形式解釋論與實質解釋論之爭的出路*

(中南財經政法大學刑事司法學院，湖北武漢 430073)

在我國刑法解釋學中存在著中國特色的形式解釋論與實質解釋論的學派之爭。諸多學者為表明自己的立場紛紛加入了形式解釋論與實質解釋論的陣營，*以張明楷、劉艷紅、蘇彩霞、齊文遠等為代表的學者形成了實質解釋論陣營；以陳興良、鄧子濱等為代表的學者形成了形式解釋論陣營。并分別發表了各自的代表力作。單從陣營的人數來看，實質解釋論者似乎占了上風，但是，從論戰的結果來說，形式解釋論者并未潰敗，兩派不相上下，形成對壘之勢。也正是這種局面促使了筆者不斷檢討這場彰顯刑法學術繁榮的大論戰。遍覽紛繁蕪雜的相關文獻后，筆者發現，少數學者并沒有急于為自己尋找論戰陣營，而是在反思這種標簽運動本身的合理性，*陳坤、楊興培、歐陽本祺幾位學者對此作出了努力，特別是陳坤博士提出這次學派之爭實為口號之爭的論斷值得注意。參見陳坤：《形式解釋論與實質解釋論:刑法解釋學上的口號之爭》，載陳興良主編：《刑事法評論》，北京大學出版社2012年版，第301-316頁；楊興培：《刑法實質解釋論與形式解釋論的透析和批評》，《法學家》2013年第1期；歐陽本祺：《走出刑法形式解釋與實質解釋的迷思》，《環球法律評論》2010年第5期。大多數學者還在為自己的標簽尋找論據以堅定自己的立場。最后，這一爭論的結果似乎是，與要解決的問題漸行漸遠，與標簽本身的內涵差之千里。雖然有學者大膽地否定了中國語境下的形式解釋論與實質解釋論之爭的意義，但是其理由有待進一步深入，并且尚未指明走出困境的出路。有鑒于此，本文將首先反思在中國語境下形式解釋論與實質解釋論之爭存在的一系列問題，然后指明由形式解釋論與實質解釋論之爭轉向刑法解釋與刑法論證結合的必要性，最后提出解決形式解釋論與實質解釋論之爭的具體方案。

一、走出形式解釋論與實質解釋論之爭

有學者曾指出，無論是從解釋結果看，還是從定罪過程看，我國刑法學中形成的形式解釋論與實質解釋論的對峙都是虛構的，二者之間不存在真正意義上的差別。在一些具體案件上的爭議與解釋立場并不相關，而是與價值觀念和信念體系的不同有關。*參見上注，陳坤文。這種認為形式解釋論與實質解釋論之爭僅是一種口號之爭的觀點，為走出形式解釋論與實質解釋之爭的泥潭提供了一定的依據。然而，該論者將價值觀念、信念體系與解釋立場相區別對待的做法值得商榷，因為一種解釋立場必然代表著一種價值觀念和信念體系。為進一步明確形式解釋論與實質解釋論之爭的焦點和發現形式解釋論與實質解釋論之爭的問題，筆者認為，有必要從爭論的標準、爭論的實踐價值以及爭論的語境展開深入分析。

(一)爭論缺乏一個明確、客觀的標準

長期以來，形式解釋論者與實質解釋論者對自己的觀點不斷進行宣示與捍衛，在這場攻防并舉的論戰中，兩派陣營基本對以下問題達成了共識。一是，抽象層面均堅持罪刑法定原則。實質解釋論者指出：“當某種行為并不處于刑法用語的核心含義之內，但具有處罰的必要性與合理性時，應當在符合罪刑法定原則的前提下，對刑法用語作擴大解釋……實質解釋論是以遵循罪刑法定原則為前提的?！?張明楷：《實質解釋的再提倡》，《中國法學》2010年第4期。顯然，實質解釋論者認為自己對刑法用語作的擴大解釋沒有越過罪刑法定原則的籓籬，至于這個命題是否經過論證則另當別論。因此在抽象層面上，形式解釋論者指責“實質解釋論通過實質判斷將實質上值得科處刑罰但又缺乏形式規定的行為入罪”的做法是欠妥的。*陳興良：《形式解釋的再宣示》，《中國法學》2010年第4期。二是，對犯罪的認定均需實質判斷。所謂實質判斷并非任何價值判斷，而是特指行為處罰的必要性和法益侵害性。陳興良教授認為，“形式解釋論，至少是主張形式解釋論的我，并不反對實質判斷”，并且贊成將符合法律文本的形式特征但缺乏處罰必要性的行為排除在構成要件之外。*參見上注，陳興良文。這表明形式解釋論者在認定犯罪的過程中不僅堅持實質判斷，而且與實質解釋論者可能擁有相同的判斷依據，不同的只是形式解釋論者宣稱將其限制在出罪功能的范圍。不過，也有持實質解釋論的學者將形式解釋論的觀點解讀為只要形式判斷而不要實質判斷，并將形式解釋論者混同法條主義者。*這一點在蘇彩霞教授的文章中體現得尤為明顯。參見蘇彩霞：《實質的刑法解釋論之確立與展開》，《法學研究》2007年第2期。對此，有批判意見一針見血地指出，“實質解釋派”片面地認為形式解釋論不要實質判斷的觀點是虛構出來的，將“形式解釋論”等同(或置換)為“法律形式主義”也是經不起法理推敲的。*參見周詳：《刑法形式解釋論與實質解釋論之爭》，《法學研究》2010年第3期。

在上述兩個共同點的指導下，從邏輯上說，實質解釋論與形式解釋論對值得科處刑罰但無形式規定的行為和有形式規定但不值得科處刑罰的行為都會進行出罪處理。然而，事實表明，兩種解釋論的代表對具體案件的處理得出了不同的結論。例如對于“使他人魚塘里的魚流失”“將籠中之鳥放飛”“在餐具中投入糞尿”等行為，若根據形式解釋論的代表陳興良教授的觀點則不成立故意損害財物罪，*同前注⑤，陳興良文。而基于實質解釋論的代表張明楷教授的觀點，則會得出成立故意毀壞財物罪的結論。*同前注④，張明楷文。那么這是否是因為兩種解釋論的不同點所致的呢？

如果不考慮個別論者的曲解、虛構或者誤讀，那么所謂兩種解釋論的分歧具體表現為：一是，形式判斷與實質判斷出場的順序不同；二是，在構成要件階段對刑法用語解釋的擴張限度不同。隨之，我們需要思考這樣一個問題：造成對具體案件解釋結論的不同是因為前者還是后者抑或兩者兼有？筆者認為，關鍵在于兩種解釋論對刑法用語解釋的擴張限度不同。如果解釋者在形式判斷和實質判斷時對刑法用語解釋的限度一樣，那么其上場的順序根本不會影響結論的一致性。在此種意義上，兩種解釋論的實質分歧在于對刑法用語解釋的擴張限度存在差別。這是否意味找到了區分形式解釋論與實質解釋論的客觀標準呢？對此，筆者仍然不敢妄下結論。一方面，兩種解釋論都堅持在遵守罪刑法定原則的前提下進行解釋，那么解釋擴張到什么限度屬于實質解釋論，解釋限制在什么范圍又是形式解釋論呢？界限在何處，無人得知。無論是“通常含義”，還是所謂的“可能含義”，以及“語義的預測可能性”均沒有提供區分兩種解釋論的明確標準，從某種意義上說只是一種文字游戲而已。另一方面，兩種解釋論都明確贊同用“可能文義”來作為刑法解釋的限度，*參見前注②，歐陽本祺文。這意味著在語義射程范圍之內的解釋既可以是形式解釋論也可以是實質解釋論。換言之，并不是對刑法用語擴張限度大的就是實質解釋論，對刑法用語擴張限度小的就是形式解釋論。概言之，這種標準是一種似是而非的標準。陳興良教授在解釋“毀壞”與“財物”兩個刑法用語時采取了截然不同的擴張態度，這在一定程度上也反映了這種區分標準的不合理、不科學與不可靠。

(二)爭論尚未提供解決問題的方案

學派之爭可以克服當前盛行的、沒有理論根基、沒有基本立場的低水平爭論。*參見張明楷：《學術之盛需要學派之爭》，《環球法律評論》2005年第1期。形式解釋論與實質解釋論的爭論上升為刑法學領域的學派之爭，理應為中國刑事法治的發展起到重要的推動作用。然而，在筆者看來，事實并非如此。形式解釋論與實質解釋論之爭不僅造成了理論上不必要的誤解與混亂，而且沒有為刑事司法實踐提供可行性的方案。對于解釋的難題，參與這次學派之爭的學者表明了這樣幾種態度。其一，倡導我國應該堅持實質解釋論。例如，有學者認為實質的刑法解釋論具有優越性，因此我國刑法應確立與貫徹實質的刑法解釋論立場。*參見前注⑦，蘇彩霞文。蘇教授提倡的并非是單純學派之爭意義上的實質解釋論，而是倡導對刑法的解釋、對犯罪的認定堅持實質判斷。劉艷紅教授也是從此種角度論述的。參見劉艷紅：《走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發端、發展與發達》，《中國法學》2006年第5期。其二，提倡當前中國應該堅持形式解釋論。例如，有學者認為當前中國的形式主義合法性統治尚未建立，因此首要的是確立法律的絕對性，即只允許在作為法律的刑罰法規中尋求絕對根據。*參見勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實質論之爭》，《法學研究》2013年第3期。換言之，“在當前我國刑法罪刑法定原則正處于確立和鞏固穩定的時期，形式解釋論應為正確的選擇”。*高仕銀：《形式與實質:刑法解釋論的進路考察及選擇》，《當代法學》2011年第6期。其三，警惕兩種解釋論各自的弊端。持此觀點的學者認為形式解釋論和實質解釋論都有不盡合理之處，對兩種解釋論都應持批判態度，不應偏重其一。*參見張軍：《形式解釋與實質解釋爭議辨析》，載趙秉志主編：《刑法論叢》，法律出版社2014年版，第26-51頁。

事實上，無論在刑法解釋理論中持何種立場，至少應該有一點共識，即理論爭論的目的應當是為了更好地解決實際問題。然而，這場爭論似乎偏離了討論的初衷。兩種解釋論的結論不僅只停留在抽象性、宏觀性層面，而且缺乏可操作性。對此，也許有人會反駁，認為抽象性、宏觀性的結論中已經包含了解決問題的具體方案。以形式解釋論指導司法者在解釋構成要件或者刑法條文用語時，不能因為行為具有法益侵害性和刑事政策上的處罰必要性，就將案件事實直接適用于該當規范。形式解釋論強調只能在構成要件符合性判斷結束后，才能在違法階段考慮行為處罰必要性、法益侵害性；實質解釋論者則告訴司法者在解釋構成要件或者刑法條文用語(特別是該當規范與案件事實能否涵攝有爭議)時，應該以行為具有刑事政策上的處罰必要性為解釋的指導原則。從抽象上看，兩種解釋論似乎提供了解決問題的方法，但如若仔細思考，就會發現這種說法依舊存在問題。

其一，方案在解決具體問題時不具有可操作性。形式解釋論者告訴司法者在解釋構成要件或者刑法用語時不能首先考慮行為的處罰必要性，而應該從刑法體系內部得出結論，以確保刑法解釋落在語義的可能性之中和國民的一般預測可能性之內。可是，諸如“毀壞”的含義能從刑法體系內部直接演繹出結論嗎？刑法教義學對“毀壞”本來就有多種解釋，立法者似乎也沒有明確故意毀壞財物罪是否可以涵攝“將籠中之鳥放飛”“在餐具中投入糞尿”“丟棄金銀首飾到湖海之中”等類似的行為類型。此外，語義可能性、預測可能性本身也不能為我們提供解釋的標準與限度，并且它們也不是形式解釋論者獨有的標準，實質解釋論者即使堅持擴大解釋，也不會否認其解釋需要滿足上述要求。解釋者此時將“法律解釋有爭議時遵循有利于被告人的原則”作為解決問題的方法，并不是從體系之內尋找的答案，也不是根據語義可能性得出的答案，而只是解釋者作出的一種個人價值選擇。實質解釋論根據行為是否具有法益侵害性和處罰必要性處理該當規范能否涵攝案件事實的難題，似乎也給司法者提供了可操作性的方法。然而，實質解釋論者始終沒有論證自己所作的擴大解釋沒有違背罪刑法定原則這個關鍵命題，而是給自己的解釋直接加上一個前提，即他們是在罪刑法定原則下進行解釋的。比如，實質解釋論者認為只要行為具有處罰必要性，即使行為不在用語的通常含義內，也應在罪刑法定原則的限制下做擴大解釋；“只要沒有超出刑法用語可能具有的含義，只要行為具有處罰的合理性與必要性，即使是不利于被告人的擴大解釋結論也是可以采納的”。*參見前注④，張明楷文。可見，解釋結論是否違背罪刑法定原則的問題往往被忽視了。如果不同的解釋立場并沒有告訴人們應該如何去理解特定刑法條文的目的和如何去判斷所謂的預測可能性(即沒有為人們在進行刑法解釋時提供有效的方法論指導),那它們之間的爭議就是沒有意義的。*同前注②，陳坤文。

其二，方案在司法實踐中未必有效。刑法的安定性要求法官對相同案件做出相同處理，司法的妥協性要求法官作出可接受性的裁判。然而這場爭論各執一詞，解釋時沒有去真正考慮民眾的意見，常常將自己的價值判斷視為民意。這種將自己的價值立場直接作為解釋的前提，然后根據三段論演繹出案件結論的做法，往往會導致司法人員所做出的刑事裁判結論與常情、常理、常識相悖，不被社會大眾所認同。孰不知，脫離社會的法律，不顧民意的解釋，缺乏可接受性的刑事裁判，必然會損害國民的預測可能性，侵害國民的自由。并且，形式解釋論與實質解釋論提供的兩種不同的抽象立場，往往會導致司法人員在裁判案件時不知所措。如果僅僅因為司法人員的價值立場不同，而導致同案不同判，入罪標準不一，則會引起社會的質疑，有損司法權威與公正。

(三)爭論偏離了形式與實質的內涵

以上的討論是在假定不質疑爭議的內容與標簽是否匹配的前提下展開的。這部分筆者將檢討這場標簽運動本身的合理性，即反思爭論所涉及的內容被標記為“形式”與“實質”的解釋是否合適的問題。

在法理學中，“形式”二字曾被用來概括一種凸顯邏輯作用的法律思想即法律形式主義。它認為法律之解釋與適用，無須羼雜價值因素，與數學家以“數字”及“抽象的記號”，按照公式，為純粹形式的邏輯操作，貽無不同。*參見楊仁壽：《法學方法論》,中國政法大學出版社2012年版，第69-78頁。因此，該思想被冠以“形式”二字修飾。后經利益法學和自由法運動的發展，法律形式主義日趨沒落，形成了一些與其不同的新的法律思想(如法律現實主義)，強調法律適用需重視價值因素的影響。*參見[美]博登海默：《法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1998年版，第145-175頁。首先，在刑法中，“形式”與“實質”被用來描述犯罪的概念。以刑法規定為根據定義犯罪的被稱為形式的犯罪概念，以一定的價值選擇為根據定義犯罪的被稱為實質的犯罪概念。形式的犯罪概念旨在限制司法權的擅斷，實質的犯罪概念意在為立法者提供刑事政策方面的標準。其次，“形式”與“實質”還被用來描述違法性的概念。其中，實質違法性指行為具有法益侵害性或者違反法秩序，形式違法性指行為違反法規范。對于兩者的關系，多數人認為形式違法性與實質違法性是相對應的概念，兩者分別從形式的、外表的和實質的、內容的角度來探求違法性。*參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第143-144頁。羅克辛教授還詳細總結了區分兩者所具有的實踐功能。*[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第390-392頁。最后，“形式”與“實質”還被用來指代罪刑法定原則的不同內容，形成了罪刑法定原則的形式側面與實質側面之說，對此，陳興良教授將形式側面定位于對司法權的限制，將實質側面定位于對立法權的限制。*參見前注⑤，陳興良文。

縱觀上述幾種關于形式與實質的概念，可以發現，有的是從法律適用要不要價值判斷角度來區分的，有的是從行為是違反了形式的法規范還是侵害了實質的法益角度來界定的，有的是從有無形式上的明文規定的角度來解讀的。梳理這些內容是為了表明上述幾種界定“形式”與“實質”概念的角度和區分“形式”與“實質”內容的標準，比較符合國民對“形式”與“實質”基本含義的理解。事實也印證了這些定義不僅沒有引發不必要的理論混戰，而且具有重要的實踐指導功能。

“形式”與“實質”被用來標記關于刑法解釋的做法源于德日刑法理論。最初的形式解釋與實質解釋之爭，與構成要件理論有關。以貝林為代表的古典犯罪學派認為，構成要件是中性無色、價值無涉的純粹形式記述要素，是與主觀內容無關、與價值判斷相離的行為類型；后來新古典學派在新康德主義價值哲學的指導下，發現構成要件含有主觀違法要素和規范要素，隨后，目的行為理論將不法進一步主觀化了，故意及過失均被納入到構成要件之中。*參見前注，羅克辛書，第120-123頁。于是，出現了構成要件符合性的判斷是否包含價值判斷的爭議，根據這個爭議焦點形成了刑法解釋學領域的形式解釋與實質解釋之爭。從這種角度界定“形式”與“實質”解釋的做法是值得肯定的。因為用是否含有價值判斷的標準來定義“形式”與“實質”的概念，不會超出語義的基本范疇，并且這種區分不僅切實可行，還能發揮指導司法實踐的功能。

然而，當前德日刑法學中的形式解釋與實質解釋之爭有其他的內涵，這種爭論事實上涉及刑法學體系由存在論(或者說本體主義)向規范論(或者說功能主義)的轉型：當代的實質解釋論要求以刑事政策上的目標設定來指導與制約對構成要件的解釋，其中所謂的實質指的是合目的理性，而非二元論意義上的、與事實相對的價值判斷；相應地，當代的形式解釋論是說構成要件的解釋是體系演繹的結果，不應受刑事政策價值選擇的影響。*參見前注，勞東燕文。正如前文總結的，這些內容在一般情況下也是中國形式解釋論與實質解釋論之爭的焦點。結合中國語境下大眾對“形式”與“實質”含義的基本理解，我們需要反思以下兩個問題。

一是，根據實質判斷(行為處罰的必要性和法益侵害性)運用的階段不同定義“形式”與“實質”是否合理？筆者認為，在認定犯罪過程中兩種解釋論均運用了同一個實質判斷標準，不能因為運用的先后順序不同而將一方定義為“形式”的解釋論，另一方定義為“實質”的解釋論。順序作為區分“形式”與“實質”解釋的標準，偏離了詞語的基本含義，容易造成理解上的混亂。

二是，根據解釋者對刑法用語擴張的限度不同定義“形式”與“實質”是否合適？答案同樣是否定的。首先，根本不可能給均含有實質判斷的刑法解釋劃分一個“形式”與“實質”的界限。其次，不能說與刑法用語的日常含義偏離較遠的就是實質解釋，接近日常含義的就是形式解釋。事實上，解釋時無論量尺大一點還是小一點，仍然還是一個層面的問題，即實質解釋的問題。在中國語境下，考慮到國民對“形式”與“實質”的基本理解，將解釋限度的不同標簽為形式解釋論與實質解釋論之爭顯然不夠妥當。其實，我國形式解釋論與實質解釋論之爭的混亂局面也從側面反映出這種標簽運動的不合理。如上所述，這次學派之爭不僅造成了不必要的知識資源的浪費，而且偏離了解決關鍵問題的初衷。當然，可以結合語言文字的含義與爭議焦點的特征將其翻譯、歸納或標簽為“本體解釋論與功能解釋論之爭”，或者“存在解釋論與規范解釋論之爭”等。如果非要加上“實質”二字，那也只能歸納為哪種解釋為更實質的解釋論，而不能將二者貼上“形式”與“實質”的標簽。最后，對擴張限度采取的兩種不同態度也并非兩種解釋論之爭的結果，其缺乏對應的內容。這是因為，“法律解釋有爭議時遵循有利于被告人的原則”并不是從形式解釋論的觀點中推導出來的，即這種態度不一定是從刑法體系內得出的結論。換言之，即使認可只能將來源于刑法體系外的內容(處罰必要性)定義為“實質”的霸道做法，也無法將“法律解釋有爭議時遵循有利于被告人”的原則對應為“形式”的解釋。它其實根本無法說明這種解釋有利于被告人的價值判斷是來源于刑法體系之內還是刑法體系之外。更重要的是，堅持這種解釋立場的人并不能做到始終如一，在有的情況下，他們又放棄了這個原則。例如，陳興良教授對“財物”進行的解釋就體現了這一點：在從刑法體系內并不能尋找到虛擬財產屬于“財物”的結論的情況下，本應該進行出罪處理，但是在此時他并沒有遵循“法律解釋有爭議時遵循有利于被告人的原則”，而是根據一定的價值判斷，采用客觀解釋將虛擬財產解釋為“財物”，將行為進行入罪。

形式解釋論與實質解釋論發展到現在已經不再是是否需要進行價值判斷的問題了，而是對語義范圍持什么樣的擴張態度的問題。無論是堅持從目的理性角度出發進行解釋，還是固守封閉邏輯演繹體系進行解釋，其結論都需要與罪刑法定原則相符合。正如有學者總結的那樣，當前我國兩種解釋論之間的爭論不只是在對構成要件進行解釋這一層面上的爭論，更準確地說是對罪刑法定原則符合性的理解之爭。*參見程紅：《形式解釋論與實質解釋論對立的深度解讀》，《法律科學》2012年第5期。到底什么是罪刑法定原則所允許的解釋限度，這才是我們所關心的問題，*參見陳興良：《形式與實質的關系：刑法學的反思性檢討》，《法學研究》2008年第6期。到底哪種解釋更符合國民的預測可能性和哪種解釋更能為大眾所接受才是我們應該努力的方向。因此，筆者從根本上排斥中國語境下“形式解釋論與實質解釋論之爭”的說法。

二、刑法論證與刑法解釋走向結合的必要性探析

形式解釋論與實質解釋論之爭的混亂局面不僅僅折射出了此場學派之爭于解決問題的無能為力，更重要的是凸顯了當前中國刑法解釋學面臨著諸多難題。在法哲學、法學理論及法學方法論作出轉變的背景下，我國的刑法解釋還以傳統的認識論為哲學基礎，固守真理符合論的標準，在封閉的法律體系中進行獨斷式的刑法解釋，這必然導致當前中國刑法解釋模式面臨巨大的挑戰。刑法在面對復雜、開放、多元的社會結構時，也必須做出相應的調整，在刑法解釋學領域里引進刑法論證的合理性因素是哲學和法哲學范式轉變的必然要求，也是刑事法治的現實需要。其實，早在三四十年前，法律論證就已經是西方法理學領域研究的主流，最近幾年，在中國也已成為法理學研究的重點和熱點之一。然而，在中國刑法學中刑法論證似乎還是一個比較陌生的概念。

(一)哲學和法哲學范式轉變的必然要求

本體論是古代哲學的根本課題。哲學家們在認識世界時，都是在追求事物的本質，追問世界萬物的統一性根據，但在實踐中他們所采取的卻是一種分裂世界的方式。隨著近代哲學實現從本體論向認識論的轉向，主體理性主義占據了統治地位。它以主觀與客觀、心與物等分離為前提，開創了以理性方式構造世界的主體認知方式，這使人們陷入一種純粹的主觀主義或客觀主義的認識論困境中。這種以絕對理性為基礎所建構出來的哲學體系不可避免地具有強烈的獨斷和形而上學傾向。*參見劉放桐：《對西方哲學近現代轉型的歷史與理論分析——從近代哲學到現代哲學》，《學?！?000年第6期。從本質上講，近代哲學與古代哲學的思維方式并無根本性的區別：古代哲學體現為“神本形而上學”，近代哲學則表現為“主體形而上學”。*參見賀來：《“認識論轉向”的本體論意蘊》，《社會科學戰線》2005年第3期。傳統的形而上學思維方式自二十世紀以來一直受到西方哲學家的批判，他們試圖通過排除近代認識論基礎的二元分立傾向，來反對絕對理性。然而，現代哲學家也并沒有真正克服二元論，他們在理論理性與實踐理性之間又劃了一道鴻溝，強調人類可以運用理性(主要是歸納分析和邏輯演繹)對世界自身的必然性、規律性和統一性加以認識，并形成了邏輯中心主義和科學技術決定論。

自二十世紀六七十年代以來，隨著批判法學運動和后現代法學的興起，矛盾直指古典自然法的自由主義法律傳統，其反對法律反映理性，否認法的統一性、確定性和獨立性的觀點，動搖了現代法的基礎和原則，使得近現代法哲學進行第二次轉型。*參見陳暉：《近現代法哲學的兩次轉型及其意義——馬克思主義哲學視角的分析》，復旦大學2004年博士學位論文，第7-8頁。哲學及法哲學轉型的過程體現了人們判斷真理的標準、認識世界的思維方式和研究世界的方法在不斷變化。在哲學轉型與社會現代化的背景下審視當今我國形式解釋論與實質解釋論之爭，可以發現他們仍停留在傳統的哲學范式之下。具體而言，當前我國的形式解釋論與實質解釋論主要存在以下幾個方面的深層次問題。

一是，思維方式的局限性。從根本上說，我國形式解釋論與實質解釋論堅持的是現代詮釋學所批判的哲學本質主義思維方式，它倡導的是唯理性主義的主觀與客觀兩元對立思維。在傳統哲學范式的影響下，他們習慣于主客觀分離的認識模式，認為所有的法律問題存在著一種等待被發現的最終客觀真理，而解釋者被賦予了發現真理的身份和使命。這種確定性的思維方式其實隱含著這樣一種理據，即人們始終堅信存在一種與主體分離的法的普適客觀真理，而且作為解釋者的理性人具有發現真理的能力。然而，一方面，為了克服傳統認識論的困難，二十世紀西方哲學早已從主體性哲學轉向“生活世界”，探索一種以主體與客體相互關聯為基礎的哲學思路。真理始終是主體和客體并存的，所以任何試圖區分理性和知性人格的知識科學都是注定要失敗的。*參見[德]阿圖爾·考夫曼：《后現代法哲學—告別演講》，米健譯，法律出版社2000年版，第33頁。刑法解釋的正確性、有效性或者說合理性并不取決于必然和絕對的真實性基礎?！啊_性’意味著合理的、由好的理由所支持的可接受性。”*[德]哈貝馬斯：《在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論》，童世俊譯，三聯書店2003年版，第278頁。另一方面，人的理性是有限的已經成為不爭的事實。因此，我們要承認解釋者并不具有發現法律“客觀正確性”的絕對可靠的能力保證。*參見童德華：《從刑法解釋到刑法論證》，《暨南學報》2012年第1期。在刑法因果關系領域中，法的“客觀正確性”和理性萬能的命題已遭到了嚴重挑戰，在刑法解釋學領域中同樣如此，傳統哲學范式下的思維模式之局限性日趨明顯。

二是，刑法解釋的獨斷性與封閉性。這主要體現在解釋主體單一，解釋脫離現實情境，解釋主體通過獨自沉思來實現價值判斷。形式解釋論與實質解釋論的解釋過程就形象而真實地體現了這一特征。兩種解釋論在價值抉擇時采取的是代替他人思考與選擇的霸道做法，認為自己所思就是國民所想，自己所做的選擇就是大眾所達成的共識。某個刑法用語或者構成要件的解釋是否符合罪刑法定原則往往缺乏論證，取而代之的是解釋主體強勢的個人價值判斷。刑法解釋被結構化在一種真空狀態之下，不論法律現實的要求如何，受眾的理解和感受被排除在外，形成了所謂封閉式“自我導控系統”。*參見前注，童德華文。這種在理想狀態下通過封閉式思考所得出的獨斷性解釋結論往往很難被大眾接受與認可。確定一個判斷的效力，不是通過直接獲取提供經驗證據和理想直觀的事實，而是通過討論方式和辯論方式，以商談的形式來正確地實施。*參見前注，哈貝馬斯書，第278頁。在哲學轉型的背景下，刑法解釋不再是解釋主體尋求真理的獨自沉思，而是致力于多元主體之間的協商、對話和討論，以追求裁判結果的合理性和可接受性。*參見焦寶乾：《法律論證理論研究》，山東大學2005年博士學位論文，第61-63頁。

三是，法律方法的陳舊性。在傳統哲學范式下，人們對刑法解釋有效性的研究往往側重于“客觀正確性”、靜態性，而忽視法的論辯性、開放性以及“在規范與事實之間”法律思維的動態性。*參見王國龍：《法律解釋的有效性問題研究》，山東人民出版社2011年版，第390頁。正如后現代哲學家指出的，近現代哲學采用的都是舊的、封閉的方法論，*參見劉放桐：《后現代主義與西方哲學的現當代走向》，《國外社會科學》1996年第4期。他們特別反對唯科學主義思維方式和實證的方法論。隨著人們對傳統演繹主義法律論證模式和主觀—客觀二分立場的法律解釋模式的批判，必須改變當前刑法解釋對邏輯推理和經驗推理的雙重過度依賴，而注重對法律論辯技術和程序的運用。不得不承認，當前我國傳統的刑法解釋夢已經在現實情境中開始幻滅。*參見前注，童德華文。法律論證理論是在哲學范式轉變的背景下，充分吸收和借鑒二十世紀中后期語用學、詮釋學、修辭學、非形式邏輯、對話理論和道德哲學等研究成果的基礎上發展起來的，它能有效克服傳統解釋學自身無法克服的弊端。因此將刑法論證引進刑法解釋是走出刑法形式解釋論與實質解釋論之爭困境的必要出路。

(二)刑事法治建設的現實需要

刑事法治的要旨在于對國家刑罰權的限制，以保障公民的權利與自由。落實到刑法解釋領域，至少需要讓刑事裁判中的解釋理由被公開，讓解釋結果接受公平正義的考量，以防止封閉式的思維導致裁判結果缺乏合理性與可接受性，引起當事人的不滿和民眾對法治的質疑?，F今中國出現了許多引起社會熱議與批評的案件，社會大眾對刑事裁判結果的不接受、不認可現象比較普遍。例如“許霆案”“李昌奎案”“吳英案”“于歡案”等案件的初審結果無法適應普通民眾的樸素法感情。這在很大程度上反應了當前我國刑法解釋模式在刑事司法實踐中所面臨的困境。要知道，任何一個政權想要得到合法和穩定的統治，都必須考慮社會在何種程度上接受法院的決定。*參見李桂林：《論法律推理的合法性要求》，《現代法學》1999年第6期。隨著主體—客體認識圖式的破滅，法官若還執著于尋找形而上的法的“客觀正確性”，蜷縮在封閉的體系中不顧主體間達成的共識，則必然導致刑事司法脫離社會系統。因此，我們必須把法律理論的理想植根于對政治理想中對開放社會的憲法解釋，而不是寄希望于法官個人的理想人格中。*參見前注，哈貝馬斯書，第274頁。

隨著社會結構的復雜化、多元化，人們也逐步發現，事實判斷的客觀性、規范性、準確性以及價值判斷并不能通過法官個人的理性得到保證。*參見前注，童德華文。這就要求法官應以追求合理性為目標，按照理性方式加以證立，在敞開的體系中積極主動地與其他主體進行對話、辯論，以形成合理性、可接受性的結論。刑法論證理論迎合了現代社會的發展，它使人們認識到，在民主、多元、復雜的社會結構中，價值判斷需要的是理性的論證，不能僅僅通過經驗主義來進行價值判斷，也不能通過任何直覺主義的判斷來確立。*參見[德]阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第195頁。

刑事法治需要刑法論證。刑法論證是一個對解釋所涉命題的證立過程，是一個說服聽眾、講法說理的過程。刑法論證不僅要求對刑法解釋的效力進行解釋，而且需要對刑法解釋的正當性進行論證。它作為一種實踐理性活動，跟刑事裁判的性質甚為契合，它通過對法律與事實的論證來檢驗法官的解釋是否合理，反思法官的價值抉擇是否符合社會常識。在強制法理念逐漸衰落，法的論證方法和可接受性越來越受重視的背景下，受眾對刑事裁判的最后接受不僅僅是單純的對權威服從，而是對其證成理由的接受。對裁判解釋進行證立，對刑法用語符合罪刑法定原則進行論證，采取對話、溝通、辯論的方式形成主體間性的共識性真理，而非直接將法官個人的價值判斷作為法的“客觀正確性”以昭示司法審判的權威性。同時，這能在很大程度上改變法官判案是一種強權者的裁判的錯誤觀念。司法裁判的最終目的在于解決糾紛和實現正義，通過引入刑法論證，可以克服形式解釋論與實質解釋論的弊端，防止法官的主觀臆斷，提高司法裁判的可接受性，增強司法裁判的公信力。

三、刑法論證與刑法解釋攜手并進的具體路徑

雖然當今我國刑法解釋存在著自身無法克服的障礙，刑法論證又兼具多種先進性理論的優點，但是，筆者并不贊同以刑法論證直接替代刑法解釋的做法。事實上，這也是不可能的。刑法解釋是刑法學的生命，是刑法適用的必要方式。在中國，刑法解釋學類似于德日語境下的刑法教義學，其地位和作用都不容忽視。然而，當前我國刑法解釋存在的問題也不得不被認真審視。正如前文所述，刑法論證理論可以克服刑法解釋的先天性不足。雖然刑法解釋與刑法論證源自于不同的理論，具有不同的性質和功能，但是法律論證是從狹義的論證圖式邏輯(分析哲學傳統)走向包括修辭學(解釋學傳統)在內的廣義邏輯過程中興起的，*參見張玫瑰：《法律論證理論的知識論基礎和哲學思考》，《探索與爭鳴》2011年第6期。論證理論與詮釋學是攜手并進的。*參見[德]阿爾圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第53頁。刑法解釋為刑法的論證提供討論的素材。總之，刑法解釋和刑法論證之間的關系可以套用考夫曼關于“詮釋學”與“分析學”的公式：沒有解釋的論證是空洞的，沒有論證的解釋是盲目的。*參見前注，阿圖爾·考夫曼書，第14頁。

當代的法律論證理論涉及的內容之復雜，包含的理論之豐富，具體到法律論證本身而言，一般主要包括了邏輯、修辭和對話三個方面的內容。結合當前我國刑法解釋學的現狀，我們并不需要將其完全照搬到刑法解釋領域之中，也沒有必要將其每個要素進行移植，而是盡量將法律論證理論中對解決當前我國刑法解釋難題有啟發意義的要點運用到刑法解釋之中。對此，筆者比較認同童德華教授提出的基本觀點：在開放的體系中采取對話的方式追求合理性的結論，*參見前注，童德華文。具體而言，刑法論證可以通過合理性的訴求、開放性的結構和對話式的方式克服傳統刑法解釋模式的弊端。這也是刑法論證與獨斷式、封閉式的傳統刑法解釋模式相比，明顯不同的三個方面。

首先，刑法論證是一種合理性、正當性的論證，而不是一種真與假的判斷。形式解釋論者與實質解釋論者在面對“使他人魚塘里的魚流失的行為是否構成故意毀壞財物罪”和“婚內強制性交的行為是否構成強奸罪”等法律難題時，顯然無法通過單向的真與偽的判斷解決問題，也無法通過解釋者個人的價值判斷直接獲得可接受性的結論。而應該通過刑法論證，要求各個解釋主體充分論證結論成立的正當性依據，并對他人的觀點進行有效的反駁，在反復溝通、辯論、商談的過程中，單個的解釋都必須經受住各種反駁意見的考驗，逐步獲得一個可接受性結論。即使最終的解釋結果與原來的結論一樣，或者由于當時技術有限，查明的案件事實與多年之后查明的真相有一定的出入，也會因為開放性的溝通與必要性的論證，使得結果更容易為大眾所接受。形式解釋論與實質解釋論僵持不下且提供的解釋結論往往無法獲得社會認可，原因在于雙方在解釋的過程中將自己的價值判斷直接冠以形而上的客觀的正確性，而很少考慮其他解釋主體的理解；太過于在意形式的三段論推演，忽視解釋結果的合理性、有效性和可接受性。所謂“客觀存在的真”從某種意義上說都可以理解為主體間理解所達成的共識。在人們逐漸認識到不能按照自然科學客觀性的要求來證明社會科學中的案件真實以及其中的價值判斷和規范語句的時候，應該努力證明其是合理的或適當的。然而，以合理性為訴求目標，是單向度的傳統刑法解釋模式無法承擔的任務，*參見前注，童德華文。亦是消弭形式解釋論與實質解釋論之爭后應該努力的方向。換言之，刑法解釋的有效性、合理性或正確性的判斷應該朝向“主體間性”思維的方向發展。在解釋理解的過程中，尋找客觀規律的正確性是徒勞的，在理解科學的過程中，個體與理性、理解的分離是注定要失敗的。*參見[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第145頁。因此，哈貝馬斯提出了理性商談理論，阿列克西提出了法律論辯理論，阿爾尼奧提出了法律證立理論……這些理論的運用無疑有助于走出當前我國刑法解釋的困境。當然，為避免過分強調合意模式所帶來的危險，似乎應該將更多的重點放在主體之間相互作用的角色體系及其程序或法律論證的關系上。論證過程應遵循程序性理論，因此，需要注意程序的作用。正如季衛東教授指出的，程序的公開性有利于發現和糾正決策過程中出現的錯誤，程序的模式化有助于提供一種自由對話的條件，程序的開放性有益于考慮不同主體之間的意見，通過程序實現優化選擇。*參見季衛東：《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第18頁。

其次，刑法論證是一種吸納多元論的開放論證結構。刑法論證突破了古典自然法與實證主義法建構的封閉體系，在敞開的體系中直面多元論。論證是以受眾為中心的溝通，無論你想怎樣使用它，也無論你想如何影響他人，支撐你觀點的材料都必須以接收者為中心。如果你不考慮受眾，那么你的論證不過是在鍛煉你構造論據單元的能力罷了。*See Josina M. Makau , Debian L. Marty:A Model for Deliberative Community，Waveland Press,2003,p182.在封閉體系中，形式解釋論與實質解釋論害怕、逃避和拒絕多元論的思想，將個人的價值判斷作為三段論適用的首要前提，這就導致了解釋者代替他人思考而形成的獨斷解釋結論往往與社會大眾的樸素正義感不符。特別是當解釋者面對疑難案件時，往往不知道其他主體對此案涉及的事實或者價值問題將作出如何判斷與選擇，若此時仍然不愿意面向受眾主體、不愿意傾聽不同的意見，那解釋結論是否會被大眾接受就有太大的不確定性了。如前所述，人的理性是有限的，主客觀符合論的真是不存在的，因此，刑法解釋要在開放的體系中進行，“不能拒絕多元論，多元論并非探尋真理的障礙，反而是達到真理高度的要件”。*參見前注，考夫曼書，第54頁。

與之相關的問題是，司法階段是否應該考慮民意。對于這個問題，我國學界一直存在爭議，一種觀點認為司法階段不能考慮民意，另一種觀點則持肯定態度。持前一種觀點的論者主要擔憂民意的不穩定性、不理性，因此拒絕法律受眾的參與。*參見劉萬奇、杜江平：《民眾情緒與司法理性——試論“民憤”影響刑事司法的合理限度》，《中國人民公安大學學報(社會科學版)2008年第4期。筆者贊同后一種觀點。因為，審判獨立不等于法官在封閉的體系中斷案，亦不等于法官不能考慮社會常識、常情、常理，更不意味著法官毫無根據地一律吸收所有的民意，而是需要將各自的先見理解經過對話、辯論和商談，最終獲得正當性基礎。我們不能因部分民眾掌握的信息不全面、不對稱而形成的不理性民意所可能帶來的負面影響而全盤否定刑法體系開放對法治建設的重大意義。并且，法律受眾在樸素的道德觀、基本的價值觀、是非觀以及人類的真實情感上并不必然處于劣勢地位，相反，不能對于司法理性寄予過高的期望，而應意識到所謂獨斷式、封閉式的專業化解釋具有危險的一面。“于歡案”的一審結果，就足以說明不顧公眾基本法感情的、所謂專業的司法理性解釋并不能獲得社會的認可，亦無法實現公平正義的基本社會目標。

最后，刑法論證是一種采取對話形式的論辯方式。傳統的刑法解釋模式中的解釋主體在封閉的體系中進行獨自沉思式的解釋，缺乏對話與交流。然而，法律論證理論擺脫了傳統法律方法論所預設的單一主體的理論局面，通過多元化主體的引入，使得法律論辯成為可能。*參見焦寶乾：《從獨白到對話——邁向法律論證理論》，《求是學刊》2006年第4期。前者重視法官個人的社會經驗、閱歷以及職業操守對于法律事實和法律規范理解的決定性影響，后者重視法律參與者與法律事實的互動與對話，強調法官對法律論證的引導。*參見前注，童德華文。不言而喻，強調理性商談、對話等形式的論辯模式更具有合理性。這是因為它可以考慮各方意見，凸顯爭議的焦點，還可以降低分歧的程度，提高解釋結論的可信度。因此，在刑法解釋領域中，必須以“聽眾”和“解釋的共同體”等復數主體的觀念取代德沃金獨白式的赫拉克勒斯法官形象，*參見前注，焦寶乾文。解釋者的觀點必須接受其他主體的考問，只有這樣，在人與人之間能夠理解不同的價值命題的基礎上，通過多方對話、合理協商、認真甄別和篩選，最后使裁判中價值判斷的客觀性基于參與者的“主體間性”得以實現。可以說，這是對話理論不可磨滅的貢獻，其闡明科學上的認識不能獨自探索，而是需要合作式的努力。*參見前注，考夫曼書，第313頁。

更準確地說，筆者提倡的刑法論證與刑法解釋攜手并進模式，是在傳統解釋模式基礎上融入了合理對話與論辯的因素，在開放性結構與科學的程序中尋求可接受性的解釋結論。刑法的適用，不再是如形式解釋論和實質解釋論一般，將獨斷的解釋者蜷縮在理想的、封閉的情景之中，而是在多主體的參與下共同對解釋理由與解釋結論進行合理性的論證。形式解釋論者與實質解釋論者的解釋是否違背罪刑法定原則，不是抽象地口號宣示其沒有違背罪刑法定原則所能說明的，亦不是行為具有處罰必要性或者法律解釋有疑問時堅持有利于被告人的價值立場所能解決的，出路在于多個解釋主體根據一定的規則與程序將自己的先見理解進行交流、對話、辯論，最終達成一個社會可接受性的共識，以實現法律穩定性與有效性的統一。并且，如前所述，形式解釋論者并沒有在任何情形下都堅持法律解釋有疑問時有利于被告人的立場，而實質解釋論者也并沒有拷問其解釋結論是否還屬于國民的預測可能性范圍之內。刑法論證與刑法解釋結合，會拋開形式解釋論者與實質解釋論證那些無謂的爭議，避免抽象上的口號之爭，而是真正觸碰問題的實質，即解釋主體是否在尊重國民預測可能性的前提下，對刑法用語進行了限制或者擴大、主觀或客觀的解釋。國民預測可能性的判斷，需要真實考量各個解釋主體的解釋理由與依據，如社會發展的現狀，國民的理解與接受程度，必要的道德性與政治性影響因素等。例如，在認定虛擬財產是否屬于“財物”時，如果根據社會的發展程度，國民基本都已形成了虛擬財產也是“財物”的共識，那么就沒有必要僵化地堅持非要修改法律方能處罰被告人的做法。之所以要堅持有利于被告人原則，實質在于，法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰是法治國的原則。反言之，不能因為行為具有刑事政策上的處罰必要性就舍棄罪刑法定原則的要求，而徑直處罰被告人。不過，如果法律用語能夠涵攝隨著社會發展而賦予其新的內容，并且國民基本都認同，即國民具有了一般預測可能性，則所謂有利于被告人原則也無適用的空間。此外，兩種解釋論都是實質的解釋，不需要冠以“形式”與“實質”的名號，而只需要論證自己的解釋是否仍然屬于國民的一般預測可能性之內。

當然，不得不承認，在如何達成共識，如何有效展開對話、辯論、協商和如何避免少數服從多數而引發掩蓋真理的危險等問題上，有進一步深入的必要，“但它代表著一種發展的方向，一種在實在法之實踐問題上尋求多知識進路、多學科方法之研究論證的努力方向。在這個愈來愈‘缺乏根據的時代’，法律論證理論的雄心和細密嚴謹的論證作風無疑為法學的重振旗鼓帶來了一線希望”。*舒國瀅：《從方法論看抽象法學理論的發展》，《浙江社會科學》2004年第5期。

四、結 論

反對形式解釋論與實質解釋論之爭，意在表明這種標簽運動本身并不能有效解決構成要件的解釋是否符合罪刑法定原則這一關鍵問題。相反，這種超出語義基本范疇的口號之爭往往偏離了爭論本應該解決的問題。法律解釋有疑問時有利于被告人的原則不是出罪的正當理由，行為具有刑事政策上的處罰必要性也不是入罪的唯一根據。無論采取什么樣的立場最終都不可能繞過罪刑法定原則的實質考量。明確這一點之后，就應該將精力放在如何論證刑法解釋沒有違背罪刑法定原則和沒有超過國民的一般預測可能性的問題上。應該說，刑法論證所提倡的思考范式的轉變和認識模式的突破為解決這一問題提供了一個比較好的方向。