外觀設計單獨立法論

張 鵬

目前，《專利法》第四次修改正在積極推進。2015年12月2日，國務院法制辦公室公布了《專利法修訂草案（送審稿）》并向社會各界公開征求意見。其中，增加專利侵權懲罰性賠償制度、改進職務發明制度、豐富當然許可和默示許可等專利實施運用的規定等，獲得了社會各界的關注。但是，其仍然將外觀設計制度作為三種專利制度之一加以規定，有學者將這一問題稱為《專利法》第四次修訂中的兩個重要問題之一。①管育鷹：《專利法第四次修訂中的兩個重要問題》，載《知識產權》2016年第3期，第45-51頁。如何認識外觀設計的本質特征和其在知識產權體系中的地位，在立法設計方面如何加以回應，值得深入探討。

一、外觀設計立法模式的歷史考察：來自歷史慣性和立法便利的選擇

就我國專利制度的歷史回瞰而言，經歷了清末專利制度萌芽、北洋政府和民國政府時期初步發展和中華人民共和國成立以來的探索建立等歷史階段，改革開放后逐步建立完善了中國特色專利制度。考察這一過程中我國外觀設計立法模式的歷史演進，將外觀設計制度在《專利法》中一并加以規定并非源自理性的判斷，而是源自歷史慣性和立法便利的選擇。

（一）專利制度萌芽和初步發展時期的外觀設計立法模式

我國專利制度基本思想可以上溯到洪仁玕在《資政新篇》一書中的描述②洪仁玕被稱為“我國傳播近代專利思想第一人”，其在《資政新篇》的“興器皿技藝”條文中建議，“有能造精奇利便者，準其自售，他人仿造，罪而罰之”，參見徐海燕著：《中國近現代專利制度研究》，知識產權出版社2010年版，第58頁。，甚至可以追溯到《莊子●逍遙游》的記載③記載了智者將治療手掌干裂的藥方賣給吳王的水軍的故事，至少在莊子生活的年代（約公元前369年—公元前286年），就已經有利用自己掌握的醫藥秘方來獲利的情況。參見張志成、張鵬：《中國專利行政案例精讀》，商務印書館2016年版，第4頁。，但是第一次出現現代專利制度內容的是1898年7月12日頒布的《振興工藝給獎章程》。其規定，“對有新的創造方法，制造各種造船、械、槍炮等器，超過西方已有水平，或興辦大的工程，有利國計民生者，可以給予優償，獲得專利權50年；凡是中國本土沒有的先進器具，而能夠仿造外國式樣而能成功者，也可以授官職，獲得專利權10年”。這是“專利權”第一次出現在官方正式文件中。可見，此處的“專利”是以技術方案作為客體的發明專利。但是，《振興工藝給獎章程》由于戊戌變法的失敗并沒有正式實施。

1912年12月5日，北洋政府工商部頒布了《獎勵工藝品暫行章程》。該章程規定了工藝品的定義、不予獎勵的制造品、考驗程序（審查授權）、五年專賣權的獎勵方式、鼓勵制造的政策以及對仿冒他人受獎勵之制品和虛偽標示其產品為受獎勵之制品的懲罰措施等。④秦宏濟著：《專利制度概論》，上海商務印書館1946年版，第135頁。這個章程已經初步具備了現代專利法的雛形。但是北洋時期戰亂頻仍，實際上包括專利制度在內的很多制度并沒有得到很好的實施。1927年，南京國民黨政府建立，實行有利于民族經濟發展的內政和外交政策。1927-1928年間，在專利保護客體中增加了“新穎裝潢圖樣”，與外觀設計專利制度近似，作為我國現代專利法雛形的《暫行工藝品獎勵章程》，在實施中就出現了將“新穎裝潢圖樣”與“發明或者改良的制造品”一并加以保護的方式。1932年9月，南京國民政府公布了《獎勵工業技術暫行條例》。該條例在1939年4月得以修訂并且增加了新型和新式樣兩種專利。⑤高盧麟主編，沈堯曾、湯宗舜副主編，胡佐超等編：《中國專利教程 ●專利基礎》，專利文獻出版社1994年版，第16-17頁。

我國第一部完全現代意義上的專利法系1944年5月29日國民政府頒行的專利法。這部專利法共133條，“對申請專利的條件、授予專利的范圍、專利審查程序、專利實施及繳納費用等方面作了較全面的規定”。⑥姚秀蘭：《制度構建與社會變遷——近代中國專利立法論》，載《法學論壇》2006年第4期，第32-37頁。其選擇了將發明、新型、新式樣合并為一部法律，為現代中國專利法三法合一之濫觴。其第1條規定，“凡新發明之具有工業上價值者得依本法呈請專利”，并且將發明、新型、新式樣分別作為第一章、第二章、第三章。其中，在第一章“發明”中規定了通則、呈請、審查及再審查、專利權、實施、納費、損害賠償及訴訟等節，第二章和第三章則參照上述內容規定了新型、新式樣的特殊規則。第三章“新式樣”部分規定了保護客體、申請程序（需要指定產品類別）、權利內容（制造、販賣）偽造仿冒新式樣的刑事責任和民事責任等，第111條將“新式樣”定義為“凡對物品至形狀花紋色彩首先創造適于美感之新式樣者的依本法呈請專利”。該部專利法的立法者意識到了大多數國家制定了發明和新式樣兩種法律，而將新型并入發明之中，同時日本、德國和波蘭等國家將發明、新型、新式樣三種形式分別立法。⑦可見，立法者對世界各國專利制度非常熟悉，在這種情況下采取將發明、新型、新式樣合并為一部法律，其主要原因在于兩點：一是程序原因，發明、新型和新式樣的申請和審查程序大致相同；二是歷史原因，在此之前國民政府獎勵工業技術的客體涵蓋這三者，因此專利的范圍也以此為限。⑧中國第二歷史檔案館：《中華民國史檔案資料匯編（第五輯第二編 財政經濟（五）》，江蘇古籍出版社1991年版，第323-324頁。

綜上所述，北洋政府《獎勵工藝品暫行章程》以降直至國民政府時期獎勵工業技術的范圍均涵蓋發明、新型和新式樣三者，這一歷史慣性是將外觀設計制度在專利法中一并加以規定的根本原因。

（二）中國當代專利制度的外觀設計立法模式

1949年10月1日，中華人民共和國在北京宣告成立。在此前的1949年2月，中國共產黨中央委員會就發出了《關于廢除國民黨〈六法全書〉與確定解放區司法原則的指示》，國民黨政府頒布的專利法自此在大陸失去了效力。雖然中華人民共和國成立之初形成的《保障發明權與專利權暫行條例》《有關生產的發明、技術改進及合理化建議的獎勵暫行條例》均將技術方案作為保護客體，但是1984年3月通過的第一部在全國范圍得到有效實施的現代專利法仍然選擇了發明、實用新型和外觀設計一并加以規定。

回顧專利法起草的歷程，在1979年6月4日完成的專利法草案第一稿中，保護對象只有發明專利，當時考慮的出發點是我國沒有實行專利制度的經驗，對實用新型和外觀設計的保護宜在發明專利法施行一段時間取得經驗之后再予考慮。同時，當時還考慮到了國外一般不將實用新型和外觀設計稱為專利這一客觀情況。在1979年7月20日完成的專利法草案第三稿中，規定專利包括發明專利、實用設計專利和新式樣專利，其中第四章對新式樣專利專門作出規定，除了準用發明專利章節的相關條款之外，對新式樣的定義和授權條件等進行規定。這一立法例被稱為“我國專利法律制度建設的一大創舉，我國專利法的一個重要特點”。⑨趙元果編著：《中國專利法的孕育與誕生》，知識產權出版社2003年版，第213-214頁。在1979年9月25日完成的專利法草案第五稿中，將“新式樣專利”改稱為“外觀設計專利”。1983年6月1日的第十九稿引入“發明創造”一詞，用以概括發明、實用新型和外觀設計。⑩我國專利法在實用新型和外觀設計后面用了“專利”二字，主要是為了公眾更好理解，但是并不改變實用新型和外觀設計本身的含義。參見高盧麟主編，沈堯曾、湯宗舜副主編，胡佐超等編：，專利文獻出版社1994年版，第63頁。

回顧專利法審議的歷程，1983年11月25日，第六屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議首次審議專利法草案，時任專利局局長的黃坤益受國務院委托所作的草案說明就專利法的內容談了6個問題，其中第2個問題就是對于發明、實用新型和外觀設計一并加以規定的問題。其指出，專利保護對象包括外觀設計，可以鼓勵產品的花色多樣化，以滿足人民生活生產日益增長的需要，增強出口競爭能力。在審議過程中，對于發明、實用新型和外觀設計應否一并加以規定的問題專門進行了討論，有觀點認為，外觀設計在輕工業生產中很多，存在時間很短，沒有突出的經濟效益，同發明一樣給予保護沒有必要。尤其是，在第一次審議后，人大常委會法制工作委員會召開座談會進一步征求意見時，最高人民法院和國家知識產權局機械發明審查部主張，世界上其他國家保護兩種或者三種專利的，幾乎都是分別立法，因此建議專利法只保護發明專利，實用新型和外觀設計可在日后另行立法；中國國際貿易促進委員會也認為，外觀設計專利相關規定最好推遲生效；輕工部和工商行政管理局贊成保護三種專利，主張保護外觀設計專利有助于調動設計人員的積極性，增加產品花色品種。?趙元果編著：《中國專利法的孕育與誕生》，知識產權出版社2003年版，第270-271頁。此后，專利局專門形成了《關于搞幾種專利的請示》和《關于法律保護外觀設計必要性的調查》，強調對外觀設計給予專利保護的必要性。在第六屆全國人民代表大會常務委員會1984年3月12日審議專利法草案時，有7位代表發言主張發明、實用新型和外觀設計三種專利一并規定，主張這有利于鼓勵發明創造，有助于增加工業品的花色品種；有4位代表發言主張發明、實用新型和外觀設計三種專利分別制定三個法律或者將發明、實用新型合并在一起同時將外觀設計單獨立法，理由是三種專利的審批程序和獎勵辦法等應有所區別，外觀設計屬于美術性創造，與技術性發明不同。從審議歷程而言，直至最后審議通過之前，對是否需要單獨立法問題仍然存在不同觀點，只是出于提高立法效率盡快建立專利制度的戰略考慮，對這一問題沒有進一步展開討論，即審議通過了專利法草案。

綜上所述，從立法過程和審議過程來看，1984年專利法將外觀設計制度在專利法中一并加以規定并非源自理性的判斷，而是源自立法便利的選擇，僅僅為了提高立法效率、節省立法資源。?根據曾作為專利法起草小組成員之一的郭壽康教授回憶，在專利法起草過程中曾有將外觀設計單獨立法的打算，但因后來考慮到立法過程冗長繁雜，為盡快建立外觀設計保護制度，故將其并入專利法中。參見郭禾：《外觀設計與專利法的分野》，載《知識產權》2015年第4期，第9-10頁。同時，將發明、實用新型、外觀設計的保護規定在一部法律中并且都稱為專利，被認為是我國專利法立法體制的特色之一。?國家知識產權局條法司司長、新聞發言人尹新天在2008年7月29日中國專利制度的發展與展望新聞發布會上的發言，載http://www.china.com.cn/zhibo/2008-07/29/content_16080942.htm?show=t ，最后訪問日期：2017年12月31日。

二、外觀設計立法模式的比較法考察：單獨立法代表了主流趨勢

如前所述，外觀設計制度發展歷程一直存在著單獨立法與否的討論。無論是重視藝術美感、推崇多重模式的歐洲，抑或嚴格審查標準、堅持納入專利制度保護模式的美國，均有著對外觀設計單獨立法的不同程度的嘗試。這一問題的根源在于，由于外觀設計本質屬性的特殊性導致無法將其嚴格歸入工業產品或者藝術作品。?J. Reichman. Design Protection and the Legislative Agenda. (1992) 55 Law and Contemporary Problems 281 at 287.總體而言，單獨立法模式代表了外觀設計制度設計的主流趨勢，美國采取納入專利制度的保護模式存在歷史的偶然性，并且在船舶外觀設計和時尚外觀設計方面存在著單獨立法的積極探索。

（一）外觀設計單獨立法模式：日本和歐盟

日本自1888年《日本意匠條例》以降，直至1959年出臺的新《日本意匠法》，一直采取外觀設計單獨立法模式。1888年，日本出臺《日本意匠條例》以及配套法規《日本意匠法實施條例》，主要是考慮到工藝美術品出口量急劇增加，工藝品出口已經成為日本政府重要的外匯獲得手段，但是隨時而來的大量低劣仿制品給市場造成混亂。?日本特許廳意匠課：《意匠制度120年の步み》，載http://www.jpo.go.jp/seido/isho/index.html ，最后訪問日期：2017年12月31日。明治18年（1885年）的農商報告“工藝沿革”中專門指出，“僅顧一時之利，因產品稀缺而（大量）生產，這種新產品終將被摒棄，無人問津。若對此情勢放任自留，工藝產業恐有竟滅之虞”。?農商務省報告：《工藝沿革》，載《官報》，明治18年2月17日。可見，當時“以粗制濫造產品的生產妨礙精良產品的制造”“某地的特產被各地仿造”以及“同業者惡性競爭導致價格下降”這三個問題已經非常突出，《日本意匠條例》在這一背景下出臺。1899年，日本在《日本意匠條例》基礎上制定《日本意匠法》，對外觀設計保護客體、申請要求以及審查程序作出明確規定。《日本意匠法》采取審查注冊制，將獲得注冊的外觀設計稱為“注冊意匠”，申請人由此獲得“意匠權”。1909年，日本修改《日本意匠法》，建立外觀設計專利無效宣告請求審查制度和保密外觀設計制度。1921年，日本將外觀設計保護客體進一步明確為與產品不可分離的形狀等。1959年，日本全面修改調整知識產權制度，制定出臺新《日本意匠法》，增加了立法目的條款，將新穎性從相對新穎性（本國公知的范圍）擴展到絕對新穎性（世界公知的范圍），在授權條件中引入創作非容易性，保護期從10年延長到15年，增加了類似外觀設計禁止使用的規定，引入組合外觀設計制度等。?［日］紋谷暢男著譯：《日本外觀設計法25講》，魏啟學譯，專利文獻出版社1986年版，第2-4頁。新《日本意匠法》是日本外觀設計制度的核心，沿用至今。

1998年，歐盟通過了《歐洲議會與歐洲聯盟理事會關于外觀設計法律保護的指令（98/71/EC）》，對注冊外觀設計制度進行協調。2001年，歐盟通過了《歐盟理事會共同體外觀設計保護條例》［Council Regulation（EC）No 6/2002 of 12 December 2001 on Community designs］對注冊制共同體外觀設計和未注冊制共同體外觀設計兩類外觀設計進行保護。由此，形成了包括國家注冊的外觀設計保護、國際注冊的外觀設計保護（基于《海牙協定》）以及歐盟外觀設計保護的綜合保護，建立了一套覆蓋整個歐盟領域的統一的外觀設計保護體制。?Uma Suthersanen. Design Law: European Union and United States of America. 2nd edn, Sweet & Maxwell,2010, paras 5-002.歐盟外觀設計制度較為高效、公平、明確。2013年，歐盟注冊外觀設計總量達到96,588件，其中包括直接申請的外觀設計86,734件和國際申請的外觀設計9854件；2011-2013年，國際申請比例達到10%。2013年，歐盟注冊外觀設計10年以上的續展達到11,972件，與2003年注冊外觀設計申請量40,500件相比，10年續展率接近30%。

（二）專利和版權雙重保護模式：英國和法國

英國工業品外觀設計，既受到外觀設計法保護，也受到版權法保護，凡是享有版權的外觀設計，在付諸工業應用之后版權保護自動喪失。英國的外觀設計保護制度是由其版權法和外觀設計法的發展演變而成。?胡充寒著：《外觀設計專利侵權判定理論與實務》，法律出版社2010年版，第7頁。英國1787年頒布《英國亞麻、棉布、印花布和帆布印刷和設計法》，對“那些發明、設計和印刷，或者導致發明、設計和印刷并成為任何新的和原創的印刷亞麻、棉布、印花布和帆布的圖形圖案的任何所有人”給予為期2個月的保護，而后延長到3個月。?英國的工業革命首先發端于棉紡織領域。參見［澳］、［英］萊昂內爾 ●本特利著：《現代知識產權法的演進》，金海軍譯，北京大學出版社2006年版，第74頁。1839年，英國制定了《英國外觀設計版權法》和《英國外觀設計登記法》。其中，《英國外觀設計版權法》將《英國亞麻、棉布、印花布和帆布印刷和設計法》的保護范圍進一步擴大，擴展至包括動物織品，其規定相關權利伴隨著外觀設計的公開而自動產生。《英國外觀設計登記法》則將保護范圍從織物擴展到所有制造品，并且將保護對象從款式和印花擴展到任何制造品的外形和結構，并根據采用該外觀設計的產品屬性規定了從3個月到12個月不等的保護期。1842年和1843年，英國相繼頒布《英國裝飾性外觀設計法》和《英國實用外觀設計法》，廢止《英國外觀設計版權法》和《英國外觀設計登記法》，并將外觀設計區分為裝飾性外觀設計和功能性外觀設計。英國逐步區分了藝術作品和實用藝術作品，避免版權法和外觀設計法的雙重保護。1956年，《英國版權法》排除了對外觀設計版權和注冊外觀設計的雙重保護。1968年，《英國外觀設計版權法》進一步劃定工業產權與版權之間的界限。1988年，英國出臺《英國版權、外觀設計和專利法》，自此建立起專利和版權雙重保護的模式。

法國工業品外觀設計，既受到外觀設計法保護，也受到版權法保護，在外觀設計保護期滿后仍然可以繼續受到版權保護。法國是世界上最早建立現代外觀設計制度的國家，于1806年頒布《法國工業品外觀設計法》。1902年《法國著作權法》規定，工業品外觀設計受到外觀設計權利保護的同時也享有著作權。根據法國1909年制定、1979年修訂的《法國外觀設計保護法》，外觀設計可以在工業產權局或者地方商業法院申請注冊取得工業產權保護，在外觀設計保護期滿后仍然可以繼續受到著作權保護。1992年，法國將23個知識產權領域的單行立法匯編整理形成統一的《法國知識產權法典》，外觀設計的相關法律制度被規定在《法國知識產權法典》第二部分“工業產權”中的第五卷，共分為兩編5章21條，對外觀設計的客體、申請手續、權利內容、保護期限和糾紛解決作出了明確的規定。

（三）納入專利制度保護模式：美國

美國是這一立法模式的典型。?有學者稱為“專利為主、多法并立模式”，參見彭學龍、趙小東：《外觀設計保護與立法模式比較及對我國的啟示》，載《知識產權》2007年第6期，第74-76頁。現行《美國法典》第35編是專利法的內容，其中第16章“外觀設計”是第二部分“發明的可享專利性和專利的授予”的一個章節，與發明專利、植物專利等并列。第16章“外觀設計”共有3個條文：外觀設計專利、優先權和外觀設計專利的期限。與外觀設計有關的其他法律制度散見于專利法相關部分，例如第289條是對侵犯外觀設計專利的附加救濟，其作為第二十九章“對侵犯專利權的救濟和其他訴訟”的一個條文加以規定。

美國采取將外觀設計納入專利制度的保護模式，同樣存在歷史的偶然性。自1842年專利法以來，美國選擇了對工業品外觀設計提供專利權保護。其中重要的偶然歷史因素是首先將保護外觀設計的必要性傳達給國會并要求對外觀設計提供保護的是專利局局長。?李明德著：《美國知識產權法（第二版）》，法律出版社2014年版，第797頁。

自1842年美國專利法選擇將外觀設計納入專利制度的保護模式不久，就出現了單獨立法的呼聲。例如，1914年美國眾議院向國會提交了H.R.11321的外觀設計單獨保護的法案。尤其是，1959年美國版權局提交的S.2075號法案（美國外觀設計版權法案）明確提出，國內外達成的共識是，傳統的專利法、版權法和反不正當競爭法都不能很好地保護外觀設計，因此需要順應外觀設計產業發展需求單獨立法并在世界范圍內形成先進的立法例。?Ringer. The Case for Design Protection and the O’Mahoney Bill. 7 Bull. Copyright Society 25,1959, p.29-31.因此，該法案提出雙重保護體系，用專利制度保護實用物品的裝飾性外觀設計，用版權制度保護同樣的客體但是無法對抗獨立創作的設計。?Arthr Fisher. Hearing on S.2075 and S.2852 Before the Subcomm. On Patents, Trademarks and Copyrights of the Senate Committee on the Judiciary. 86th Congress, 2d Session. 56,1960,p.210.由于未能在專利保護與版權保護之間劃清界限，該法案沒有在國會獲得通過。在美國的司法實踐中同樣存在著對外觀設計制度定位的討論，1954年美國最高法院在Mazer v. Stein案?Mazer v. Stein, 347 U.S. 201. 100 USPQ 325(1954).中充分討論了外觀設計專利權與版權之間的關系， Louis v. Breuker案?Louis De Jonge & Co. v. Breuker& Kessler Co., 182 F. 150(E.D. Pa. 1910), aあd on other grounds, 191 F. 35(3d Cir. 1911), aあd 235 U.S.33(1914).明確提出拒絕給予外觀設計專利權和版權的重疊保護，In re Yardley案?In re Yardley, 493 F.2d 1389, 181 USPQ 331(CCPA 1974).針對In re Yardley案的評論，參見Dual Copyright and Design Patent Protection:Works of Art and Ornamental Designs ,49 St. John s Law Review 543(1975).該案后，美國專利商標局修改了其審查規則（1989年1月1日起實施），允許在外觀設計專利申請中包含版權聲明，同時要求專利申請人必須作出特定的授權聲明，該授權聲明允許任何人復制或者引述美國專利商標局記載的外觀設計專利文檔。美國專利商標局同時討論了外觀設計專利權、版權與商標權保護之間的關系：“在當前知識產權法背景下，針對特定設計或者技術同時獲得版權保護或者商標權保護以及專利權保護是可能的。有時，作者或者發明人愿意在外觀設計專利申請或者實用專利申請中包含版權或者商標權聲明，該聲明用于表明在先確立的版權或者商標權所針對的對象……在外觀設計專利申請或者實用專利申請中所包含的版權或者商標權聲明，有助于公開和保護發明人或者作者所享有的各種知識產權。進一步，要求公開版權或者商標權的情況，有助于保護公眾無意地侵犯這些權利。”則認為不應要求申請人或者權利人在版權與外觀設計專利權之間作出選擇。

近年來，美國在船舶設計方面取得了單獨立法模式的突破，在時尚設計單獨立法模式方面作出了積極的探索。1998年，美國國會頒布的《美國船舶的船體設計保護法案》，為“具有實用性物品的原創性設計”提供注冊和保護的完整方案。雖然該法案限定在船舶設計方面，?17 U.S.C. § 1301(a)(2).但是該法案可以容易地延伸到包含其他具有實用性的物品類型，從而提供該類型的設計登記，其規定“針對物品的原創性外觀設計獲得外觀設計專利權，會終止依據本法所獲得的任何原創性設計的保護”。?17 U.S.C. § 1329.從2006年3月到2012年9月，美國國會議員共提出了7個關于服裝設計版權特殊保護的議案。?張鵬、徐曉雁著：《外觀設計專利制度原理與實務》，知識產權出版社2015年版，第231頁。S.3523號議案提出，給予“服飾、手袋、錢包、錢夾、手提包、腰帶與眼鏡框”等時尚設計作品3年的特殊版權保護，如果被控侵權品與該時尚設計作品之間在整體上未達到一定的相似度不被視為侵權，如果完全獨立設計出與權利人作品相同或相似的時尚設計作品則具有明確的抗辯事由。?U.S. Senate. 112th Congress, 2nd Session. S. 3523, Innovative Design Protection Act of 2012. Washington, Government Printing Oきce, 2012.

三、外觀設計單獨立法必要性：以外觀設計基本屬性為出發點

外觀設計是否單獨立法與外觀設計專利制度的重要性無關。就立法技術而言，“提取公因式”是法典總分體系立法技術的經典表達，體現法律規則設計的普遍適用特征。“提取公因式”立法技術的核心是由體系的內在整體性所內生的共性法律規則。?李建華、何松威、麻銳：《論民法典“提取公因式”的立法技術》，載《河南社會科學》2015年第9期，第11-19頁。因此，外觀設計是否應當單獨立法，核心在于外觀設計制度與專利制度是否具有內在整體性，以及該內在整體性是否可以內生出共性的法律規則。

（一）法律邏輯角度：外觀設計基本屬性是單獨立法的根本原因

由于外觀設計制度保護客體的特殊性，使得外觀設計制度與專利制度并不具有內在整體性。作為外觀設計制度保護客體，產品的外觀設計具有產品和設計兩要素，從而兼具產品的功能性和設計的非功能性。亦即承載外觀設計的產品客觀上應當具有實用功能，?未與實用功能相結合的設計通常不屬于外觀設計制度保護客體，這是外觀設計與實用藝術品等著作權保護客體存在的根本性差別。參見徐曉雁、張鵬：《外觀設計專利權的擴張與限縮——以外觀設計專利權與其他知識產權的邊界為視角》，載《科技與法律》2014年第4期，第598-613頁。同時外觀設計制度保護的并非具體的“功能”，而是與該功能相結合的“設計”；?正是因為這一點，對于高度功能性的設計，或者說由功能限定的設計，并不能受到外觀設計制度的保護。參見Uma Suthersanen.Design Law: European Union and United States of America. 2nd edn, Sweet & Maxwell,2010, paras 6-001.二者相互協調構成了外觀設計保護客體的特點。?芮松艷著：《外觀設計法律制度體系化研究》，知識產權出版社2017年版，第78-80頁。正是由于這一點，外觀設計制度與以技術方案為客體的專利制度存在根本性差異。作為專利制度組成部分的發明專利制度和實用新型專利制度，保護的客體均為技術方案。技術方案取決于三個維度：技術問題、技術手段和技術效果，?為了解決技術問題，采取了利用自然規律的技術手段，達到了符合自然規律的技術效果。其核心在于“技術性”。與以技術性為核心的技術方案相比，外觀設計兼具產品的功能性和設計的非功能性，與技術方案存在本質區別，同時這一點也是外觀設計與實用藝術品等作品，以及商標等商業標識的根本區別。?有學者指出，外觀設計問題涉及專利權、版權法、商標法和反不正當競爭法，作為一種發明，它可以受到專利法的保護；作為某種美學思想的表述，它可以受到版權法的保護；當它在市場上獲得顯著性或第二含義后，又可以作為商標得到商標法的保護，或作為商品外觀得到反不正當競爭法的保護。參見李明德：《外觀設計的法律保護》，載《鄭州大學學報（哲學社會科學版）》2000年第5期，第48頁。另外，參見王太平：《工業品外觀設計的法律保護模式》，載《科技與法律》2002年第3期，第7頁。也正是因為這樣的區別，使得外觀設計的創新活動與技術方案的創新活動存在本質差別，外觀設計的創新活動主要是以工業產品為對象，綜合運用科技成果和工學、美學以及心理學等知識，對產品的形狀、圖案、色彩進行整合優化的創新活動，其更多地關注使用者對設計美感的感受；技術方案的創新活動則主要以技術問題為對象，運用技術手段進行技術效果提升的創新活動，其主要關注技術上的改進。從客體性質上的差別衍生出的創新活動上的區別，從而形成制度內在整體性的差別，是外觀設計單獨立法的邏輯出發點。

由于外觀設計制度與專利制度不具有內在整體性，二者不會內生出共性的法律規則。從授權確權規則而言，由于發明人與設計人的創新活動模式以及在創新活動中遵循的理念完全不同，因此對這一創新活動進行評價的標準存在根本差異。例如，發明專利和實用新型的核心條款是創造性，通常采用“三步法”加以判斷。?確定最接近的現有技術，確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題，判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。可見，上述“三步法”判斷方式旨在于模擬技術方案創新活動的過程，首先綜述現有技術并研究現有技術存在的問題，然后去尋找解決上述技術問題的技術啟示。三步法通過對發明創造過程事后模擬的方式判斷創造性的高度。然而，外觀設計并非如此，在判斷外觀設計創新高度的時候，需要模擬外觀設計創新活動的過程，需要考慮產品功能性對設計的要求和限制，然后結合設計美感的藝術性考慮、功能美學的設計性考慮和消費心理的需求性考慮等加以判斷。顯然，二者存在根本性差別，同時，按照以公開換取壟斷的基本原理，發明專利和實用新型所要求的說明書公開充分、權利要求保護范圍清楚和權利要求得到說明書支持等要求，與以圖片或者照片作為權利邊界的外觀設計?簡要說明可以用于解釋圖片或者照片所表示的外觀設計。相比亦存在根本差別。從侵權判定規則而言，發明專利和實用新型侵權判定的核心是劃分技術特征并且在技術特征層面判斷是否構成相同或者等同，這是一個要素解析的過程；外觀設計侵權判定的核心是整體觀察以判斷整體視覺效果的差異，這是一個要素綜合的過程，顯然二者存在根本性差別。?事實上，這一差異也是美國外觀設計專利制度法律實踐中產生重大爭議的部分。Litton Systems案［Litton Systems Inc. v. Whirlpool Corp.,728 F.2d 1423（Fed. Cir.,1984）］所確立的新穎點檢測法（Point of Novelty Test）與“普通觀察者法”在出發點上即存在重點在關注新穎點還是重點在整體觀察的區別，這大大增加了侵權比對的模糊度，復雜化了新穎性的判斷，甚至出現新穎點越多、新穎程度越高的外觀設計越難以保護的尷尬局面。現有設計抗辯等相關制度亦存在較大差異。同時，從促進轉化運用的規則而言，例如專利信息利用、強制許可制度、職務發明制度以及《專利法》第四次修改中討論引入的當然許可制度等，由于保護客體的差別亦存在制度原理和制度運用方面的根本性差別。

因此，由于外觀設計制度保護客體的特殊性，使得外觀設計制度與專利制度并不具有內在整體性，從而二者不會內生出共性的法律規則。從立法技術層面上看，將兩種總體思路完全不同的問題混雜于同一部法律之中顯然不利于法律的規范化。?沈宗靈主編：《法學基礎理論》，北京大學出版社1991年版，第347頁。

（二）法律實踐角度：諸多法律適用問題的根源在于體系化不足

我國外觀設計制度法律實踐中，存在諸多爭議問題。例如，作為外觀設計制度基礎概念的判斷主體，存在著諸多爭議。外觀設計確權和侵權判定程序中的判斷主體均為“一般消費者”，但是二者對“一般消費者”的界定存在根本性差異。《專利審查指南》將“一般消費者”規定為，對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產品的外觀設計及其常用設計手法具有常識性的了解，常用設計手法包括設計的轉用、拼合和替換等類型；對外觀設計產品之間在形狀、圖案以及色彩上的區別具有一定的分辨力，但不會注意到產品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。顯然，轉用、拼合和替換等常用設計手法屬于“一般消費者”認知的范疇。但是，專利侵權判定程序中，通常將“一般消費者”界定為同類或者類似產品物理效用的享用者，不應當從外觀設計產品一般設計人員或者產品實際購買者的觀察能力為標準進行界定。這一問題在法律實踐中有直接的反映，例如在“路燈”外觀設計專利行政訴訟案?參見國家知識產權局專利復審委員會第6335號無效宣告請求審查決定、北京市第一中級人民法院［2005］一中知初字第115號行政判決書以及北京市高級人民法院［2005］高民終字第337號行政判決書。中，即產生了應當將路燈產品的購買、安裝及維護人員作為一般消費者，還是將行人作為一般消費者的爭議。同時，在外觀設計侵權中的相近似標準與確權中的相同、實質相同、明顯區別的標準的銜接方面，尤其是設計空間的認定、整體觀察的把握、功能性限定特征的確定、現有設計抗辯與無效程序的標準銜接等方面，也存在很大爭議。

這些爭議問題，根源在于業界缺少關于外觀設計制度內在價值的共識。在比較成功的制度體系中，制度價值原則和諧統一，基于和諧統一的價值原則構建規則框架形成規則內容。?李琛著：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第61頁。例如，上述關于外觀設計判斷主體的爭議，其邏輯前提是當專利復審委員會或者人民法院在處理外觀設計無效宣告案件和侵權案件時，是以商業標記的混淆標準來判定，還是以智力成果的創造貢獻來判定，這是多年來一直困擾我國外觀設計執法工作的大問題，?吳觀樂：《試論外觀設計專利保護的立足點》，載《知識產權》2004年第1期，第14-19頁。這一問題的實質是外觀設計所具有的產品的功能性與設計的非功能性的平衡。上述關于外觀設計侵權中的相近似標準與確權中的相同、實質相同、明顯區別的標準的銜接，需要根據外觀設計制度的獨立制度價值作體系化的考慮。

四、外觀設計單獨立法可行性：外觀設計制度的內在邏輯架構

知識產權法律體系下每一個分支的出現都經歷了這樣的規律：隨著社會進步，一類新的智力成果誕生發展使其成為新的客體，并被納入現有主流模式中予以保護，但隨著實踐發展，人們逐漸意識到最初的規則并不適合這種客體的保護，甚至會帶來相反效果，這就會形成知識產權體系中新的分支。?H. Reichman. Legal Hybrids Between the Patent and Copyright Paradigms. 94 Columbia Law Review. 2432,2436,1994.外觀設計單獨立法亦是如此，單獨立法具有可茲參照的在先立法例，同時能夠體現中國特色知識產權制度的實踐基礎，可以有效回應我國產業發展的現實需求，具有可行性。同時，就外觀設計單獨立法的基本方案而言，需要立足基于產品和設計兩要素產生的外觀設計兼具產品的功能性和設計的非功能性的特點進行構建。

外觀設計單獨立法具有可行性和現實緊迫性。首先，外觀設計單獨立法存在立法先例的有力支撐。日歐為代表的外觀設計單獨立法模式提供了成功的參照；英法為代表的專利版權雙重保護模式提供了明確外觀設計制度定位、明細制度界限的研究對象；美國在船舶外觀設計、時尚外觀設計方面單獨立法的積極探索，也為我們提供了一些借鑒的思路。其次，外觀設計單獨立法存在制度實踐的堅實基礎。在立法模式的選擇中，需要立足中國特色知識產權制度建設需要，參考借鑒國際先進立法例，實現中國特色與世界水平的辯證統一。我國外觀設計納入專利制度保護模式，源自歷史慣性和立法便利，并非理性選擇。如今我國外觀設計申請量連續多年位居世界首位，根據世界知識產權組織統計，2016年全球工業品外觀設計申請活動增長了10.4%，達到963,100件申請，其中，中國受理了650,344件外觀設計申請，相當于世界總量的52%。?World Intellectual Property Oきce. World Intellectual Property Indicators 2017. http://www.wipo.int/publications/en/details.jsp?id=4234 ，最后訪問日期：2017年12月31日。最后，外觀設計單獨立法存在產業發展的現實需求。知識產權法即是創新激勵之法，也是產業促進之法，?吳漢東：《知識產權法的制度創新本質與知識創新目標》，載《法學研究》2014年第3期，第95-99頁。產業發展的需要是知識產權制度完善的重要導向。外觀設計獨立保護最明顯的優點之一，就是可以根據相關產業的特定需求靈活調整具體制度的構建。?Regan E. Keebaugh. Intellectual Property and the Protection of Industrial Design: Are Sui Generis Protection Measures the Answer to Vocal Opponents and a Reluctant Congress? 13 Journal of Intellectual Property Law 255,2005.外觀設計單獨立法，可以充分吸納相關需求，在授權條件、確權規則、保護期限、侵權認定和損害賠償等方面作出更加靈活的規定，針對外觀設計所具有的根本屬性作出區別性的保護。

就外觀設計單獨立法的基本方案而言，在整體步驟上，可以考慮在此次修訂專利法時將共性條款統一規定于總則之后，將外觀設計相關規定獨立成編，未來盡快研究形成獨立的外觀設計法。在制度體系上，首先，在保護客體方面，需要根據外觀設計所具有的產品的功能性和設計的非功能性的統一，明確功能性外觀設計判定規則，?各國對“功能性外觀設計”的認定存在較大差異，歐盟采用“唯一決定性”標準，亦即由技術能唯一限定的外觀設計不能被授予權利，其只需要證明存在其他替代性設計即可加以反駁；美國采取“主要功能性”標準，亦即主要由功能確定的外觀設計不能被授予權利，其需要證明外觀設計所蘊含的裝飾性大于功能性才能加以反駁。參見Jason J. Du Mont, Mark D. Janis. Functionality in Design Protection Systems. 19 Journal of Intellectual Property Law 261,2012.將《專利審查指南》關于“功能唯一限定的特定形狀”的規則與《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛應用法律若干問題的解釋》關于“主要由技術功能決定的設計特征”的規則進行整合和提升。其次，在判斷主體方面，將外觀設計作為創新成果而不是區分產品或者商品來源的商業標識，模擬一般設計人員的設計水平和設計考慮，判斷創新高度和保護力度。再次，在授權確權規則方面，可以進一步追蹤包豪斯設計理念針對“設計與制造相分離，制造與銷售相分離”所帶來的藝術與技術的對峙性，所提出的藝術與技術統一、向死的機械產品注入靈魂的設計理念，模擬設計過程構建外觀設計授權確權基本標準。還有，在侵權判定方面，逐步摒棄基于普通觀察者檢測法的混淆誤認標準，?化文解新穎點測試標準①這一標準的具體適用參見Litton Systems Inc. v. Whirlpool Corp., 728 F.2d 1423(Fed. Cir., 1984).所導致的對整體觀察綜合判斷的挑戰，進一步完善設計空間理論，積極建構整體視覺效果的客觀化判斷標準。最后，在損害賠償方面，研究外觀設計對產品價值和商品價格的貢獻程度，分析技術分攤規則和全部市場價值規則②相關規則的適用參見Samsung Electronics Co., Ltd., et al. v. Apple Inc.,580 U. S. (2016).在外觀設計適用過程中的特殊性，探索建立符合外觀設計價值的侵權損害賠償標準。

綜上所述，將外觀設計與發明、實用新型合并于一部法律，主要原因是歷史慣性和立法便利，并非理性分析的結果。外觀設計制度與專利制度并不具有內在整體性，外觀設計制度與專利制度并不會內生出共性的法律規則，外觀設計基本屬性是單獨立法的根本原因。同時，當前的納入專利制度保護模式也是在法律實踐中產生諸多問題的根源。據此，可以考慮在此次修訂專利法時將共性條款統一規定于總則之后，將外觀設計相關規定獨立成編，未來盡快研究形成獨立的外觀設計法， 在制度體系上立足外觀設計的根本屬性構建客體、主體、授權確權和侵權救濟等相應規則。