反思程序與實體并重理念下的訴訟失衡

●張建偉（清華大學教授、博士生導師）

關于訴訟平衡問題，一些美國的教材特別講到：一個是美國法學家卓爾·薩馬哈的教材，該教材一開始開宗明義，就講平衡是刑事訴訟程序的核心問題。書中提到，一件案件中往往涉及到多項法律價值，它們常常處在沖突當中，刑事訴訟程序就是按照平衡相互沖突的利益的中心議題而組織的。另外一位學者約翰·佛迪可的教材也特別講到刑事訴訟法可以被表述為在維護法律秩序與保護公民權利的政府職能尋求平衡的一整套規則。更加經典和權威的闡述來自于詹姆斯·麥迪遜在《聯邦黨人文集》中清楚地表達：在憲政民主的國家里，刑事訴訟法的基本特征就是平衡，主要是國家權力與個人隱私自由和財產之間的平衡。這些觀點顯然代表了英美法系學者們的基本觀點，可以說是帶有共識性的觀點。

近些年來，歐陸國家強調對被害人、證人的保護，以期與對犯罪嫌疑人、被告人的保護達成平衡，這一趨勢也影響到英國，平衡論在刑事訴訟法學研究當中成為主流觀點。德國法學家羅科信說，刑事訴訟的目的有三，一是實體事實的正確性，二是訴訟程序的合法性，三是維護法律而對被告人作出有罪的判決。他稱：“刑事訴訟法的重要任務之一，就是要在判決形式上或者內容上有瑕疵時，用上述所提之三項目的，來加以權衡，并從中建立法律標準，即在實務個案處理時，應權衡以何種目的為優先考量。”刑事訴訟的目的可說是有其整體性的設計，刑事訴訟無法像一束箭，可直中目標，相反它需要時間以對相反性質的目的加以深思熟慮的權衡，并且其自始即賦予了辯論性的架構，使得不同的觀點及各項可能的狀況均能被顧及。這個觀點，突出的是一種平衡論的觀點。這種平衡訴訟觀，產生了一些司法改革的動向以及相應成果，中國檢察出版社出版了由最高人民檢察院法律政策研究室組織翻譯的《所有人的正義》，書名justice for all含義是每個人即所有的人都應當得到正義，這個短語來自《圣經》。這本書是英國司法改革白皮書，書中特別強調要通過英國的司法改革向社會傳達一個明確的信號——刑事訴訟制度不光是保護嫌疑人、被告人的，同時要為被害人和證人提供均衡的保護。這就是英國司法改革的一個明確的走向。

我想起當年德肖維斯教授在清華法學院做講演時曾經講過，中國司法改革的方向是強化犯罪嫌疑人、被告人的權利，因為在這方面中國的司法欠債很多。美國在這方面恐怕有點做過頭了，他舉例說，在美國法庭審判時，甚至出現過有的被告人傲慢地對檢察官說，你沒有權利問我姓氏名誰。美國的司法改革就是做一點糾偏的工作，要加強對被害人、證人的保護，以平衡對于犯罪嫌疑人、被告人的保護。德肖維斯教授說未來的改革，中國是在向刑事被告保護方面往前走，美國是在往后拉，那么兩國也許在未來改革的某一個時間點上會相遇。

在刑事訴訟中，有很多要平衡的，如國家權力與個人自由權利之間的平衡，這種平衡需要法官來發揮屏障作用——平衡政府的權力與個人的自由，法官從中起到一個機械裝置里平衡論的作用。還有就是對于被告人、犯罪嫌疑人的保護與對于被害人證人保護之間的平衡，這是權利的對等性的一種制度設計，與之相關的概念是控辯雙方的武器平等，這也是一個非常重要的平衡觀念。我們現在討論較多的是關于價值平衡的問題，主要涉及到公正與效率，還有公正、平等、秩序、效率等多元價值平衡。

我認為司法改革中，在公正與效率之間有點迷失。我們現在重視效率，在這方面的改革有許多精力的投入，已經造成了新的失衡，這種失衡其實復原了過去的早就有過的一個狀態，重實體、輕程序。重實體、輕程序，以效率為名又卷土重來。與一些國家的速裁程序的適用范圍以及簡易程序的適用范圍相比，可以發現我國的簡易程序的適用范圍已經嚴重地偏離了司法正義，太過注重所謂的效率，很容易造成程序的虛無化，值得警惕。我認為，學界不應該被當前的司法改革的動向所裹挾，應保持一種冷靜，保持一種獨立的判斷，時時起到中流砥柱的作用。

前不久江蘇省檢察院召開有關刑事證據的研討會，會上警察學院的一位教授特別講到現在犯罪率實際上有所下降，一些傳統種類的犯罪率下降非常明顯。反觀我們的審判，仍然以“案多人少”為由，對于大量案件用一種方便面方式進行快速處理，這跟我們多年來要追求的精致化程序公正很不相稱。

在各種價值平衡當中，關于程序正義和實體正義之間的平衡關系，需要警惕的是學術上的失衡論。平衡論有它的反對者，這就是失衡論主張者，認為應當確立某一特定的價值的優先地位，將該價值凌駕于其他價值之上，凡其他價值與該價值發生沖突，就無條件的舍棄其他價值。這種絕對化的價值觀過去是把實體公正或曰實質正義放在一個至上的位置，但是擁護者往往通過制度安排或者司法實踐來達到這個效果，未必會亮出旗號。現在則是以程序正義取而代之。擁護者絕不掩飾，可以說是旗號鮮明，例如有學者主張在糾正重實體、輕程序的時候不妨矯枉過正。即使注意到西方國家在懲罰犯罪保障人權方面在進行調整這一個動態的平衡，仍然主張在保障人權方面狂飆激進，不惜犧牲案件實質真實，即使重蹈失衡論帶來的那些弊端，也在所不惜。

這種失衡論過分張揚程序正義，主張者基本上都是程序法的學者，這種程序正義的偏失，是一種買櫝還珠式的。老百姓參與訴訟，打官司，更注重的是自己獲得實體上的、結果的正義，這是他們更看重的東西，但是失衡性的程序正義觀念卻把這個實體公正的珠子還給人家，就要那個盒子回來，雖然它被裝飾得非常的漂亮。

過分貶低實體公正的價值而將程序正義推至絕對至上的“純粹的程序正義”地位，不重視實體正義的均衡實現，無異于買櫝還珠。我國有的學者在引用羅爾斯《正義論》的時候，產生一個認識錯誤：羅爾斯將程序正義分為完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。羅爾斯非常明確地講到：刑事審判是一種不完善的程序正義，而不是純粹的程序正義，純粹的程序正義就是說無論實體的結果怎么呈現，都無所謂正義，只要設定好了程序，程序得到共信共守就好了。羅爾斯講的這種純粹的程序正義，舉的例子是賭博——最后誰輸誰贏，無所謂正義，只要是賭博的程序被大家共信共守就好。顯然，刑事審判絕對不是賭博，絕對不是純粹的程序正義，羅爾斯講刑事審判是不完善的程序正義。現在過分夸大程序公正，造成了將刑事審判看作是賭博——反正看得見的正義得到了滿足，獲得實現，無論得出什么樣的結果，都具有合理的可接受性。這個觀點非常值得推敲。

日本松尾浩也教授當年到中國人民大學與中國同行交流，曾經說過一句話，他說日本法跟美國法不同，日本法非常重視真相，美國法就沒那么重視。他認為中國跟日本在這方面取向是一致的，他舉例說，一進中國人民大學的校門，就見到一塊大石頭上，寫的“實事求是”。松尾浩也教授也認為實體公正有它非常重要的價值，是不可以偏失的。

司法實踐中，的確存在大量的價值失衡現象，我們主張的平衡，是整體上的平衡，既包含立法設計方面 ，也包含司法實踐方面。在這個問題上，需要在理論方面加一塊明礬，讓那些混沌的理論觀點能夠得到一個澄清的機會；另外，在司法實踐當中，也需要清醒的頭腦。以一種銳利的眼光來看，如今在司法改革的旗號之下，正在卷土重來的是重實體輕程序的傾向，這是過去深受詬病的重實體輕程序現象的二度來襲。