戲，減少玩家收集資源的時間。德國聯邦最高法院判定被告侵害了原告網絡游戲的著作權，?BGH GRUR 2017, 266 – World of Warcraft I.同時構成德國法第4條第（四）項的不正當阻礙?BGH GRUR 2017, 397 – World of Warcraft II.：由于被告的介入，游戲受到了損害；如果不能公平地進行網絡游戲，許多玩家將失去興趣；被告也危及到了原告的產品。該案中，不僅基于原告的利益，而且基于正直的玩家的利益，也需要禁止被告的行為。

（四）商業秘密保護

在兩個國家的法律中，商業秘密保護都成為改革的對象。歐盟與中國并不孤單，美國與日本也剛剛修改了本國的商業秘密保護法律制度。

中國對商業秘密保護的改革是在反不正當競爭法內進行的。該法第9條第1款禁止不正當獲取、使用與披露商業秘密，第3款以與《TRIPS協議》第39條相一致的方式定義了“商業秘密”。中國法可能面臨的問題是，大多數商業秘密侵害由（前）員工實施，而其不屬于經營者。

德國保護商業秘密的法律迫切需要修改。德國法第17條?《德國反不正當競爭法》第17條規定了泄露商業秘密構成犯罪的情形及其刑事責任。、第18條?《德國反不正當競爭法》第18條規定了利用含有商業秘密的樣品構成犯罪的情形及其刑事責任。和第19條?《德國反不正當競爭法》第19條規定了侵害商業秘密犯罪的教唆犯構成要件及刑事責任。屬于刑法性質的規定，文本過時，存在諸多漏洞。此外，實踐中民事訴訟占主導地位，但原告只能依據德國法第17條、第18條結合該法第3a條或一般民法提起訴訟。修改勢在必行的另一原因是，2016年歐盟頒布了《關于保護商業秘密的2016/943號指令》（以下簡稱《歐盟商業秘密指令》），?Richtlinie (EU) 2016/943 des Europ?ischen Parlaments und des Rates vom 8.6.2016 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Gesch?ftsinformationen (Gesch?ftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung, ABl.L157/1 v. 15.6.2016.第2條對“商業秘密”作出了與《TRIPS協議》第39條相同的定義；指令的核心規定即第4條以“階梯式結構”禁止不正當獲取、使用和公開商業秘密。商業秘密的獲取屬于無權進入、占有或復制，或存在其他不正當行為的，構成不正當獲取（第4條第2款）；使用或公開不正當獲取的商業秘密，或違反合同或其他義務的，構成不正當使用或公開（第4條第3款）；第三人獲取因違反第4條第2款而被獲取或違反第4條第3款而被告知的商業秘密，同樣需要承擔責任，但條件是僅當其知道或因疏忽大意而沒有知道前述違法事實。這同樣適用于銷售違法產品：商業秘密被不正當獲取或公開，產品的銷售者知道或應當知道前述不正當性的，銷售行為構成不正當行為（第4條第5款）；指令不禁止正當獲取商業秘密（第3條）。允許通過自我研發或“反向工程”獲取商業秘密；此外，還存在允許特定行為的限制規定，例如出于公共利益通過“告發者”進行的公開。《歐盟商業秘密指令》第2章以知識產權法為藍本，規定了針對侵害行為所主張的請求權。此外，還有一個訴訟程序中保護商業秘密的特別規定，即所謂的“秘密”程序，被告被排除在外，由律師代替參加。該特別規定對成員國留有很大的空間，成員國并沒有義務予以轉化。

德國立法者現在面臨的問題是，如同幾個鄰國奧地利、波蘭等計劃的一樣，是在反不正當競爭法中轉化《歐盟商業秘密指令》，還是制定單獨的商業秘密保護法。目前，德國聯邦司法與消費者保護部計劃單獨立法。本文認為，這是合適的。商業秘密保護之規定介于反不正當競爭法與知識產權法之間，還與勞動法聯系緊密。其在實施方面與反不正當競爭法也存在一些區別。此外，其條文也不能很好地安放于反不正當競爭法：刪除原來的第17—19條，該法就只剩下17條。而《歐盟商業秘密指令》的實體規定就有15條。如果在反不正當競爭法中轉化《歐盟商業秘密指令》，該法將會失衡，其一半被用于規定商業秘密保護，因而有必要制定一部新的、單獨的商業秘密保護法，這可能在德國將會實現。

結 論

中國法與德國法在許多方面互為接近。目前，國際范圍內反不正當競爭法仍然存在諸多不同的模式，但未來可能屬于中國與德國立法者已經選擇的體系結構。本文期望，統一的、保護競爭者與消費者利益、具有一般條款與具體規定的反不正當競爭法的理念作為國際標準能得以實現。對中國法而言，可能的展望之一，是在反不正當競爭法中也規定消費者組織的訴訟資格。

消費者保護方面，兩國法的核心部分即誤導之禁止非常相似，但在保護消費者的其他規定方面，歐盟指令、德國法與中國法存在明顯區別。因此從比較法的視角提出的問題是，中國反不正當競爭法是否也需要關于信息義務與攻擊性的商業行為之特別規定。

兩國法都禁止銷售有混淆危險的模仿產品，但德國法更強調這種混淆危險必須是“本可避免的”。而在現有技術或可兼容產品中一些混淆危險不可避免，必須予以容忍。從比較法的視角來看，尚不完全明確的是，中國法是與德國法一樣禁止通過模仿榨取或損害商譽，還是與英國法一樣有意識地不提供這種保護。

讓人感興趣的是中國法中的網絡妨礙行為之禁止規定。德國法只是通過一般條款式的“不正當阻礙”規制這類行為。中國法創造了更大的法的安定性，但因其以技術為指向的表述而面臨因技術的發展而過時的危險。

在商業秘密保護方面，通過中國法第9條的修改和德國法即將來臨的對《歐盟商業秘密保護指令》的轉化，兩個法將相互接近。“商業秘密”概念因《TRIPS協議》第39條而進行相同的立法定義，侵害行為的構成要件規定也相似，但在歐洲法中還存在限制規則、法律責任及訴訟中的商業秘密保護之特別規定。商業秘密保護條款應從德國反不正當競爭法中分離出來，單獨立法在體系上更具有說服力，更清晰。