“履行費用過高”作為排除履行請求權的界限
——“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”評析

(浙江大學，浙江杭州 310008)

一、問題的提出

自《最高人民法院公報》2006年第6期刊載了“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”(以下簡稱：本案)的案情概要及裁判要旨后，法學界對其的研究尚不多見，且一般集中于“違約方解除權”問題。*孫良國：《違約方的合同解除權及其界限》，《當代法學》2016年第5期；湯學文、朱師琳：《關于違約方合同解除權的探析》，《法制與社會》2017年第24期。筆者認為，無論是否承認我國法上存在“違約方解除權”，我國《合同法》第110條第2項所規定的“履行費用過高”應作何種理解，都是解決相關理論與實務問題的關鍵?；诖朔N考慮，筆者于本文中擬對本案涉及的我國《合同法》第110條第2項上的“履行費用過高”規則做特別探討。

在本案中，原告新宇公司將其開發的商業用房時代廣場分割銷售給150余家業主，其他建筑面積自有。1998年10月19日，新宇公司與被告馮玉梅簽訂商鋪買賣合同，約定以16363.73/平方米的價格將其中編號為2b050的商鋪(22.50平方米)賣給后者，同年10月22日交付，交付后三個月內辦理過戶手續，馮玉梅應按約支付總價款368184元。同年10月26日，上述合同在南京市房地產市場管理處登記。合同簽訂后，馮玉梅支付了全部價款。同年11月3日，該商鋪由原告交付被告使用，但一直未辦理產權過戶手續。1998年，新宇公司將時代廣場內自有建筑面積出租給嘉和公司經營。1999年6月，嘉和公司因經營不善停業。同年12月，購物中心又在時代廣場原址開業。2002年1月，購物中心也停業。這兩次停業使購買商鋪的小業主無法在時代廣場內正常經營，部分小業主及嘉和公司的債權人集體上訪，要求退房及償還債務。其間，新宇公司經兩次股東變更，新股東為盤活資產，擬對時代廣場的全部經營面積進行調整，重新規劃布局，為此陸續與大部分小業主解除了商鋪買賣合同，并開始在時代廣場內施工。2003年3月17日，新宇公司致函馮玉梅解除合同。3月27日，新宇公司拆除了馮玉梅所購商鋪的玻璃幕墻及部分管線設施。6月30日，新宇公司再次向馮玉梅致函，馮玉梅不同意解除合同。由于馮玉梅與另一購買商鋪的邵姓業主堅持不退商鋪，施工不能繼續，6萬平方米建筑閑置，同時馮、邵兩家業主也不能在他們的約70平方米的商鋪內經營。

原告新宇公司為此提起訴訟，認為上述情形構成情勢變更，請求判令解除其與被告簽訂的商鋪買賣合同，被告返還所購商鋪，以便原告能夠完成對時代廣場的重新調整。原告除愿向被告退還購房款外，還愿給予合理的經濟補償。

被告馮玉梅辯稱，商鋪買賣合同合法有效，對雙方具有法律約束力。被告已依約交清全部價款，原告也交付了商鋪。原告的股東變更，不應影響被告行使自己的合法權益。時代廣場經營不善，也不能成為原告不履行合同的理由。該訴訟請求沒有法律依據，應當駁回。

一審法院認為：涉案商鋪買賣合同是真實有效的意思表示，對雙方都有約束力。時代廣場后因經營不善而兩次停業，內部的整體經營秩序一直不能建立，雙方當事人通過簽訂合同想達到的營利目的無法實現，這是簽訂合同時雙方當事人沒有預料也不希望出現的結果。原告新宇公司在回收了大部分業主的商鋪后，擬對時代廣場重新規劃布局并再次開業。馮玉梅堅持新宇公司應以30萬元/平方米的價格回收其商鋪，否則就要求繼續履行。法庭調解因雙方互不信任而失敗，以至新宇公司6萬平米建筑和馮玉梅22.50平米商鋪均閑置。馮玉梅所購商鋪只是新宇公司在時代廣場里出售的150余間商鋪中的一間，在以分割商鋪為標的物的買賣合同中，買方對商鋪享有的權利不能等同于對獨立商鋪的權利，為有利于物業整體功能的發揮，買方行使權利必須符合其他商鋪業主的整體意志?，F大部分業主已退回商鋪，今后的時代廣場不再具有商鋪經營的氛圍條件。馮玉梅以其在時代廣場中只占很小比例的商鋪，要求新宇公司繼續履行本案合同，不僅違背大多數商鋪業主的意志，影響時代廣場物業整體功能的發揮，而且由于時代廣場內失去了精品商鋪的經營條件，再難以通過經營商鋪營利，繼續履行實非其本意。時代廣場的閑置不僅損害雙方當事人利益，且造成社會財富極大浪費，不利于社會經濟發展。從衡平雙方目前利益受損狀況和今后長遠利益出發，依照公平和誠實信用原則，盡管合同合法有效且被告并無違約行為，本案合同亦應解除。然而，被告因合同而可獲得的利益應予充分保護，補償標準是保證馮玉梅能在與時代廣場同類的地區購得面積相同的類似商鋪。故確認原告新宇公司在解除合同后，除返還被告購房款、商鋪增值款外，另給馮玉梅補款48萬元。

馮玉梅上訴稱：買賣合同合法有效，雙方既非協商一致解除，也不存在法定解除條件，一審法院僅以履行合同會影響被上訴人的重新規劃布局為由而判決解除合同，于法無據。本案也不構成情勢變更，時代廣場歇業和閑置源于被上訴人經營不善和策略失誤等自身過錯，而商鋪開發銷售與出租過程中管理不善、資產閑置的風險應當是被上訴人可以預見的，此種商業風險不為情勢變更原則所涵蓋，應由債務人自行承擔。因此，請求撤銷一審法院的判決，主張實際履行合同、辦理過戶手續。

被上訴人新宇公司答辯稱：一審法院判決正確，本案訟爭房屋已被拆除，事實上無法繼續履行合同。一審法院并未適用情勢變更原則，也未維護被上訴人的商業風險和公司利益。本案中，被上訴人同意向上訴人支付的違約金和賠償金已足以保證上訴人的利益，請求維持原判。

本案的爭點是，本案商鋪買賣合同應當繼續履行還是應當解除。

二審法院認為：一審法院判決解除商鋪買賣合同，符合法律規定，是正確的。根據我國《合同法》第107條，繼續履行是令違約方承擔責任的首選方式，因為這更有利于實現合同的目的，但是，當繼續履行也不能實現合同目的時，就不應再將其作為判令違約方承擔責任的方式。我國《合同法》第110條規定了不適用繼續履行的幾種情形，其中第二項規定的“履行費用過高”，可以根據履行成本是否超過各方所獲利益來進行判斷。當違約方繼續履約所需的財力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益時，應該允許違約方解除合同，用賠償損失來代替繼續履行。本案中，若合同繼續履行，則新宇公司必須以其6萬余平米的建筑面積來為馮玉梅22.50平米商鋪服務，支付的履行費用過高，而在6萬余平米已失去經商環境和氛圍的建筑中經營22.50平米的商鋪，事實上也達不到馮玉梅要求繼續履行合同的目的。

根據法院查明的事實可知，本案主要涉及如下問題：已成立并生效的合同在履行完畢之前，由于其他外部條件的變動，合同繼續履行將給債務人帶來其他不利后果或經濟負擔，此時應否繼續履行？

對此，二審法院根據我國《合同法》第110條第2項關于“履行費用過高”的規則，否定了債權人的履行請求權，由此引發如下問題。

首先，就我國《合同法》第110條第2項的適用，裁判文書指出：“當繼續履行也不能實現合同目的時，就不應再將其作為判令違約方承擔責任的方式。”從這一邏輯推理來看，法院似將“履行費用過高排除履行請求權規則”的正當性建立于“合同目的不能實現”之上。是故，有必要探討履行費用過高能否直接導致合同目的不能實現，若不能，則須進一步追問，“履行費用過高”規則的正當性基礎是什么。

其次，即便承認了“履行費用過高”具有限制債權拘束力的功能，本案中，在判定“履行費用過高”是否成立的問題上，法院裁判文書也只是非常簡略地指出：“可以根據履行成本是否超過各方基于合同履行所能獲得的利益來進行判斷?！比羟罢叱^后者，即可做出肯定回答。這一論斷難免引出如下追問：以“履行成本”與“各方基于合同履行所能獲得的利益”作為判斷因素，其理由何在？為何不考慮合同相關的其他因素，比如本案中非常明顯的債務人違約行為和過錯因素？易言之，就“履行費用過高”的判斷標準和具體認定，法院裁判文書所給出的衡量因素有無周延性和封閉性？其將相關因素納入考量，并因之影響裁量結論的依據何在？

最后，經由《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱：《合同法司法解釋(二)》)第26條而固定下來的“情勢變更原則”，同樣屬于應對契約履行中的外部情勢變動，從而構成契約信守原則之例外的制度。然而，一審中新宇公司明確提出了情勢變更的訴訟主張，法院裁判文書卻對此未加闡明、不置可否，即徑直依據我國《合同法》第110條第2項確定的“履行費用過高排除履行請求權規則”作出裁判，這其中道理何在？這兩種制度之間的適用關系如何？進一步而言，本案裁判者所依據的“履行費用過高”規則，其中承載的法理思想和適用范圍應當如何界定，從而既能防止可能的濫用，又能確保制度功能的充分發揮？

上述問題意識雖由本案引發，但實際上關涉我國《合同法》第110條第2項“履行費用過高”規則的一般性適用。并且，鑒于其對債權拘束力與合同正常履行的強大干擾效應，探尋其正當性基礎并就其司法適用作妥當的解釋論構造，就顯得相當重要。筆者于本文中從此點切入，就上述問題逐一分析，以期裨益于司法實踐，并就教于方家。

二、履行費用過高規則的正當性基礎探尋

依法成立的合同，對當事人具有法律拘束力，非經對方同意或有法定依據，不得擅自變更或者解除，此乃契約拘束(Vertragbindung)應有之義。在合同的履行上，一方面，債務人應當根據合同內容與合意，就約定的初始給付義務做出實際履行；另一方面，從債權人的角度來說，債權人亦有權針對合同約定的初始給付義務提出履行要求(參照我國《民法通則》第84條第2款)，甚至在履行障礙的場合，比如債務人不履行或履行不符合約定時，債權人能夠依訴訟方式，借助于公權而強制實現合同上的實際履行請求權。同時，根據合同履行上信義義務(Leistungstreue)的要求，合同雙方當事人在履行過程中，均應以充分的注意和善意，盡到我國《合同法》第60條第2款規定的照顧和保護對方當事人各種法益的附隨義務，這也是誠信原則的具體體現。*參見王澤鑒：《債之關系的結構分析》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第4冊)，中國政法大學出版社2003年版，第106-110頁。上述三個要素即契約拘束、實際履行和履行信義之結合，共同建構起我國合同法上的契約信守原則(Vertragstreue)，*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S. 40.該原則中最為核心的要素則非實際履行原則(Naturalerfüllungsgrundsatz)莫屬。*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 20ff.基于此，我國《合同法》第109條、第110條專門就此做出規定，肯定了實際履行原則的優先性。也正在此背景下，揆諸合同嚴守的基本觀念，*參見王利明：《合同法研究(第二卷)》，中國人民大學出版社2003年版，第4頁、第12頁。我國《合同法》第110條第2項關于“履行費用過高”得以消解債權拘束力、排除債權人實際履行請求權的例外規則，其正當性就有待闡釋和論證。

為此，本案二審法院在其裁判文書中以“合同目的不能達到”作為論證基礎和說理依據。依法院的觀點，“履行費用過高”的場合，屬于“合同目的不能達到”，因而繼續履行的請求權不應再予支持。然而，其中的疑問在于：履行費用過高如何導致合同目的不能達到？

這一問題的回答，又必須在合同目的的妥當分析基礎上進行。對此，有學者指出，應將合同目的與當事人訂立合同的個人使用目的相區分，*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S.325.前者屬于當事人訂立合同的一次性目的(erste Absicht, prim?rzweck)，從類型化的角度觀察，可進一步將其區分為交換目的(Austauschzweck)、自由目的(Libralit?tszweck)和清算目的(Abwicklungszweck)等三類典型的合同目的。*Vgl. Till Bremkamp, Causa: Der Zweck als Grundpfeiler des Privatrechts, Duncker & Humblot Berlin, 2008, S. 278ff.舉例來說，在買賣合同的法律關系上，買受人的合同目的是取得標的物的所有權，出賣人的合同目的則是取得標的物的價款。此種典型合同目的的缺失或瑕疵，方有可能對當事人的法律關系產生重要影響，比如雙務合同上立于對待關系的給付義務因條件性關聯的欠缺而消滅、*Vgl. MüKoBGB/ Emmerich (2012) Vor § 320 Rn. 15.已經完成的給付和財產變動因缺乏法律原因而應當返還等。*參見王澤鑒：《不當得利》，北京大學出版社2009年版，第44-46頁。恰恰相反的是，后者僅僅是當事人締約的二次性目的(sekund?rzweck)，其法律性質應界定為無需關注的行為動機。也就是說，任何一方當事人均應承擔因其動機落空而遭受失望之負擔的風險。*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S.325.除非存在法定的特別規則，對本屬動機的行為原因加以考量和調整，比如標的物性質錯誤、情勢變更規則等，或者，當事人經由合意的方式特別約定，將其上升為合同的條件或者合同的內容，才能使之具有法律上的意義，*參見崔建遠：《論合同目的及其不能實現》，《吉林大學社會科學學報》2015年第3期。Auch siehe Till Bremkamp, Causa: Der Zweck als Grundpfeiler des Privatrechts, Duncker & Humblot Berlin, 2008, S. 279ff.; Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S.325f.;MüKoBGB/Ernst BGB (2016) § 275 Rn. 163-164.否則，當事人不得據此要求對合同效力及其履行施以影響。

準此而論，本案中，馮玉梅與新宇公司簽訂商鋪買賣合同，其中具有法律技術上意義的當事人合同目的分別是商鋪所有權的移轉與占有交付以及買賣價款的支付，此外并無其他證據顯示雙方就債務人的履行費用作出了特別約定。因而，債務人履行費用的升高對于上述建立在對待關系上的典型合同目的，顯然無法造成實質沖擊，更遑論合同目的不能達到。由此可見，因履行費用過高而排除履行請求權的場合，尚不宜直接將合同目的不達作為立論根據，而須另于別處探尋其正當性基礎。

對此問題，我國學者在分析我國《合同法》第110條第2款時，基本分享了如下的共識，即該規則的設置，源自于經濟合理性的考量，*參見王洪亮：《強制履行請求權的性質及其行使》，《法學》2012年第1期。屬于經濟分析視角下成本效益這一理論工具運用的結果，能夠避免社會資源的浪費。*葉昌富：《論強制實際履行合同中的價值判斷與選擇》，《現代法學》2005年第2期。同時，該觀點亦在司法實踐中獲得部分支持，有法院即從經濟效率和資源配置的角度解讀我國《合同法》第110條第2項的正當性，比如在李義與北京方仕國際商貿城有限公司等租賃合同糾紛申請再審案和上海春申汽配市場有限公司與上海華克斯實業有限公司供貨安裝合同糾紛上訴案中，*參見(2012)高民申字第2595號民事判決書，《人民司法·案例》2013年第6期；(2010)滬一中民四(商)終字第1191號民事判決書，《人民司法·案例》2012年第24期。法院均指出，履行費用過高的場合，債權人要求實際履行將“不利于社會資源的有效配置，失去了經濟上的合理性”或者“經濟上不具有合理性，勢必造成一定的損失和浪費”等。

確實不容否認，我國《合同法》第110條第2項規則的適用，從經濟效果的層面觀察，應予積極評價。然而，須予以注意的是，尚不宜僅僅因其經濟效果方面的積極作用，就簡單地將其作為規范解釋適用上的正當性基礎加以對待。從邏輯推論的角度言之，經濟結果的效率和理性更應屬于該規則適用所產生之法律效果的反射效應或者副產品，而非相反的藉前者之名為履行請求權的排除正名，更不宜將其作為規范解釋適用上的出發點。否則，其后果將是：以經濟效益作為出發點和判斷標準，只要合同上的不履行或其他違約行為能夠產生相比于依約履行較優的經濟后果，當事人即可隨意毀約和廢棄承諾。如此，大量合同將無法正常履行，從微觀角度而言，就是每個合同上單個當事人的初始給付目的無法實現，合同義務上的原因構造(Causa-Strucktur)因而被擾亂；*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S. 344.從宏觀角度來看，就是法的安定性、當事人的合理信賴、市場與交易計劃的可預見性亦將遭到動搖，*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tuebingen, 2009, S.370.甚至最終可能對合同制度本身造成毀滅性打擊。這樣，以經濟效益考量為基因而衍生的效率違約理論，置當事人合同上事先約定的風險分配格局于不顧，存在忽略意思自治的危險，且從長遠和整體的視角觀察，反而有悖于追求效率之初衷，*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 174ff.; ebenso Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S. 360ff.; u. Michael Stürner, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 374ff.所以，這不能被接受用作解釋我國《合同法》第110條第2項的正當性基礎和適用規范的出發點。

當然，也不排除立法者在制度設計時摻入成本效益因素的考量，乃至將其作為特定規范的主要追求。然而，該論據在我國《合同法》第110條上并不能得到支持，通過考察本規則的立法流變過程即可得知這點。具體言之，我國《合同法》中關于實際履行請求權的排除規則經歷了最初試擬稿、征求意見稿、草案和表決通過文本四個階段。最初試擬稿規定了債權人享有實際履行請求權為原則，費用過巨、性質不宜強制履行作為例外的調整模式，*全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國合同法及其重要草稿介紹》，法律出版社2000年版，第42頁。體現了鮮明的德國法系強調實際履行、不以效率作為法律原則(Rechtsprinzip)的風格。*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tuebingen, 2009, S.348.征求意見稿則走向了完全相反的調整模式，即以特別規則就債權人可請求實際履行的情形作出專門規定(主要包括國家計劃訂立的合同、標的物為不動產、標的物在市場上難以購買)，除此之外，皆以賠償損失或違約金作為主要救濟途徑。*同前注，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第124頁。顯然，該稿采納了英美法違約救濟模式上以賠償損失為常態，特定履行(specific performance)為例外的救濟路徑，*Cfr. Andrew Burrows, Remedies for Torts and Breach of Contract, 3rd Edition, Oxford University Press, 2004, pp.456 infra.因而規范風格上體現出非常濃重的經濟理性與效率至上的意味。我國《合同法》草案第116條的前半部分對債權人的實際履行請求權予以肯定，但根據其第2項例外規則，凡是“債務的標的物在市場上不難獲得的”，均應否定實際履行，而以金錢賠償的救濟方式加以替代。*同前注，全國人大常委會法制工作委員會民法室編書，第184頁。也就是說，該稿相對于前一稿雖有文字表述等外觀上的調整，但作為規則設計的指導思想，仍由英美合同法上效率違約、經濟理性占據主導地位。在最終提交表決的法律文本中，立法機關將上述足以根本否定實際履行的例外情形予以刪除，從而直接促成了實際履行原則在我國合同法上的確立，*參見崔建遠：《合同法(第二版)》，北京大學出版社2013年版，第117頁；韓世遠：《合同法總論(第三版)》，法律出版社2011年版，第602-603頁。并回歸德國法系貫徹契約信守、確保初始給付實際履行的立法價值判斷。上述立法過程本身就充分說明了，即便是在立法制度設計的層面，唯經濟分析和效率考量也不是立法者主導性的價值判斷，合同嚴守與實際履行之保障，以及由此惠及的法的安定性、交易可預期性、信賴保護，才更為立法者所青睞。

綜上所述，我國《合同法》第110條第2項“履行費用過高”規則之正當性基礎的探尋，不宜以經濟分析和成本效益考量作為出發點。*參見韓世遠：《合同法總論(第三版)》，法律出版社2011年版，第610-611頁。

在此背景下，為了對該規則從法教義學角度作出妥當的體系定位，可以參考德國學者針對《德國民法典》(以下簡稱：德民)第275條第2項中包含的相同問題的解決思路，以誠實信用原則作為法理根據，將履行費用過高的案型定性為誠信原則的下位類型和表現形式。*Vgl. Medicus/ Lorenz, Schuldrecht I, AT, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, § 16, S. 76, Rn. 152.; ebenso Michael Stürner, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 392f u. 404 sowie 418f.也就是說，若債權人對實際履行享有的利益，與債務人為克服履行障礙所需支出的成本相比，二者存在嚴重不成比例的關系，則債權人繼續要求實際履行，顯然違背正常人處于相同地位的一般理性，甚至構成權利濫用，理當納入誠信原則的調整領域和規范射程之內。*Vgl. Medicus/ Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, § 36, S. 195, Rn.423; u. Dirk Looschelders, Schuldrecht, AT, 10. Aufl., Verlag Franz Vahlen München, 2012, § 23, S.172, Rn. 475; Ebenso Michael Stürner, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 175; Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsst?rungen, De Gruyter, 2008, § 5, S.52, Rn. 6.此種觀察進路，實際上是從外部視角切入，以債權拘束力絕對性作為思維進程的出發點，而后再從反方向上，以誠信原則作為限制手段，來防范無限的債權拘束力可能滋生的弊害。*關乎債權拘束力理論，以及基于此一問題的回答而形成的兩個對立性理論框架，即債權債務構成與合同構成。參見解亙：《我國合同拘束力理論的重構》，《法學研究》2011年第2期。另外，日本自2007年啟動債權法修正計劃以來，其修正草案在吸納學理最新發展的基礎上，將債權拘束力理解由傳統的債權債務構成轉向最新、更有說服力的合同構成。參見[日]潮見佳男：《日本債權法的修改與合意原則》，徐慧譯，《交大法學》2014年第3期；解亙：《日本契約拘束力理論的嬗變——從債權·債務構成走向契約構成》，《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2010年第2期。質言之，這一分析框架的特點在于，它對合同關系及其權利義務的解讀，更多地停留在抽象層面，僅從宏觀的角度運用相關概念和所涉范疇，而對債務關系中的具體內容與當事人合意約定，未能給予充分關注和留下足夠空間。*此種停留于宏觀層面，對概念和規范僅立足于外部視角，經由抽象的一般性分析就得出結論的分析路徑，屬于典型的語詞與現象(詞與物)隔離的思維模式，極易導致結論與真實的偏差甚至錯誤出現。參見龍衛球：《債的本質研究：以債務人關系為起點》，《中國法學》2005年第6期。這在意思自治為主導的民法體系中，恰恰構成致命的硬傷和根本性缺陷。

有鑒于此，如欲在法教義學體系內對我國《合同法》第110條第2項進行妥當定位，根本出路仍然在于回歸意思自治，以當事人合意與契約內容作為思考起點。循此進路再來解讀我國《合同法》第110條第2項，可得如下結論：該規范的適用具有候補性。申言之，它的適用存在一個基本前提，即針對債務人為履行義務而須付出的努力程度以及克服履行障礙的費用，當事人未曾作出特別約定，且亦無法直接以債務關系自身的特殊性質為據，對上述負擔作出安排和配置。只在這一保留規則的前提下，我國《合同法》第110條第2項才有登場的必要性與可能性。由是可知，該條實屬填補合同漏洞的規則，意在為債務履行上的額外費用負擔提供備用規范。因為，當事人若對上述負擔在締約之時已有安排，則基于意思自治和契約自由的精神，*參見易軍：《法不禁止皆自由的私法精義》，《中國社會科學》2014年第4期。自當予以尊重，除非因違反管制規范或者悖于善良風俗而使合同無效。*關于法律行為違反管制性規范或者悖于善良風俗，因而遭受法秩序否定性評價的詳細分析，參見謝鴻飛：《論法律行為生效的適法規范》，《中國社會科學》2007年第6期；蘇永欽：《以公法規范控制私法契約》，載本書編輯委員會組編：《人大法律評論》(2010年卷)，法律出版社2010年版，第3-25頁；朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2013年版，第115-121頁。這一結論亦在德國得到規范和學理上的雙重印證。不僅德民第275條第2項第1句明確指出，適用該規范時應當充分考慮債務關系的內容(Inhalt des Schuldverh?ltnisses)，*Vgl. Zwirlein, JA, 2016, 252.而且，學理上亦認為，作為這一規范的適用前提，須缺乏在先的意定或法定之風險歸屬與分配規則，方屬妥當。*Vgl. Musielak/ Hau, Grundkurs BGB, 13.Aufl. Verlag C. H. Beck, § 6, S.192f, Rn.578ff; ?nhlich Staudinger/ L?wisch/ Caspers (2009) § 275 Rn. 82; enbenso Michael Stürner, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 177f, 185; auch siehe Medicus/ Lorenz, Schuldrecht AT, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, § 36, S. 197, Rn. 425.準此而言，我國《合同法》第110條第2項介入的場合，正處于當事人合意的空白地帶。相應地，在缺乏債務人自由意志和自主決定的狀態下，將履行障礙所生的意料外費用交予債務人負擔，無異于強迫其承接非自愿性的義務。此種規范，對照債務產生的契約原則(Vertragsprinzip)與合意原則(Konsenprinzip)，*Vgl. Medicus/ Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, § 9, S. 29, Rn. 59.; auch siehe Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S. 20 u. 59ff.; u. Looschelders, Schuldrecht AT, 10. Aufl., Verlag Franz Vahlen München, 2012, Rn. 7 u. 90.顯然背離私法自治精神，因而尤其可疑。依此邏輯，我國《合同法》第110條第2項排除實際履行請求權，反而符合意思自治和自我決定的私法基本原則。

綜上所述，根據我國《合同法》第110條第2項規定，履行費用過高的情況下，債權人的實際履行請求權因而遭遇障礙，其正當性基礎既非合同目的不能實現，亦不在于經濟分析和成本效益考量，而是基于對當事人意思自治和自我決定的尊重。

三、履行費用過高的判斷標準

實際履行請求權之排除的正當性證成，于問題的解決僅屬開端。因為，民法規范之適用，必以具體明確的操作標準為前提。鑒于“履行費用過高”之規則的抽象性，這一任務就顯得更有必要。規范適用上具體判斷標準的確立，又須運用法教義學的體系性思考，先行對其規范功能和性質界定作出妥當分析，這對強調體系性思考的大陸法系國家至關重要。*參見蘇永欽：《尋找新民法(增訂版)》，北京大學出版社2012年版，第525頁、第526-530頁、第570-571頁。

(一)履行費用過高規則的規范功能與性質界定

如前所述，既然排除履行請求權的正當性基礎在于保障債務人的意思自治和自我決定，那么，將此邏輯貫徹到底的結論應當是：凡超出合意以外的任何費用負擔，因無債務人明確或可推斷的意思表示將其納入自我承接的義務范圍內，故其一概毋庸為之負責。

然而，我國《合同法》第110條第2項的規定卻并非如此。因為，從法條規范的文義解釋即可以看到：只有達到了“費用過高”的標準時，實際履行請求權才會被排除。也就是說，對于尚未達到所謂“過高”標準的費用負擔，縱使缺乏債務人自愿接納的意思，他也必須有所犧牲(Opfern)。

兩相對比，疑慮隨即產生：令債務人承擔超越其自由意志之外的義務，是否存在以“他治”取代“自治”的嫌疑？*同樣的疑慮，在德民第275條第2項亦存在，且遭受嚴厲批判和否定。Vgl. Etwa Lobinger, Die Grenzen rechtsgesch?ftlicher Leistungspflichten, 2004, S. 218.: “kann der Schuldner auf etwas in Anspruch genommen werden, was er mit dem zur Debatte stehenden Rechtsgesch?ft nicht (mehr) versprochen hat.” Ebenso E. Picker, JZ 2003, 2035: “ Mehraufwanspflicht als Abkehr von der Regelung der Partein.” siehe Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 329, Fn. 277; Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S.433, Fn. 454.

筆者認為，并非如此。究其原因，仍須回歸對私法上當事人“自治”的理解。依弗盧梅(Flume)的觀點，所謂私法自治，本質上是一種法律秩序框架內的自治，而非意味著當事人能夠依其所好、任意地決定私法關系上的一切因素。也就是說，法律秩序不僅對當事人的私法自治行為規定了各種內容上的控制或限制，而且積極地為當事人的私法自治行為劃定邊界和框架，于是，私法主體形成法律關系的“自己意愿”只有在法律秩序的約束下才得以發揮作用。*參見[德]維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第2頁，第6、19頁。這種認識，亦在日本民法學界得到日益廣泛的認可與支持。比如，潮見佳男教授指出，經由契約等法律行為進行的自治行為，必須以“契約制度”為前提才具有意義，換言之，契約行為本質上是“制度性行為”，訂立契約實際上是“實施一個其內容已經被組成契約制度的各種規則所框定的行為”。*參見前注，潮見佳男文。因而，選擇了進入契約關系和特定的契約類型，作為契約制度之“本性要素”的各種其他規則和配套規范，*此處所謂契約制度和特定契約類型的本性要素，與弗盧梅所稱契約制度上的“法定規則”，實際指向相同對象，即特定的有名契約類型上，法律直接為其配套設置的規則。參見前注，維爾納·弗盧梅書，第94-95頁。即得以順勢而入、發揮作用，從而型塑當事人之間的權利義務關系。*參見解亙：《日本契約拘束力理論的嬗變——從債權、債務構成走向契約構成》，《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2010年第2期?？梢姡椒ㄉ袭斒氯说淖杂珊妥灾危瑥膩矶际翘囟ǚㄖ刃虮尘跋潞头芍贫瓤蚣苤械淖灾?，或曰制度性自由。*參見解亙：《我國合同拘束力理論的重構》，《法學研究》2011年第2期。既如此，則當事人在借助契約制度作為工具，追求私法效果的過程中，對于我國合同法的整體價值取向、具體制度安排、與此相伴而生的附隨性法律效果等，就應有充分的心理預期和準備。當事人在決定是否進入契約、進入何種契約、進入契約的程度等問題上，仍立于完全自主和自決的地位，故不應否認其自治狀態。

以上述分析為據，再來觀察我國《合同法》第110條第2項，就必須從體系化的視角切入。具體而言，履行障礙衍生的額外費用，在當事人合意付之闕如的場合，法律之所以依然要求債務人承受此種計劃外的犧牲，*關于德民第275條第2項第1句中債務人費用的解讀，德國學界多有爭議，Schwarze教授采與筆者相同的觀點，即認為其屬債務人計劃外的費用負擔。Vgl. Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsst?rungen, De Gruyter, 2008, § 5, S. 53, Rn. 7.實則根源于立法者確立我國合同法上的實際履行原則及其優越地位這一主導性價值判斷。*Vgl Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tuebingen, 2009, S. 316. Weller教授同樣認為并明確指出，我國《合同法》第110條表明，中國確立了實際履行原則。事實上，實際履行原則在諸多面向均有相當的正當性——從倫理道德層面言之，它能夠鼓勵重諾信用的價值觀；*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S.318f.從利益評價(Interessewertung)的角度言之，它最合乎債權人締約的初始目的(Vertragszweck)，進而能夠構成債權人使用目的達成的前提，債務人亦能從實際履行中享受價金利益(Gegenleistungsinteresse; Vergütungsinteresse)、免責利益、特定給付目的(spezifische Leistungserbringungsinteresse)和免于二次性責任的利益等；*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 49ff.即便從經濟分析的角度言之，它亦能保護善意信賴、提高交易可預見性、降低交易成本、確保法的安定性。*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tuebingen, 2009, S. 370.; Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S.207.是故，為了確保將該價值判斷一以貫之，便有必要在契約執行的領域，經由特別規則的制定，對于合同債務從實際履行過渡到金錢賠償的轉型標準，設置更高的門檻，即使可能因而令債務人的負擔增加，亦在所不惜。由此可見，我國《合同法》第110條第2項的規范功能在于，經由債務轉型門檻的提高，貫徹實際履行原則之優越性的立法價值判斷。*不同觀點，Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S.326f.所以，從規范性質的角度觀察，它屬于法定的特別風險分配規則，*關于德民第275條第2項的規范性質，Schwarze教授反對將其界定為風險負擔規則。Vgl. Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsst?rungen, De Gruyter, 2008, § 6, S.85f, Rn. 45f.專為債務履行中計劃外費用之風險的配置而量身訂做，并與實際履行原則的法理一脈相承。

由上可知，我國《合同法》第110條第2項作為法定的特別風險分配規則，意在貫徹實際履行原則，屬于構成我國契約制度有機整體的內在、固有要素。鑒于私法上的“自治”應作為法秩序框架內的自治與制度性自由加以理解，該條專門創設的費用風險配置效果，與私法自治之精神并不沖突。

(二)履行費用過高的衡酌因素與具體判斷

前已述及，我國《合同法》第110條第2項后半句屬可預期外之費用風險分配的法定特別規則，由此，“履行費用過高”的門檻規則，*Ebenso Michael Stürner, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 403.就在風險配置中扮演著關鍵角色。以此標準為界，風險將在債務人與債權人之間流動和移轉。就出發點而言，該規則立足于實際履行原則的落實與保障之基本立場，而用以調整履行負擔加重(Leistungserschwerung)的案件類型時，主要表現為以債權人就實際履行所可能享有的各種利益為優先保障和默認的起點，將履行障礙引發的計劃外之費用風險置于債務人一邊。同時，慮及債務人自由與利益之兼顧，當其額外費用高于債權人實際履行利益，即出現實際履行原則優位的正當性“耗竭”之局面，便有必要切換至對立視角，藉“履行費用過高”之“犧牲界限”(Opferngrenz)，令風險移轉到債權人方面，實現合同義務從實際履行向金錢賠償的形式過渡。*Vgl. MüKoBGB/ Ernst § 275.Rn. 5ff.準此而論，履行費用是否過高的判斷，根本上還要借助于債權人利益與債務人負擔對比的方式完成。*Vgl. Dirk Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München, 2012, § 23, S. 171, Rn. 475. 同旨，參見前，王洪亮文。

就債權人方面對實際履行的利益而言，鑒于該規則意在保障初始義務之實際履行的本旨，*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Natrualerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 335.則其適用效果上，難免呈現出有利債權人(gl?ubigerfreundlich)的面向。*Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S. 433.具體而言，債權人于實際履行上可得期待的經濟性或物質性利益，當然是處于首位和最為重要的利益內容。*Vgl. Staudinger/ L?wisch/ Caspers (2009) § 275 Rn. 88; Dirk Looschelders, Schuldrecht, AT, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München, 2012, § 23, S. 171, Rn. 475; ebenso Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S.334.我國有學者討論該法條于司法適用中的判斷標準時，強調對于“債權人收益”考量，即此之謂。*參見前注，王洪亮文。司法實踐的運用上，亦復如此。比如，在張明建設工程施工合同糾紛案中，法院即主要通過對標的物質量偏差與價格比較的考察，來評估債權人利益的內容。*參見新疆維吾爾自治烏魯木齊市中級人民法院(2015)烏中民四終字第876號民事判決書。另在木業世界家具有限公司訴安吉卓美家居用品有限公司買賣合同糾紛案中，法院則以買賣標的物的使用功能未受影響為由，否定了債權人實際履行的主張。*參見浙江省湖州市中級人民法院(2015)浙湖商外初字第16號民事判決書。這些均顯示了債權人的物質性利益實際上占據著關鍵性的地位。

然而，須注意的是，實際履行對于債權人的意義，顯然并不僅限于財產性或物質性的增益，而是還包括了非物質性的利益內容，*Vgl. Looschelders, Schuldrecht, AT, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München, 2012, § 23, S. 171, Rn. 475.尤其是個案中，基于某些特殊因素的存在，債權人因而對實際履行產生的特別利益(spezifische Interesse)，同樣應予以充分評估和全面考察。*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 335.具體項目上，正如有學者指出，可能指向“不繼續可能造成的損害(包括對受害人的信用、信譽的損害)”，*參見前注，葉昌富文。也可能涉及債權人為實施替代交易(Deckungsgesch?ft)而須支出的費用與所需承受的焦慮、辛勞與不便，*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 335.甚至債權人對于特定標的物可能存在的感情因素(emotionale Interessen)，*Vgl. Medicus/ Lorenz, Schuldrecht I Allgemeiner Teil, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, § 36, S.197, Rn. 424.亦應納入考量。

另需指出的是，對于債權人利益的權衡，對待給付亦能發揮作用：*反對觀點，Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 335f.; 也有學者雖贊同應當考慮對待給付，但將其置于評估債務人負擔輕重的環節考察，Vgl. Staudinger/ L?wisch/ Caspers (2009) § 275 Rn. 100.越高的價款金額，往往表明債權人于特定標的物上可能存在特殊的利益，因而，其對于債務人負擔會產生強化(haftungsversch?rfend)的效果。*Vgl. Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsst?rungen, De Gruyter, 2008, § 5, S. 56, Rn. 12.同時，金錢賠償額度的高低及其能否充分補償債權人對實際履行的全面性利益，亦可以以反射作用的方式，強化債權人實際履行請求權的正當性。*Vgl. Michael Stürner, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S.176. 區分不同情況進行分析進路的，比如Staudinger/ L?wisch/ Caspers (2009) § 275 Rn. 89.

由此可見，債權人利益的評價上，應根據個案的全部因素而展開，或者正如本案判決那樣，以包容性的視野將其理解為債權人“基于合同所能獲得的利益”。

就債務人方面的費用負擔而言，本著前述對該規范的性質界定，其考察對象上，僅應限于債務人為克服履行障礙而須額外支出的費用。至于初始合同關系上，債務人為履行義務本應承受的負擔，則無需關注。因為，諸此均于締約當時即已被當事人的合意所覆蓋，一則債務人可經由對待給付而獲得利益平衡，二則該負擔本來就是債務人交易預期范圍內能夠預見的支出。*Vgl. Michael Stürner, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S.174.準此，若再向債務人提供機會，憑此種費用為由即可免責，顯無正當性可言。*Vgl. Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsst?rungen, De Gruyter, 2008, § 5, S. 53f. Rn. 7.舉例言之，買賣合同中的出賣人對于標的物的置備費用，本應納入自己的經營成本之中，而不得據此主張費用過高，謀求免責。所以，債務人負擔之評估，應立足于其額外費用(Mehraufwand)而展開，而不能將基礎費用(Grundaufwand)一并混入。*反對觀點，Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 334. Ebenso Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsst?rungen, De Gruyter, 2008, § 5, S. 53f. Rn. 7.

具體項目上，毋庸置疑，債務人所需付出的財力物力等經濟成本，當然是首先需要酙酌的對象。*Vgl. Staudinger/ L?wisch/ Caspers (2009) § 275 Rn. 93; Looschelders, Schuldrecht, AT, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München, 2012, § 23, S. 171, Rn. 475.除此以外，債務人的勞動力投入，也是影響因素之一。在對勞動力作貨幣化評價時，一般而言，應以債務人如若自愿放棄該等自由時間通常所能獲取的對價，作為計算標準，*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 333.但是，非物質性影響因素的考量，比如債務人對于標的物可能具有的情感利益，或者債務人為克服履行障礙所需承受的精神壓力與焦慮等，則須排除。*反對觀點，Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S.333.一則，此乃“費用”二字文義解釋的結果。二則，這植根于該法條的立法價值判斷，即其原以債權人于實際履行上的特定利益之保護為導向，作為反射效應，即不得不令債務人因而容納相應的非財產上的不便。三則，此種精神或心理上利益的顧及，毋寧更屬該法條前半句的任務。*Ebenso vgl.Dirk Looschelders, Schuldrecht, AT, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München, 2012, § 23, S. 171, Rn. 475.所以，將債務人費用擴張及于精神性利益的觀點，實與該法條的規范宗旨難以兼容，不得不察。不過，債務人費用指向亦非僅限于已然實際發生的支出。對于債權人訴請實際履行時點尚未出現的損失，如果可能確定其未來產生的必然性，則同樣不應忽略，只不過債務人須為此承擔訴訟舉證的負擔與風險而已。*Vgl. Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsstorungen, De Gruyter, 2008, § 5, S. 55, Rn. 10.

在對當事人雙邊利益或費用之內容的澄清基礎上，還須借助于對比權衡的方式，判斷“費用過高”的標準是否達到，并將其作為配置風險的基礎。為此，應當根據個案的特殊性和全部相關因素，將雙方當事人的利益狀態進行全面的分析和整體性的權衡，而后方可據以作出判斷。*Vgl. Looschelders, Schuldrecht, AT, 10. Aufl. Verlag Franz Vahlen München, 2012, § 23, S. 172, Rn. 475; ebenso Medicus/ Lorenz, Schuldrecht AT, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, § 36, S. 197, Rn. 425.一般而言，作為衡量后的結果，若債務人的費用負擔與債權人對實際履行的綜合利益相比分量更重，那么，原則上應可承認，實際履行原則的正當性趨于“耗盡”，而對債務人自由的保護，便在相互競爭的利益中獲取優勢?？紤]到債權人方面非物質利益、債務人方面的勞動力與時間投入均在雙邊利益評估中占據重要的地位，尤其是，我國《合同法》第110條第2項后半句之法律效果上的“全有全無”特質，這對債權人利益保護將產生加權效果。與此同時，諸此因素均屬難以量化和具體算定的對象，因此，在具體判斷的過程中，應當謹慎地對雙方的各個影響因素均作簡單的金錢化處理，而需要再借助差額扣減的方法，判斷費用過高的成立與否。*Vgl. Michael Stürner, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 183.

因此，該規則于裁判實踐的適用，尤須藉綜合裁量而實現。其間，合同上原本約定的風險負擔之固有結構，*參見浙江省湖州市中級人民法院(2015)浙湖商外初字第16號民事判決書?！澳緲I世界家具有限公司訴安吉卓美家居用品有限公司買賣合同糾紛案”的這份判決特別強調，鑒于合同原本約定的對待給付(貨款)并不高，可以推斷債務人所應承受的合同義務亦應受此影響。該案中，債權人處于國外，后續履行的承擔將導致難以承受的高額負擔，顯然有悖于債務人締約時可得預見的合同負擔，故應否定債權人的實際履行請求權。債務人方面可否歸責，*參見“張明建設工程施工合同糾紛案”，新疆維吾爾自治烏魯木齊市中級人民法院(2015)烏中民四終字第876號民事判決書。額外費用的絕對數值，*參見“李義與北京方仕國際商貿城市場有限公司等租賃合同糾紛申請再審案”，北京市高級人民法院(2012)高民申字第2595號民事判決書。對待給付的額度，*參見“海南天富鵝業有限公司訴瓊州黎族苗族自治縣農業科學研究所等租賃合同糾紛案”，最高人民法院(2015)民申字第1931號民事裁定書。債權人愿否以特別補償方式平衡債務人方面的損害，*Vgl. Staudinger/ L?wisch/ Caspers (2009) § 275 Rn. 94; Michael Stürner, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S.181; ebenso Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsst?rungen, De Gruyter, 2008, § 5, S.59f, Rn 23.實際履行及契約信守本身的價值，*參見“周云等與楊瑞池租賃合同糾紛上訴案”，河南省新鄉市中級人民法院(2014)新中民五終字第309號民事判決書。誠實信用原則，*參見“上海春申汽配市場有限公司與上海華克斯實業有限公司供貨安裝合同糾紛上訴案”，上海市第一中級人民法院(2010)滬一中民四(商)終字第1191號民事判決書。等等，皆可對法官的自由裁量與司法權衡的結果產生影響。由此可知，“履行費用過高”的判定及該規則的適用，不宜僵硬地劃定一條界限或者固定數值，并借此一般性地否定繼續履行或予肯定；*Vgl. Staudinger/ L?wisch/ Caspers (2009) § 275 Rn. 96; Medicus/ Lorenz, Schuldrecht I AT, 19.Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, § 36, S.197, Rn. 425; Ebenso Michael Stürner, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S.179.恰恰相反，應當對諸多須予考量的子要素，具體地置于個案情境中，展開動態評價，而后再一體性地納入利益衡量的整體框架中，且特別要立足于衡酌框架的基本價值取向和相應制度的規范本旨，作系統性的評估和裁量。*參見韓世遠：《合同法總論(第三版)》，法律出版社2011年版，第610頁。如此，方可確保私法關系上風險分配的妥當性與合理性。

四、履行費用過高的規范路徑選取

以上所論，盡管證成了我國《合同法》第110條第2項后半句的正當性基礎及其具體判斷上的操作標準，但須看到，這只是聚焦于該條項內部要素的闡釋，并未觸及其于外部關系上的適用前提。也就是說，以上內容的鋪陳，應以該規則的確實適用為其必要條件。然而，疑問卻也恰恰于此處產生：針對額外費用之障礙所導致的履行困難案型，除了我國《合同法》第110條第2項后半句有調整此對象的功能外，《合同法司法解釋二》第26條所確立的情勢變更原則是否亦有適用之可能？單就宏觀層面而言，從情勢變更制度在意外風險分配和契約義務限定上的規范功能來看，已有體現。*Vgl. Michael Stürner, Der Grundsatz der Verh?tnism??igkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 259.再者，等值性障礙的案型，不僅是情勢變更原則生成的源頭，*Vgl. Medicus/ Lorenz, Schuldrecht, AT, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, § 44, S. 250, Rn. 528.更居于其調整領域的中心，*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2008, S. 300; Ebenso Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S.328; u. Michael Stürner, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 255 u. 256..履行費用過高的待決事實，也最有可能納入這一規范涵攝的類型之內。是故，在履行費用過高的場合，我國《合同法》第110條第2項后半句并非必然能夠發揮作用，而是存在著上述兩種制度的相互競爭。這在本案已有充分體現：一審原告新宇公司之起訴，最初即采用情勢變更作為理由，二審中，上訴人馮玉梅也對此加以強烈反駁，最后的裁判理由，卻拋開這兩者，援引我國《合同法》第110條第2項后半句作出判決。有鑒于此，即有必要討論：對該案型的規范調整，從外部關系的角度言之，履行費用過高規則與情勢變更制度之間，如何進行路徑選取及適用關系的協調？

筆者認為，該問題之解決，應在兼顧這兩種制度各自的規范功能、構成要件和法律效果的基礎上，根據具體的待決情境而為處理。

情勢變更制度作為對契約上既有風險分配結構的打破，效果上直接波及整個合同內容，從而對契約信守形成極大威脅，*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, S. 297f.故在其構成要件的檢驗和規范效果適用上，均須保持謹慎克制的態度。*參見韓強：《情勢變更原則的類型化研究》，《法學研究》2010年第4期。準此，根據《合同法司法解釋二》第26條，僅僅存在“情勢”的變動尚且不足，還必須對此種變動進行嚴重性程度上的規范評價，即只有當其達到“明顯不公平”的地步，甚至繼續堅持原來的風險配置結構將導致顯然悖于公平正義之法治感情時，方能適用。*也正因為如此，韓世遠教授指出，情勢變更原則調整的風險，應當是不可承受的風險。參見韓世遠：《情勢變更若干問題研究》，《中外法學》2014年第3期；ebenso Michael Stürner, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 255.在此背景下，若克服履行障礙的額外費用并未達到“犧牲界限”的門檻，則根據我國《合同法》第110條第2項后半句的規定，此時的風險仍應停留于債務人方面，以貫徹實際履行原則的價值基點。換言之，此等風險在立法者的價值判斷中，尚屬不能對債權人的實際履行請求權造成根本沖擊的低度風險，應法定地歸屬于債務人負擔。與此相應，情勢變更原則所要求的“明顯不公平”之要件，就無從成立。

由此可見，我國《合同法》第110條第2項后半句設定的門檻，實際上亦構成情勢變更原則適用上的排除標準。*參見卡斯騰·海爾斯特爾、許德風：《情勢變更原則研究》，《中外法學》2004年第4期。對克服履行障礙的額外費用未曾超過“犧牲界限”的案型，此時的風險應法定地歸屬于債務人，情勢變更原則因構成要件未能齊備，并無適用性。此一論斷的得出，也源于法律規范內部體系評價一致性的要求。因為，若不循此解釋進路，而是相反地，對于并未滿足“履行費用過高”標準的給付困難案型，亦容忍情勢變更制度的隨意侵入，*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 328f; wohl?nhlich Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsst?rungen, De Gruyter, 2008, S. 82f, Rn. 37f.那么，我國《合同法》第110條第2項后半句貫徹實際履行原則、保護債權人利益的價值判斷將被掏空，由此固定下來的風險配置格局及風險移轉門檻，亦將遭到否定，這一條文也會隨之淪為具文。顯然，此種解釋路徑悖于立法者價值判斷，偏離我國契約制度上實際履行原則的基本立場，并不可取。

因此，履行費用過高規則的門檻劃定，等于在規范適用的前置環節上，即為情勢變更原則設置過濾機制。凡未逾越我國《合同法》第110條第2項后半句之“犧牲界限”者，即應以該規定的風險配置為優先，并否定情勢變更之成立，防止債務人以此為由轉嫁風險。

然而，若額外費用確實溢出了“犧牲界限”，則基本可肯定情勢變更原則上嚴重性程度的滿足。*Vgl. MüKoBGB/ Ernst, (2012), § 275, Rn. 23. Ebenso Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 328.這從履行費用過高規則所要求的嚴苛標準來看亦不難理解。此時，即出現了“履行費用過高”與情勢變更制度的競合。其適用關系的協調，有學者認為，情勢變更制度的法律效果上對雙邊義務均作調整，使整個合同的風險安排因而改變，該法律效果過于嚴苛，故應賦予履行費用過高規則優先適用的地位。*同前注，卡斯騰·海爾斯特爾、許德風文。

不過，實際上，履行費用過高規則的法律效果，同樣兼涉兩方主體。究其原因，這實際上與我國《合同法》第110條第2項后半句法律效果上的“全有全無”之特質，緊緊相連。就其具體適用而言，在額外費用越過債權人利益之前，所有風險均由債務人單獨消化。一旦該門檻被突破，則債務人即可免責，全部風險隨之移至債權人方面。盡管損害賠償請求權仍然存在，但其賠償范圍必然因此受到負面影響。*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S. 347.; u. Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsst?rungen, De Gruyter, 2008, § 5, S. 60, Rn. 24.尤其考慮到，在債權人對實際履行本可享受的全部利益中，非物質性利益占據相當地位，而諸此項目，又均難以獲得填補。*Vgl. Marc-Philippe Weller, Die Vertragstreue, Mohr Siebeck Tübingen, 2009, S. 328.同時，債務人方面也一并喪失其對待給付的請求權及相關利益。由此可見，履行費用過高規則的法律效果層面，并非局限于單方。恰恰相反，鑒于其風險分配手段上的“全有全無”屬性，于體系聯動的規范適用中(損害賠償、對待給付請求權等制度配合)，最終可能出現與解除權之行使相同的法律狀態。*參見“海南天富鵝業有限公司訴瓊州黎族苗族自治縣農業科學研究所等租賃合同糾紛案”，最高人民法院(2015)民申字第1931號民事裁定書。較之以情勢變更制度的適用中優先考慮合同變更的安排，在法律效果的力度上，履行費用過高規則反倒顯得有過之而無不及。

情勢變更制度的優勢，不只是體現在法律效果的緩和度上，*參見黃喆：《論德國新債法上的給付加重制度》，載陳小君主編：《私法研究》(第七卷)，法律出版社2009年版，第368-369頁。Ebenso Michael Stürner, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 263.而且，它還能與立法者的整體價值判斷相契合。因為，通過合同變更(比如對價的增減等)將意外風險分攤到兩方主體，*Vgl. Medicus/ Lorenz, Schuldrecht, AT, 19. Aufl. Verlag C. H. Beck, 2010, § 45, S. 255, Rn. 540.至少合同本身及其主要內容得以維持，這不僅能使債權人于合同履行上的各種利益充分實現，從債務人角度來說，其對待給付請求權也得以維持，甚至于個案中可能促成特殊利益的保障。*Vgl. Michael Stürner, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S.263f.更為重要的是，這也順應了實際履行原則的要求，并且與我國合同法鼓勵交易的基本原則保持一致。*參見崔建遠主編：《合同法(第五版)》，法律出版社2010年版，第21-22頁。諸此種種，對于直接否定實際履行請求權的我國《合同法》第110條第2項后半句來說，均屬無法企及的優越性之所在。

可見，在兩種制度競合的場合，宜優先適用情勢變更原則。循此路徑協調二者的適用關系，其妥當性亦可從整體法律效果導向的趨同性中獲得印證和支撐。具體言之，若以合同變更方式進行風險重置，此時的風險流動方向上，從債務人往債權人方面移轉，這與履行費用過高場合的風險變動方向完全一致。若合同變更不可期待，因而被迫解除合同的場合，鑒于我國合同法采取了嚴格責任體系(客觀責任)，*參見王洪亮：《試論履行障礙風險分配規則——兼評我國〈合同法〉上的客觀責任體系》，《中國法學》2007年第5期；王利明：《合同法研究(第二卷)》，中國人民大學出版社2003年版，第424-428頁。免于給付義務的債務人，仍不得逃脫損害賠償責任的承擔。*nhlich siehe Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsst?ringen, De Gruyter, 2008, § 6, S. 83, Rn. 38.此種初始義務與二次責任分層確定的構造，與我國《合同法》第110條第2項后半句的適用邏輯上，同樣完全匹配。可見，若單純對規范的邏輯構成作靜態比較，則情勢變更原則的優先適用性應值得肯定。

在動態展開的司法實踐中，當待決案件事實同時滿足這兩種制度的構成要件時，二者適用關系的真實樣態究竟如何，恐怕更大程度上，仍然取決于當事人如何進行選擇和運用訴訟策略。*Ebenso Staudinger/ L?wisch/ Caspers (2009) § 275 Rn. 115.因為，若債務人首先依據我國《合同法》第110條第2項主張免責，一旦獲得支持，那么，情勢變更原則所要求的“明顯不公平”，就再無成立的可能性。*Vgl. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S.326.若債務人首先依情勢變更原則尋求救濟，則在真正進行合同變更之前，也并非就直接排除了重新轉向適用我國《合同法》第110條第2項后半句的可能性。除非對方基于信任，已為再磋商展開相應準備，從而本著誠信原則的考量，應當否定路徑轉換的意圖。*Ebenso MüKoBGB/ Ernst, (2012), § 275, Rn. 24; u. Roland Schwarze, Das Recht der Leistungsst?rungen, De Gruyter, 2008, § 6, S. 83, Rn. 38.在此意義上，不得不承認，就這兩種制度之間的適用關系問題而言，當事人實際上存在著一定程度上的選擇權或自由決定權。*不同觀點Vgl. Michael Stürner, Der Grundsatz der Verh?ltnism??igkeit im Schuldvertragsrecht, Mohr Siebeck Tübingen, 2010, S. 262f; u. Thomas Riehm, Der Grundsatz der Naturalerfüllung, Mohr Siebeck Tübingen, 2015, S.326f.

此外，值得注意的是，根據《合同法司法解釋二》第26條的規定，我國情勢變更制度的構成上，還須以“非不可抗力”為必要條件。這實際上是從造成交易基礎障礙的原因角度對情勢變更制度的適用范圍作出了限縮性規定。申言之，交易基礎的重大變動而導致合同繼續履行不可期待，只是從結果層面切入，對情事變動的程度作出了規范性評價和要求。本來，等值性障礙與我國《合同法》第110條第2項后半句的規范競合，于結果嚴重性程度達到之時，就已足夠，但此條司法解釋的規定，等于通過增加內涵的方式，針對由不可抗力導致的交易基礎重大變化，將其置于情勢變更制度調整范圍之外。*參見崔建遠：《個案調處不等于普適性規則——關于若干債法司法解釋的檢討》，《廣東社會科學》2014年第5期?；诖?，其與履行費用過高規則的競合領域，就會相應地縮小。以上筆者針對競合情形而給出的適用關系協調方案，也會因而減少適用幾率。以此為背景，某種意義上可以認為，我國立法者針對“非不可抗力”原因導致的等值性履行障礙案型，專門通過制定司法解釋的手段，有意作出特殊化的處理。依此邏輯，將情勢變更原則適用于該領域的情況界定為特別法，似亦并無不可。那么，筆者力主情勢變更原則應在競合情形優先適用的方案，其正當性就更得以補強。然而，在相反方向上，若由不可抗力因素導致的履行障礙，以至于額外費用超越“犧牲界限”的案型，則并無情勢變更制度的適用空間，而僅能根據我國《合同法》第110條第2項后半句確定其法律效果。

綜上所述，針對履行費用升高導致的履行障礙案型，履行費用過高規則與情勢變更制度兩條路徑之間存在適用上的競爭關系。不過，考慮到我國《合同法》第110條第2項后半句作為法定的風險分配規則，而情勢變更制度的適用，又以意定或法定風險分配規則的欠缺為前提，“犧牲界限”未被超越之時，額外費用的風險應當根據我國《合同法》第110條第2項后半句，法定地停留于債務人方面，并排除情勢變更原則的適用可能性。“犧牲界限”確被超越時，雖應承認該兩種制度的規范競合，但從適用關系的靜態協調上看，情勢變更制度更加溫和靈活的法律效果及其整體效果導向上，亦能與履行費用過高規則保持一致，故應賦予其優先適用地位，只是在實踐操作上，當事人對于二者具有一定的選擇權。此外，我國情勢變更制度因“非屬不可抗力”之要件的納入，其適用范圍被縮小。是故，額外費用的升高即便溢出了“犧牲界限”的標準，甚至從結果層面觀察亦可評價為交易基礎上的重大障礙，然而，如果其因不可抗力所引發，則同樣應否定情勢變更原則的適用空間，而僅能由我國《合同法》第110條第2項后半句加以調整。

五、結 論

從合同法上契約信守的基本觀念出發，有效成立的合同，應當嚴格執行。我國《合同法》第110條第2項后半句，卻在“履行費用過高”的場合，排除債權人的實際履行請求權。鑒于其對合同履行與債權實現存在的強大干擾，即有必要對其正當性基礎、內部構成與外部適用關系協調詳加檢討。

就其正當性基礎而言，“履行費用過高”并不直接導致合同典型目的的落空。二次性目的僅屬當事人的行為動機，非有法定特別規則之存在，亦不得對合同效力或執行產生根本沖擊。盡管對于該規則的適用結果，應在經濟效益層面給予積極評價，但尚不宜直接將經濟分析和成本效益考量作為解釋適用此一規范的出發點，否則，由此衍生的效率違約理論，將導致大量合同無法正常履行，不僅阻滯當事人于合同上初始給付目的的實現、顛覆合同上意定的風險分配規則，而且會殃及市場交易的可預見性與當事人的合理信賴。再者，即便從該條規范立法演變的角度考察，我國立法者亦非將經濟分析和效益考量作為價值基點。相反，合同嚴守與實際履行才是其導向所在。因而，經濟效益評價不得作為我國《合同法》第110條第2項的正當性基礎。

此外，雖然亦有觀點將誠信原則作為我國《合同法》第110條第2項的法理基礎，但其缺漏在于，僅將視角停留于宏觀層面，抽象地對相關概念和制度作一般性分析，未能充分關注合同內容及當事人約定，與意思自治的精神多有不合。因而，真正出路仍須回歸當事人意思自治。循此思路推演，我國《合同法》第110條第2項后半句，只在當事人對于履行障礙的額外費用未曾約定的場合，方有適用之可能。換言之，該規定作為填補當事人意思漏洞的備位規范，于債務人意思空白處介入。此時，再將非可預見的額外費用課予債務人承受，實與自我決定的私法精神及債務產生的契約原則、合意原則相悖。準此而論，我國《合同法》第110條第2項后半句排除實際履行請求權的規則，應從意思自治和自我決定中尋得正當性的基礎和根源。

就其內部構成而言，我國《合同法》第110條第2項后半句雖以私法自治作為法理基礎，但債務人對于未達“犧牲界限”的額外費用風險仍需負責。這實質上是立法者基于實際履行原則優位的基本價值判斷，對于履行障礙所生的可預期外費用之風險，特別設置的法定風險分配規則。就該安排與私法自治關系而言，“自治”本質上是法律秩序框架內的自治和制度性自由，當事人于選擇契約制度的交易工具時，即對其制度的附隨效果已能預見，且當事人亦能自主決定是否進入契約、進入的契約種類、方式和程度。所以，該法定風險分配規則植根于我國契約制度上的實際履行原則這一基本價值判斷，能與自治理念相契合。

我國《合同法》第110條第2項作為履行障礙之額外費用的法定風險分配規則的規范性質與功能，使其具體操作上亦須經由當事人雙邊利益或負擔的對比而展開。對于債權人利益的評價，除了物質性利益之外，尤須重視其對實際履行可能享有的非物質性特定利益，同時，對待給付的高低及金錢賠償的額度，亦能于債權人利益評估上產生反射性影響。對于債務人費用的考量，應限定于額外性負擔，且主要表現為物力財力等經濟性不利和勞動力投入，至于非物質性因素則當排除，這實屬債權人非物質性利益之強力保障的當然反射效應。另外，若尚未實際產生的費用能以相當的確定性證成其未來出現的必然性，則其亦應納入債務人費用的計算范圍。

基于債權人利益與債務人費用之查明，再來判斷“履行費用過高”達成與否時，在兼顧實際履行原則之保障及債務人自由的前提下，雖可以以后者超越前者作為原則性的犧牲界限之標準，但鑒于非物質性利益、勞動力評價等因素的不可量性，實在很難以固定化的數值或僵硬性的界限作為配置風險的標尺。相反，更應將合同上原本約定的風險負擔之固有結構、債務人方面可否歸責、額外費用的絕對數值、對待給付的額度、債權人愿否以特別補償方式平衡債務人方面的損害、實際履行及契約信守本身的價值、誠實信用原則等全部個案因素納入視野，作動態全面的綜合裁量，此間尤須確保評價的結果與酙酌框架的基本價值判斷與制度規范本旨相一致。依此而進行的風險分配，方屬妥適。

就其外部適用關系而言，我國《合同法》第110條第2項與情勢變更原則的規范競爭關系應予澄清。若額外費用的升高未達“犧牲界限”，則應尊重立法者確立的實際履行原則優位的基本價值判斷，從而將諸此低度風險配置于債務人方面的特別安排。相應地，我國《合同法》第110條第2項后半句就為情勢變更原則的適用設置了排除標準。若額外費用確已越出“犧牲界限”，固然應當認可規范競合的存在，但有鑒于情勢變更原則法律效果上的溫和性及其與我國合同法價值基點的匹配度，從靜態的規范邏輯角度言之，宜使情勢變更制度優先適用。只不過在實踐操作中，當事人實際上擁有一定程度選擇權和決定權，這一點不可否認。另須關注的是，我國情勢變更制度的調整范圍受到“非屬不可抗力”之原因要件的限制，故在額外費用的風險由不可抗力所導致的場合，僅得適用履行費用過高規則確定其法律效果。