檢察建議令狀化改造的緣由及具體設計*

●呂敬美 朱 釗* 姚立國/文

目前，檢察建議已廣泛見諸于制定法和檢察實務當中。但制定法與實務中的檢察建議雖名稱相同，但定位卻大相徑庭，制定法中的檢察建議定位于法律監(jiān)督，實務中的檢察建議定位于綜合治理。在學界檢察建議亦有“監(jiān)督說”、“治理說”及兼具兩種職能的“綜合說”之分。“監(jiān)督說”固然無所爭議，其具有法律上的依據，“治理說”和“綜合說”因缺乏法律依據飽受爭議。因立法中，未對綜合治理型檢察建議（以下簡稱檢察建議）作出規(guī)定，且在實踐中綜合治理類檢察建議存在諸多問題，現筆者嘗試以令狀化方式對其改造。

一、何為令狀化

（一）令狀制度的淵源

令狀制度是英美法系刑事制度特色，源于英國。其發(fā)端于9—10世紀，開始是教皇、國王或其他權力擁有者發(fā)布用于事務管理方面的命令，不能直接導致判決結果，此時的英國尚未形成統一通行的法律，主要是地方法院和領主法院所適用的各地習慣法［1］。后逐步發(fā)展為司法程序，以擴大王室法院的管轄權。到其繁榮階段，使用范圍擴大,任一令狀都具有既定程序和救濟結果，人們根據具體情形選擇合適令狀以獲得司法救濟。在19世紀，因令狀制度過于僵化和程式化，難以適應社會發(fā)展又被廢除。總而言之，早期的令狀制度一方面是加強中央集權的重要手段，是對地方法院和地方習慣法的限制。因令狀制度形成了判決先例間接導致英國普通法的形成，也很大程度上造就了英國“法律之上”的基本原則；另一方面令狀制度主要是程序性規(guī)定，造就了“程序先于權利”的觀念，而這正是令狀制度能繼續(xù)存在于當今英美法系和大陸法系重要原因之所在。

（二）令狀制度在西方司法實踐中的構成要件

在西方國家，令狀制度表現為通過對偵查機關強制偵查行為的中立性司法審查，一方面借此實現權力相互制衡和保障人權的目的，另一方面維護刑事執(zhí)法的正當性，保護具體行使權力的偵查機關和人員［2］。其具體構成如下：

1.超然中立的司法審查主體是令狀制度的前提。在令狀制度中，中立法官是首要要件。在偵查階段，偵查機關需向法官申請，經審查后方才能實施具體偵查措施。事實上，英美法系國家并未明確法官為令狀的簽發(fā)主體，但要求審查機關的中立地位，后經過判例逐步確定法官的司法審查地位。英國《警察與刑事證據法》明確令狀的簽發(fā)主體為治安法官，警察應當向治安法官提出書面申請［3］。美國憲法修正案規(guī)定了超然中立的法官作為司法審查的主體，司法官應具有三個特征：與案件不存在任何利害關系；“中立、超然”不取決于法官身份，而是取決于其“司法官”身份下實際行為和能力即其必須能夠判斷對于要求實施的逮捕或者搜查是否存在合理根據［4］。

2.“可能事由”是令狀制度的實體要件。所謂的“可能事由”是判斷偵查行為是否合法的標準，此即法官司法審查的重點。但“可能事由”并非固定僵化的標準，而是法官根據案件情況對事實的信賴可能性。“可能事由”在英美兩國雖名稱不同，但在本質上即是爭取得到法官的合理確信。美國將其稱之為“相當理由”，聯邦最高法院認為,這種理由應當是高于單純的懷疑而低于定罪的證明標準,對此,美國學者的解釋是要超過半數的可能性，或者至少接近［5］。此類標準也并非主觀證據標準，仍需要其他證據佐證。在英國稱之為“合理根據”，要求收集證據雖未達到起訴標準，但也要求相當證據作為客觀基礎依據［6］。

3.令狀制度的形式要件。形式要件即符合規(guī)定應具備的要素。令狀特定性要求須有具體適用對象、范圍、執(zhí)行人員、執(zhí)行場所及令狀有效期限等等。美國法院對令狀解釋是：令狀內容所達到的具體程度足以使執(zhí)行警察清楚要搜查地方和扣押物品，即便是該警察事前并未接觸過本案［7］。形式要件的出發(fā)點在于通過對令狀制度的特定性要求，限制自由裁量權，以防止偵查機關漫無邊際的搜查，進而保障人權。

二、檢察建議令狀化改造的緣由

檢察建議因未得到立法確認，故其不似刑事偵查行為矚目，但其與偵查行為具有相似性，但因缺乏權威性，導致在司法實踐中存在諸多問題。

（一）檢察建議與刑事偵查行為的相似性

1.檢察建議與刑事偵查行為都屬于侵益性行為。根據法律規(guī)定，偵查是指公安機關、人民檢察院在辦理案件過程中，依法進行的專門調查工作和有關強制性措施。這種行為執(zhí)行后必然侵害被偵查對象合法權益。檢察建議亦屬于侵益性行為。檢察建議的目的在于推動有關單位完善制度，加強內部監(jiān)督制約，這在某種程度上干預了其他單位的正常運營。檢察建議之所以不受矚目，原因是尚未確立檢察建議法律效力。若賦予其強制力，在未對其合理規(guī)制的情形下，任由檢察機關濫發(fā)檢察建議，很容易侵犯其他單位獨立運營權利。二者在本質上都是干預了其他主體正常行為，屬于侵益性行為。

2.檢察建議和刑事偵查行為的目的一致。刑事偵查行為的任務是依照法定程序發(fā)現和收集有關案件的各種證據，查明犯罪事實，查獲和確定犯罪嫌疑人，保證追訴活動正常進行，進而達到維護社會主義社會秩序的目的。檢察建議定義中明確其是為了完善社會管理、服務，預防和減少違法犯罪。檢察建議的制作過程同樣是發(fā)現社會管理漏洞的過程，《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定（試行）》明確要求其內容應包括問題的來源或提出建議的起因、應當消除的隱患及違法現象、治理防范的具體意見等。犯罪行為和社會管理漏洞雖性質不同，但二者都屬于社會中不穩(wěn)定因子。因此，兩者目的是一致的，都是為維護社會秩序。

（二）檢察建議面臨實施困境

誠如上文所言，刑事偵查行為具有法定效力，飽受矚目，但因檢察建議未被法律認可，要保障其實效，通常需要部門之間溝通協商。這充分說明檢察建議存在著立法體系缺乏系統規(guī)范的問題。《檢察官法》雖規(guī)定“提出檢察建議或者對檢察工作提出改革建議被采納，效果顯著的，應當給予獎勵”，但未闡述其適用范圍、程序性規(guī)定及監(jiān)督保障措施。各個地方也有對檢察建議的規(guī)定，但因各地規(guī)范內容、繁簡程序、適用范圍不盡統一，這使檢察建議的規(guī)定比較分散和凌亂［8］。在法律未對檢察建議作統一規(guī)定的情況下，加之檢察內部有對檢察建議的考評內容，導致其普遍存在制發(fā)隨意性大、不規(guī)范、內容質量不高等問題。

在學界，對檢察建議的認知也未統一，認為綜合治理類檢察建議沒必要與法律監(jiān)督類檢察建議等量齊觀［9］。這未免有失偏頗，第一，檢察機關屬于政府組織，權力來源于憲法和法律的規(guī)定，權力使用的目的是為了公共利益，具有國家強制力和權威性。檢察建議是以檢察機關的名義向其他單位單向發(fā)出的，應屬于公權力行為。第二，檢察機關是憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關，“在我國人民代表大會制度下，檢察建議以憲法賦予檢察機關的法律監(jiān)督權為基礎，以法律賦予檢察權為依托，是一種得到充分賦權檢察行為［10］”。檢察建議的制發(fā)并非空穴來風，而是建立在內含于執(zhí)法辦案基礎之上的檢察表意行為，是檢察權力的延伸和擴張。

三、檢察建議令狀化改造的可行性分析

檢察建議令狀化改造并非是單純的制度嫁接，在我國是具有制度可行性、經濟可行性和組織可行性，具體表現如下：

（一）制度可行性

在我國，對檢察建議實施令狀化改造是具有制度基礎的。第一，根據令狀化構成要件，首要要求是有超然中立的審查機構。我國的人民代表大會即可滿足此要求。其理由如下：在我國現行政體下，行政權、審判權、檢察權都在立法權之下，檢察機關仍向人大負責，受人大監(jiān)督。在權力構成中，人大處于超然中立地位。并且根據法律規(guī)定，人大有討論、決定本行政區(qū)域內重大事項和監(jiān)督本級人民檢察院的權利。檢察建議是檢察機關結合執(zhí)法辦案發(fā)現某一領域存在制度漏洞，進而提出完善建議的監(jiān)督方式，其內容涉及到具體領域、行業(yè)、部門，影響到了被建議部門的運營自主權，應報立法機關審查，同時這也是其監(jiān)督權限；第二，根據令狀化的要求，偵查機關需提供“可能事由”供司法機關審查，以求獲得許可。檢察建議的制發(fā)也并非是隨意的，其內容往往是建立在履職過程中發(fā)現問題而提出的建議。這些問題及后續(xù)檢察機關的剖析正是令狀化要求的“可能事由”。

（二）經濟可行性

從檢察機關的角度分析，誠如上文所言檢察建議存在制發(fā)隨意性大、制發(fā)內容質量、缺乏權威等問題。通過對其令狀化改造后，檢察機關需準備需要發(fā)出檢察建議的“可能事由”。準備“可能事由”的過程即是防止制發(fā)隨意性、保障質量的過程，獲得人大常委會審查通過的過程即是保障權威性的過程。同時檢察建議在效益上遠勝于運用刑罰懲治犯罪活動,顯然是低成本的犯罪控制策略。檢察建議通過對犯罪原因的分析,研究犯罪特點，對犯罪趨勢進行風險研判，提出預防性對策，可進一步消除犯罪誘因，降低犯罪可能性，進而達到預防犯罪的目的。從立法機關的角度分析，人大常委會本身有著討論、決定轄區(qū)內重大事項和監(jiān)督檢察機關的權力。從接受對象的角度分析，制度完善與否是懲治、預防犯罪和保障社會穩(wěn)定的重要因素。檢察機關介入相關主體的自主經營活動，通過對被建議單位相關制度的審查或對被建議人員違法行為的調查，警示其現存的制度漏洞和可能發(fā)生的危害結果，可促進其規(guī)范化，預防違法犯罪行為。

（三）組織可行性

檢察建議令狀化是適應國家司法體制改革和國家監(jiān)察體制改革提出的新命題。在監(jiān)察體制改革后，其喪失了部分偵查權，相應的也就不承擔個案檢察建議的制作工作，減輕了檢察機關的工作壓力。但檢察機關仍具有公訴職能，當監(jiān)察委偵結案件后，仍需交由檢察機關。檢察機關在審查起訴的過程種，可進一步發(fā)現相關行業(yè)部門存在的制度漏洞。或許會有人質疑是否可將其制發(fā)職能交由監(jiān)察委？監(jiān)察體制改革是為了集中反腐敗力量，從目前監(jiān)察體制方案看，是對本地區(qū)所有行使公權力的公職人員依法實施監(jiān)察監(jiān)督，對象僅針對公職人員，而檢察機關除承擔對公職人員違法犯罪行為的審查起訴之外，還承擔著對普通刑事犯罪行為的批捕和審查起訴權限。加之檢察機關可制發(fā)作為公益訴訟前置程序的檢察建議，檢察機關更全面、立體。

四、檢察建議令狀化改造的路徑分析

(一)明確檢察建議的法律地位和效力

檢察建議令狀化的前提是將其制度化、法治化，應明確其地位和效力。在此基礎上，應區(qū)分檢察建議的不同類型，建議增加可能干預某一行業(yè)、某一領域正常經營的檢察建議的規(guī)定，明確對此類檢察建議應明確由檢察機關提供發(fā)出檢察建議的理由，并報地方人大常委會審查，由其決定是否制發(fā)。誠如上文所言，由立法機關審查既是為了保障檢察建議的規(guī)范性和權威性，也是為了防止檢察機關制發(fā)的隨意性，也可保障檢察建議的質量。

（二）檢察建議令狀化的具體程序設計

1.明確檢察建議啟動程序和適用范圍。檢察建議的啟動主體可分為兩類，第一類是檢察機關內部各業(yè)務部門，在其履行法律監(jiān)督職能過程中，認為某一行業(yè)、某一領域存在管理漏洞或行業(yè)風險的，可將其上報檢委會，由檢委會審查決定是否制發(fā)檢察建議。因此，建議在檢察機關內設機構改革時可分為司法行政、綜合業(yè)務部門、法律監(jiān)督部門，保障綜合業(yè)務部門的和人員力量。第二類是其他機構，具體可是公安、監(jiān)察委等，當其發(fā)現某一領域違法犯罪現象頻發(fā)，可向檢察機關提出申請，由其決定是否制發(fā)檢察建議。對于檢察建議的適用范圍，應予以明確，防止檢察機關隨意僭越，矯枉過正。

2.檢察建議的制發(fā)及內部考評程序。因檢察建議可能影響某一行業(yè)的正常運營，制作應確保其合理性。在賦予檢察機關現有權力的基礎上，還可開展社會調查、組織聽證會等。檢察建議應嚴格按照統一的規(guī)范和格式制發(fā)，由綜合業(yè)務部門統一負責登記、編號、，并定期對檢察建議工作情況進行分析和評估，實現對檢察建議工作監(jiān)督管理的規(guī)范化［11］。在檢察機關內部還應建立考評機制，其可分為內部考核和外部考核。內部考核針對的是本院業(yè)務部門，要求其每年向檢委會申請制發(fā)檢察建議的數量。當然此并非單純數量考核，而是根據各業(yè)務部門查辦案件情況，認為需要發(fā)出檢察建議，且經檢委會同意，并經立法機關審查通過的予以獎勵，同時也將其作為部門領導和一般干警個人業(yè)績評定事項。外部考核指的是基層檢察機關的考核，具體可將檢制發(fā)數量、格式規(guī)范化程度、推動制度完善情況作為考核標準。

3.檢察建議的監(jiān)督保障程序。在立法上賦予檢察建議的法律效力后，應明確接受檢察建議機關或單位未予回復或落實檢察建議的法律責任，以保障其權威性。當發(fā)生此種怠于履行檢察建議的情形后，可通報其上級主管部門，對拒不接受檢察建議，造成嚴重后果的，檢察機關有權建議紀檢監(jiān)察部門對相關責任人員給予相應的紀律處分;對其中玩忽職守情節(jié)嚴重，構成犯罪的，應依法追究刑事責任。

4.檢察建議對象的救濟程序。不排除檢察建議內容脫離實際，的情形。針對這種情況，可建立檢察建議的復議復核程序。若接受檢察建議的部門認為檢察機關發(fā)出檢察建議不當時，在一定期限內向發(fā)出檢察機關申請復議，書面說明不服理由并申請撤銷該建議，檢察機關需在一定期限內予以答復，答復后，檢察建議對象仍不滿意的，可向上一級檢察機關申請復核的權利，復議復核期間可暫停檢察建議的執(zhí)行。如果檢察機關或其上級主管部門堅持已經發(fā)出的檢察建議，有關單位或部門就應當按照檢察建議的要求認真整改［12］。

注釋：

［1］參見項焱、張爍：《英國法治的基石—令狀制度》，載《法學評論》2004年第1期。

［2］參見孫長永、高峰.：《刑事偵查中的司法令狀制度探析》，載《廣東社會科學》2006年第2期。

［3］參見宋英輝、孫長永、劉新魁：《外國刑事訴訟法》，法律出版社2006年版,第107頁。

［4］參見宋遠升：《論司法令狀的制衡效力—基于英、美司法令狀制度構成要件的比較視角》，載《甘肅政法學院學報》2011年第1期。

［5］參見［德］約阿希姆·赫爾曼：《德國刑事訴訟法典》，法律出版社2002年版,第104頁。

［6］參見［美］伊曼紐爾：《刑事程序法》，中信出版社2003年版,第40頁。

［7］參見高峰：《刑事偵查中的令狀研究》，中國法制出版社2008年版，第45頁。

［8］參見許世騰：《論檢察建議的規(guī)范與完善》，載《理論月刊》2014年第2期。

［9］參見萬毅、李小東：《權力的邊界：檢察建議的實證分析》，載《東方法學》2008年第1期。

［10］朱有志、楊盛海：《論檢察建議的社會管理價值》，載《求索》2013 年第 2 期。

［11］參見譚義斌 、黃萍：《關于檢察建議實施情況的調研報告》，載《人民檢察》2016年第8期。

［12］參見張新:《對完善檢察建議立法的實證思考》，載《河北法學》2010年第11期。