不干預、規制與自律：限制自帶消費品入場消費行為的法解釋學分析

(福建師范大學法學院，福建福州 350117)

以“謝絕自帶酒水”為典型表現形式的限制自帶消費品入場消費行為長期受到人們的關注和熱議。在《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱：《消法》)修改之前，建議將“不得限制自帶消費品入場消費行為”寫入《消法》的呼聲很高，但2013年《消法》全面修訂后仍然對此保持沉默。2014年2月12日最高人民法院在對《中國消費報》的采訪回函中表示：“餐飲業中的‘禁止自帶酒水’‘包間設置最低消費’屬于服務合同中的‘霸王條款’，是餐飲業利用其優勢地位，在向消費者提供餐飲服務中作出的對于消費者不公平、不合理的規定。”*藺麗爽：《最高人民法院明確“禁止自帶酒水”屬餐飲業“霸王條款”》，http://finance.ifeng.com/a/20140214/11655847_0.shtml，2017年6月6日訪問。然而，最高人民法院對“禁止自帶酒水”行為的定性，并沒有平息這一爭論，相反，這一回函引發了更大的爭議，有人批評稱最高人民法院的回函是“霸王解釋”。*參見傅蔚岡：《禁止自帶酒水的規定很合理——是霸王條款，還是霸王解釋？》，http://club.kdnet.net/dispbbs.asp?boardid=3&id=9860953，2017年6月6日訪問。消費者自帶消費品入場消費這一行為，是應當提倡、反對還是聽之任之？經營者限制消費者自帶消費品入場消費這一行為，是正當的商業行為，還是“霸王條款”？政府是應當通過法律采取措施，還是任由經營者與消費者通過市場自主抉擇？筆者于本文中擬從剖析《消法》2013年修訂前相關法規和行業規范制定和出臺入手，試圖通過分析系統回答以上問題。

一、相關法規、行業規范制定和出臺引發的思考

2009年公布的《河南省消費者權益保護條例(草案)》中規定：“飯店不得設定最低消費，不得拒絕消費者自帶酒水、飲料，不得收取開瓶費、包間費等不合理的費用。”其后，河南省人大常委會通過的《河南省消費者權益保護條例》沒有保留該規定，而是將其改為：“餐飲業的經營者應當尊重消費者對服務內容和服務項目的選擇權。經營者對所提供的食品和服務，應當事先將價格明確告知消費者，不得附加不公平的限制條件。”

2010年4月21日，武漢市餐飲業協會、武漢市個體私營企業協會和武漢市消費者協會聯合發布《武漢餐飲行業經營規范》，*武漢市消費者協會作為消費者權益保護組織，參與制定不利于消費者的行業規范，該現象是值得深入思考和研究的，筆者限于本文主旨，不對該問題展開闡述。其中規定：“餐飲企業有權接受或謝絕消費者自帶酒水和食品進入餐廳……有權對消費者自帶酒水和食品收取相應的服務費……”該規范發布后輿論大嘩，批判之聲不絕于耳。同年4月26日，該規范做了修改后以武漢餐飲業協會的名義重新發布，未提“有權謝絕消費者自帶酒水和收取服務費”，改為“提倡免收服務費，若收費應明碼標價”。

對于限制自帶消費品入場消費行為，廣大消費者一直不滿。以上兩起事件表明，這種不滿引起了立法者和經營者的自律組織即行業協會的重視和回應。立法者和行業協會的這種重視和回應基于不同的目的，通過不同的路徑，最后竟殊途同歸，該現象頗值得深思。

河南省人大常委會出于保護消費者合法權益的目的，對消費者的呼聲做正面回應，擬禁止經營者限制自帶消費品入場消費的行為，但通過的《河南省消費者權益保護條例》還是刪除了有關規定。這表明，河南省人大常委會最終認為通過地方法規的形式禁止經營者限制自帶消費品入場消費行為并不合適，對之采取了放任態度，任憑市場主體自主抉擇。武漢餐飲業協會作為餐飲企業的行業自律組織，以維護行業利益為己任，面對消費者對限制自帶消費品入場消費行為的質疑，試圖通過行業規范的形式為該限制行為提供正當性的依據。其規范出臺后迫于輿論壓力又迅速作了修改，刪除了宣示經營者有限制自帶消費品入場消費的權利的內容，并規定“若收費應明碼標價”，回歸了行業自律。

二、放任：法律不禁止“限制自帶消費品入場消費行為”的理據分析

2013年《消法》全面修訂中，沒有對“限制自帶消費品入場消費行為”作出禁止性規定，似乎沒有回應此前廣大消費者對禁止限制自帶消費品入場消費行為的訴求。然而，在市場活動中，法律沒有表態本身就是一種態度，法不禁止即自由，換言之，法律實際上允許經營者實施限制自帶消費品入場消費行為。這一做法是具有充分的理據的。

(一)限制自帶消費品入場消費行為屬于市場能有效調節的行為

黨的十八大報告提出，讓市場在資源配置中起決定性作用。為此，必須減少政府的干預。按照經濟學的一般原理，在競爭市場上，自主交易導致價值最大化，而國家的干預不僅本身有成本，且阻礙了資源配置的優化和效率的提高。因此，市場能夠有效調節的，由市場主體自決；政府只應在市場失靈的領域發揮作用。

經營者與消費者之間是通過交易發生關系的，馬克思說過，商品是天生的平等派，*馬克思：《資本論(第1卷)》，人民出版社1975年版，第102頁。商品交易應當在平等者之間進行。在民法上，經營者與消費者的地位是平等的，按照私法自治和契約自由的精神，經營者與消費者之間的關系主要由雙方簽訂的合同來調整，政府并不干預。由于消費者相較經營者在經濟力量、信息掌握等方面的弱勢地位，雙方地位存在客觀上的不平等。這種不平等往往導致經營者損害消費者的權益的情形發生。為了防止經營者利用其優勢地位損害消費者的合法權益，法律對消費者給予特殊保護、傾斜保護，體現法律的“父愛主義”。*參見[美]理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2004年版，第264頁。例如，對所謂“霸王條款”效力的否認就是典型的表現。然而，法律對消費者的特殊保護、傾斜保護，以達成雙方的權益均衡為限，不是要賦予消費者高于經營者的特權。消費者權益的保護應與市場交易自由相結合，不得借口保護消費者權益肆意限制市場主體的自由。

限制自帶消費品入場消費行為，屬于市場能夠調節的領域，應由市場調節，即由市場主體自主決策：經營者基于自身的條件決定是否限制自帶消費品以及如何限制，消費者根據自己的情況自主決定是否與限制自帶消費品的經營者進行交易，根本無需政府干預。

(二)限制自帶消費品入場消費行為是經營者行使經營自主權的行為

在市場經濟條件下，經營者享有經營自主權。所謂經營自主權，是指經營者依法在不損害公共利益和他人利益的情況下，享有自主決定經營事務的權利，包括自主決定經營方式、自主定價、自主確定目標客戶、自主確定交易條件等。限制自帶消費品入場消費行為，它是經營者自主確定目標客戶或自主確定交易條件的行為，它表明經營者不愿意為自帶消費品的消費者提供服務，或者對自帶消費品入場消費的消費者要附加額外的服務條件，如加收服務費。前者是對交易對象的選擇，經營者對交易對象的選擇是一種常態，任何經營者都不可能將所有的人作為交易對象，總是會通過交易條件的設定來定義自己的交易對象群體，如會員制俱樂部只為會員提供服務或者對非會員收取較高的服務費。后者是對交易條件的設定，其中加收服務費屬于對價格條件的設定。

經營者的經營自主權是市場自由的體現和基本要求。市場經濟是建立在市場自由的基礎上的，要使其在資源配置中起決定性作用，就必須充分尊重市場主體的自由，于經營者而言，就是要尊重其經營自主權，使其不受到不合理、不公平的限制。自由僅僅因為自由本身才應當受到限制，經營自主權既然是基于自由的權利，只有在遇到其他基于自由的權利邊界時，才應當受到限制，例如，經營者在行使經營自主權時，不得損害其他經營者、消費者的合法權益。

(三)限制自帶消費品入場消費行為并不必然侵犯消費者的自主選擇權

市場自由于消費者而言，就是消費者享有自主選擇權，即自主選擇商品或者服務的權利，其具體包括：自主選擇提供商品或者服務的經營者；自主選擇商品品種或者服務方式；自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務。這已為各國消費者保護法所確認。消費者享有自主選擇權和經營者享有的經營自主權這兩種權利是平等的。一般來說，兩者并行不悖。不過，這兩種權利之間也存在一定的緊張關系，這種緊張關系可以通過訂立合同過程中的磋商和達成一致得到解決。對于經營者設定的“限制自帶消費品入場消費”這種交易條件，消費者可以通過“用腳投票”的方式自主選擇接受或者不接受。“當市場的競爭能夠為消費者提供足夠多的飯店選擇時,消費者完全可以‘用腳投票’，選擇接受‘自帶酒水’的飯店就餐。”*李劍：《消費者選擇權、消費心理與競爭法的邏輯——對“酒水不能自帶”規定的思考》，《現代法學》2007年第6期。“商家為實現自身利潤最大化，通過設立的‘禁止觀眾自帶飲料’、‘最低消費’等行規戒律是對消費者進行了選擇，選了對商家提供的商品及勞務的總體評價高者，而棄了評價較低的消費者。然而，商家的這一選擇沒有妨礙消費者的選擇，消費者可以通過‘用腳投票’的方式選擇與自己的收入和偏好相適應的產品勞務，只要該產品和勞務屬于非壟斷提供，……。”*汪淑珍、許成安：《論政府干預市場和管制價格的邊界——一則“觀眾訴影院侵犯選擇權案”的經濟學闡釋》，《財經理論與實踐》2009年第2期。如果消費者選擇不接受，屬于行使“自主選擇提供商品或者服務的經營者”的權利；如果消費者選擇接受，則不“自帶消費品入場消費”是其自愿選擇的結果，構成合同義務。“合同是消費者自愿達成的，合同生效后，當事人就必須遵守合同，而合同必然會對合同當事人的行為有所限制，接受這種限制，是履行合同義務的行為，是行使選擇權的結果。”*王新紅：《經營者限制消費者自帶消費品入場消費行為的法律分析》，《海峽法學》2011年第2期。

(四)限制自帶消費品入場消費行為具有正當性

首先，試舉兩個自帶消費品入場消費的極端事例來分析限制自帶消費品入場消費行為的合理性。其一，在一個火鍋店，消費者只要了一份鍋底，其他食品、飲品均自帶。其二，在一個五星級的酒店包房里，消費者只要了一盤青菜，其他食品、飲品均自帶。這種情形經營者接受不了，普通消費者也會覺得這對經營者不公平。如果法律禁止經營者采取限制消費者自帶消費品的行為，雖然以上荒誕的圖景出現的可能性甚微，但法律不允許經營者限制這種荒誕圖景出現，本身就不具有正當性。

其次，依常識判斷，到酒吧消費，自帶酒水是不合適的，到飯店消費，自帶飯菜是不合適的，如果酒吧限制自帶酒水、飯店限制自帶飯菜，相信很少人會有異議，如果認可“法律不能違背常識”的觀點，則法律不應對酒吧經營者限制消費者自帶酒水、飯店經營者限制消費者自帶飯菜的行為持否定態度。

再次，仔細審視以上常識，人們不難找到支持這種常識的正當性依據：酒吧主要是通過銷售酒水來獲取利潤的，酒吧除了提供酒水以外，還必須提供必要的消費環境、節目表演和服務，這些都是不收費的，不過，盡管這些項目不收費，仍不是免費提供的，其費用包含在消費者消費的酒水中，這也是酒吧的酒水價格遠遠高于市場上同類酒水零售價的原因。不僅如此，由于不同酒吧提供服務的品種、質量和水平不一樣，同類酒水在不同酒吧的價格也不一樣。消費者到酒吧消費，不僅僅是為了喝酒，還為了享受酒吧提供的各種表演節目以及酒吧的環境、氛圍。如果消費者自帶酒水進入酒吧消費，就是無償地享用酒吧提供的消費環境和各種服務，這顯然是對酒吧經營者利益的侵占。同樣的道理可以說明飯店經營者限制自帶飯菜的正當性。由此可以推論，對于具有類似性質的限制自帶消費品入場消費行為，均可以認定其正當性：經營者為消費者的消費提供消費環境和服務，消費環境和服務雖然不單獨收取費用，但并不是免費提供的，這些費用融入了消費者消費的消費品中，也就是說，消費品的價格，不僅僅是消費品自身的價格，而是包含了經營者所提供的消費環境、服務的價格。消費者自帶消費品，不需要向經營者支付消費環境和服務的費用，卻可以享用經營者所提供的消費環境和服務，這對經營者來說并不公平。限制自帶消費品入場消費行為正是對這種不公平的矯正，具有正當性。

最后，限制自帶消費品入場消費行為與損害消費者合法權益不具有必然聯系。主張法律應禁止限制自帶消費品入場消費行為的主要理由是該行為損害消費者的自主選擇權和公平交易權。客觀地說，由于經營者采取一些不適當的手段限制自帶消費品入場消費，如未盡告知義務、收取過高的服務費等，有可能損害消費者的自主選擇權和公平交易權。然而，這不是限制自帶消費品入場消費行為所固有的屬性。就自主選擇權來說，只要經營者沒有使用欺詐、脅迫、乘人之危等扭曲消費者意志的手段，消費者能夠知悉限制自帶消費品入場消費行為的內容，就不會發生侵犯消費者的自主選擇權的情形；就公平交易權來說，只要經營者限制自帶消費品入場消費行為具有相應的對價，也不會侵犯消費者的公平交易權。換言之，限制自帶消費品入場消費行為不具有侵犯消費者權益的固有屬性，法律不應一概禁止。

綜上所述，是否限制自帶消費品入場消費屬于經營者經營自主權范圍，限制自帶消費品入場消費行為具有正當性。如果法律禁止經營者采取限制自帶消費品入場消費行為，就是不恰當地限制了其經營自主權，對經營者來說是不公平的。“法律是善良與公平的藝術”，明顯不公平的規則不具有合法性和正當性，故《消法》在2013年修訂時沒有對限制自帶消費品入場消費行為做任何規定；河南省人大常委會在最后通過的《河南省消費者保護條例》中未保留草案中關于禁止限制自帶消費品入場消費行為的規定。這些均是理性的、正確的選擇。我國最高人民法院將餐飲業中的“禁止自帶酒水”的殿堂告示認定為霸王條款，否認其合法性，不恰當地干預了企業的經營自主權，屬于公共權力不恰當地干預市場，徒增社會成本、導致社會福利的凈損失。從表面上看，這種干預似乎是維護了消費者的利益，然而仔細分析，結論卻是相反的：該舉措從總體上減損了消費者剩余。*參見顏輝、蔣雜云：《餐飲業“禁止自帶酒水”條款的存與廢——對最高人民法院答復的質疑》，《溫州職業技術學院學報》2015年第1期。

三、規制：經營者實施限制自帶消費品入場消費行為時應承擔的義務

限制自帶消費品入場消費行為雖然屬于經營者行使經營自主權的行為，但任何權利均不是絕對的，它必須在法律設定的范圍內行使，同時，權利的行使不得損害公共利益和他人利益。經營者的經營自主權也是如此。對于限制自帶消費品入場消費行為，是否應當通過法律規定將它排除出經營者的經營自主權范圍，就要看它是否損害了社會公共利益和他人利益，具體表現為是否損害了消費者的合法權益。筆者之前的論述已經表明，自帶消費品入場消費行為并不必然損害消費者的合法權益，不應加以禁止。然而，這并不等于說，經營者在為限制自帶消費品入場消費行為時，可以恣意而為。從我國現行法來看，經營者在實施限制自帶消費品入場消費行為時，應當履行以下義務。

(一)告知和明碼標價的義務

經營者在做出限制自帶消費品入場消費行為時應履行事先告知和明碼標價的義務。限制自帶消費品入場消費包括兩種形式：一是拒絕消費者自帶消費品入場消費；二是對消費者自帶的消費品收取服務費。對于第一種形式，經營者應履行事先告知的義務；對于第二種形式，經營者除了應履行事先告知的義務外，還應履行明碼標價的義務，即必須在與消費者訂約前告知消費者其將對消費者自帶的消費品收取服務費以及明確的服務費收取標準。

消費者與經營者在法律上是平等的，由經營者單方做出限制自帶消費品入場消費行為要對消費者產生約束力，必須使之成為消費合同的一部分。合同是雙方意思表示一致所達成的協議，既然限制自帶消費品入場消費是合同的內容，作為合同當事人的消費者必須知悉該內容，否則，意思表示一致就無從談起。經營者盡事先告知和明碼標價的義務，就是為了保證消費者能夠知悉合同的內容。如果經營者未盡事先告知和明碼標價的義務，則限制自帶消費品入場消費未能成為合同條款，僅是經營者的單方意愿，對消費者沒有約束力。

從法律規定來看，《消法》第8條規定，消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利；消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內容、規格、費用等有關情況。我國《價格法》第13條規定，經營者提供服務，應當按照政府價格主管部門的規定明碼標價，注明服務的項目、收費標準等有關情況，不得收取任何未予標明的費用。《禁止價格欺詐行為的規定》第5條規定，經營者提供有償服務，應當依法明碼標價。經營者采取限制自帶消費品入場消費措施屬于消費者有權知道的服務內容，根據以上規定，經營者應當事先告知消費者，其中，經營者向消費者收取自帶消費品的服務費，依以上規定應當明碼標價，沒有明確標明的，不得收取。對于經營者違反這一法定義務的責任后果，法律也可以加以明確，以此促進經營者主動承擔披露義務。*參見俞夢睿：《消費者冷靜期制度的法律屬性與立法定位》，《江淮論壇》2017年第1期。

(二)不得與其他經營者訂立共同實施“限制自帶消費品入場消費行為”的壟斷協議的義務

經營者限制消費者自帶消費品入場消費沒有侵犯消費者的選擇權，是以經營者提供商品或服務是競爭性的，市場上有無數提供同類服務的經營者，消費者可以“用腳投票”為條件的。如果經營者提供的產品或者服務是壟斷的，能否采取限制消費者自帶消費品入場消費的行為，則還要看這種限制是否屬于濫用市場支配地位的行為，如果該行為構成濫用市場支配地位，即為反壟斷法所禁止。就目前爭論的經營者限制消費者自帶酒水的行為而言，所涉及的行業均屬自由競爭的行業。不存在濫用市場支配地位的問題。如果經營者之間達成“限制自帶消費品入場消費”的協議，共同做出“限制自帶消費品入場消費”的決定，或者協同采取“限制自帶消費品入場消費”的行為，就屬于達成聯合抵制交易的壟斷協議，違反了我國《反壟斷法》第13條的規定。此時，限制自帶消費品入場消費行為就成了實施壟斷協議的行為，為法律所禁止。需要指出的是，在這里，我國《反壟斷法》禁止的不是限制自帶消費品入場消費行為本身，而是經營者之間就限制自帶消費品入場消費達成壟斷協議的行為。

(三)不得利用格式條款損害消費者權益的義務

格式條款是當事人一方為與不特定多數人訂約而預先擬定，未與對方協商，并且不允許對方當事人對其內容做變更的條款。消費者與經營者簽訂的合同，主要是格式條款。由于格式條款的提供方一般處于優勢地位，往往可以將預定的合同條款強加于對方，排除雙方就合同條款進一步協商的可能性。這樣，格式條款的提供方常常利用這種優勢地位損害交易相對人的利益，其結果是導致雙方簽訂的合同不公平，有違公平原則。我國《合同法》第39條、第40條對格式條款做了做了特別規定。《消法》第26條在我國《合同法》已有規定的基礎上進一步規定：“經營者在經營活動中使用格式條款的，應當以顯著方式提請消費者注意商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等與消費者有重大利害關系的內容，并按照消費者的要求予以說明。經營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，不得利用格式條款并借助技術手段強制交易。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內容的，其內容無效。”限制自帶消費品入場消費的店堂告示屬于典型的格式條款，必須符合我國《合同法》《消法》關于格式條款的規定。如果限制自帶消費品入場消費的店堂告示違反了以上法律規定，作出排除或者限制消費者權利、減輕或者免除經營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規定，當然也就屬于無效條款。其主要有以下兩種情況。第一種情況是給消費者附加合同目的以外的義務。合同應當只規定合同目的以內的內容，如果可以規定合同目的以外的內容，則合同可能淪為侵犯他人自由和權利的工具。如果經營者提供的不是提供消費品的經營項目，其合同就不應當涉及消費者是否自帶消費品入場消費的問題。例如，銀行提供金融服務，機場、車站、碼頭提供運輸服務，就不得限制消費者自帶消費品入場消費。如果他們通過格式條款限制自帶消費品入場消費，給消費者增加了沒有對價的義務，就屬于“加重對方責任”的格式條款，是無效條款。當然，經營者基于經營活動的特殊要求，如為了安全、為了維護良好的消費環境，是可以禁止消費者自帶消費品入場消費的，如機場為了安全禁止消費者自帶飲品進入候機大廳，非提供食品的經營者為了良好消費環境禁止在其經營場所進食等。第二種情況是顯失公平的情況。這通常發生在經營者對消費者自帶消費品入場消費收取高額服務費的情況下。顯失公平的合同條款是可變更、可撤銷的。如果經營者限制消費者自帶消費品入場消費的格式條款顯失公平，則消費者可以要求變更或撤銷。

四、自律：行業規范關于限制自帶消費品入場消費行為的規定的分析

限制自帶消費品入場消費現象出現于何時，無從考證。它成為一個引起消費者與經營者矛盾的問題則緣起于2002年3月中國旅游飯店協會發布的《中國旅游飯店行業規范》。該規范第29條規定：“飯店可以謝絕客人自帶酒水和食品進入餐廳、酒吧、舞廳等場所享用，但應當將謝絕的告示設置于有關場所的顯著位置。”從此，“謝絕自帶酒水”漸漸成為全國餐飲業的行規。對于自帶酒水的消費者收取“開瓶費”也就成了衍生出來的慣例。雖然限制自帶消費品入場消費行為屬于經營者行使經營自主權的行為，但行業規范宣示經營者的這種權利、積極肯定限制自帶消費品入場消費行為卻是不適當的。2009年8月，中國旅游飯店協會修改了該規范，其中第29條修改為：“飯店如果謝絕客人自帶酒水和食品進入餐廳、酒吧、舞廳等場所享用，應當將謝絕的告示設置于經營場所的顯著位置，或者確認已將上述信息用適當方式告知客人。”這就使相關行業規范從宣示權利回歸了行業自律。

(一)引導經營者實施限制自帶消費品入場消費行為超越了行業規范的性質和目的

行業自律組織是介于政府和私人之間的第三部門，是政府與私人連結的重要橋梁。行業自律組織一方面代表行業向政府表達行業的利益訴求，另一方面通過對行業經營者的約束緩解政府監管的壓力。行業自律主要是通過行業規范來實現的。行業規范是行業自律組織為了行業整體利益，對作為其組織成員的行業內經營者的經營行為進行約束的規范。它起兩方面的作用：防止個別經營者的敗德行為影響整個行業的健康發展；制定行業經營標準，為行業內經營者規范經營提供指引。行業自律組織是行業內經營者在自愿的基礎上共同組建的，行業自律組織有制定行業規范的權利，該權利不是公權力，它來自行業內經營者的授權，只能約束行業內經營者的行為，只對行業內經營者有效。

行業規范的性質和目的決定了，對行業內經營者的權利，行業規范只可以規定其對內的權利，即作為行業自律組織的成員所享有的成員權。行業規范不得規定經營者對外的權利，經營者對外享有哪些權利是由法律規定的，行業規范無權作出規定。有人為原《中國旅游飯店行業規范》第29條辯護稱：“《行業規范》第29條是為會員提供的標準條款,是飯店向消費者提出形成買賣合同的約定條件,其內容不違反法律規定。”*韓玉靈、郭慶：《從法律角度看“能否自帶酒水”的爭論》，《旅游學刊》2002年第5期。這種辯解是不能成立的。雖然“飯店可以謝絕客人自帶酒水和食品進入餐廳、酒吧、舞廳等場所享用”，但是，將其寫入行業規范卻是不合適的，也是不能對外部產生約束力的。涉及飯店對外權利的宣示，該內容不屬于行業自律的內容，不應寫入行業規范。

(二)引導經營者實施限制自帶消費品入場消費行為存在負外部性

盡管行業規范只對行業內經營者有約束力，但經營者遵守行業規范的行為具有外部性，即必然對社會特別是對經營者的交易對象的利益產生影響。這種外部性可能是正外部性，也可能是負外部性。對于產生正外部性的行業規范，社會和交易相對人當然歡迎；但產生負外部性的行業規范，其正當性就值得質疑了：任何人都不能將自己的利益建立在損害公共利益或他人利益的基礎之上，經營者不能這樣，經營者的自律組織也不能這樣。因此，不損害公共利益及他人利益構成行業規范的限度。盡管經營者有權自主決定是否采取限制自帶消費品入場消費行為，但行業規范不能鼓勵、引導經營者采取該行為。因為行業規范的鼓勵和引導，在客觀上起到了限制競爭的效果，它使經營者之間達成了不在這方面進行競爭的默契，其結果是，盡管市場上有無數提供同類服務的經營者，但消費者卻無法“用腳投票”，因為無論走到哪里，經營者都限制自帶消費品入場消費。這不符合鼓勵競爭的公共政策，不利于消費者，屬于損害公共利益及他人利益的行業規范。

(三)對限制自帶消費品入場消費行為加以規范和約束是行業規范自律的體現

行業自律組織以維護行業經營者的整體利益為己任，行業規范是實現行業整體利益的工具，因此，行業規范立足于行業經營者的利益是可以理解的。然而，立足于經營者的利益并不意味著要以損害社會公共利益和他人利益為代價。經營者利潤的實現，有賴于交易相對人對其產品和服務的購買，只有贏得交易相對人的信任，交易才可能是低成本、高效益的。相反，對社會公共利益和他人利益的損害必將殃及整個行業的社會評價，使交易相對人喪失對行業經營者的信任，從而加大交易成本、抑制交易規模，并最終損害行業的整體利益。這是一種行業經營者和交易相對人“雙輸”的局面。因此，即使不是從法律的角度看，行業規范也不應當損害社會公共利益和他人利益。

經營者與交易相對人完全有可能“雙贏”，行業規范對經營者的自律是實現這種“雙贏”的重要方式。行業規范通過約束經營者的敗德行為，從而為整個行業贏得交易相對人的信任，降低交易成本、提高交易效率、擴大交易規模。因此，行業自律組織應當轉變觀念，在對行業經營者自律上下功夫，而不是挖空心思，在損害他人利益方面謀求行業的整體利益。行業規范應當真正成為行業自律的行為準則，而不是行業不當利益的宣言書。對是否限制自帶消費品入場消費問題，經營者和消費者之間的博弈完全可以達成有效率的結果，行業規范無需對其指手劃腳，同時，為了防止經營者利用限制自帶消費品入場消費行為損害消費者利益、從而影響行業信譽的情況發生，經營者采取限制自帶消費品入場消費的行為，恰恰需要行業自律規范。

原《武漢餐飲行業經營規范》和原《中國旅游飯店行業規范》中的“餐飲企業有權接受或謝絕消費者自帶酒水和食品進入餐廳”、“有權對消費者自帶酒水和食品收取相應的服務費……”規定經營者有權這么做，但是，把這些內容寫入行業規范卻不合適，因為它違背了行業規范的性質和目的，行業規范應是約束行業內經營者的行為規范，經營者對外享有哪些權利是由法律規定的，行業規范無權作出規定；它客觀上起到了鼓勵、引導行業經營者采取限制自帶消費品入場消費的一致行為的限制競爭效果，不利于消費者，對社會公共利益產生了負面影響。修訂后的《中國旅游飯店行業規范》第29條和修改后的《武漢餐飲行業經營規范》刪除了權利宣示的內容，突出了對經營者實施限制自帶消費品入場消費行為的規范和約束，使行業規范回歸行業自律。

五、結 論

在市場經濟條件下，市場能夠有效調節的，政府不應通過法律加以干預；如果市場主體的自主決策危害社會公共利益或他人利益，則政府不應袖手旁觀，應當通過法律加以規制。行業協會作為行業自律組織是行業利益的代表，主要通過行業自律來維護行業整體利益，行業規范是行業自律組織實現行業自律的工具，不應成為牟取行業不當利益的手段。對限制自帶消費品入場消費行為，法律無需介入，不能在“消費者權益保護法修正案”中做禁止經營者為限制自帶消費品入場消費行為的規定；行業規范應當自律，不僅不能組織、引導經營者實施限制自帶消費品入場消費行為，相反，為了防止經營者不當實施該行為，損害行業整體利益，行業規范應當對限制自帶消費品入場消費行為加以規范。《消法》《河南省消費者權益保護條例》對此的沉默，體現了法律的不干預態度；原《中國旅游飯店行業規范》及原《武漢餐飲行業經營規范》不恰當地宣示經營者有權限制自帶消費品入場消費，產生了限制競爭的不良后果，自然受到了社會各界的批評，《武漢餐飲行業經營規范》在發布6天后就被修改，《中國旅游飯店行業規范》也在人們持續的批評中被修改，修改后的文本均剔除了權利宣示規范，回歸了行業自律，值得肯定。