試論個人集資建房的法律障礙與道德風險

摘要：房價飛漲，買房無望，鼓動了個人集資建房的熱情，全國各大城市紛紛出現集資建房的號召者和聯盟。個人集資建房雖未被法律法規所禁止，但在實施過程中存在諸多法律障礙和道德風險，導致個人集資建房有熱情而無結果。本文對個人集資建房的法律障礙和道德風險的論述，對集資建房者既是有益的提醒，又對解決集資建房過程中存在的問題提供有益的參考意見。

關鍵詞：集資建房；法律障礙；道德風險

中圖分類號：D922.29文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）35-0087-02

作者簡介：吳發水（1961-），男，漢族，福建福州人，在職博士，福州職業技術學院，副教授，研究方向：訴訟法。

房價的節節飆升，讓許多人難圓住有其居的夢想，于是各大城市相繼出現了個人集資建房的號召者，成立集資建房聯盟，開展集資建房活動。但至今集資建房成功率相當低，關鍵的問題是個人集資建房存在法律障礙和道德風險。

一、集資建房主體的法律障礙

從現有法律法規及政策考察，個人集資建房并未受到禁止，但個人集資建房首先要解決問題是參加主體的問題，即是以個人名義還是以團體或企業名義參加？建房主體不同，審批的條件就不同。如：1991年12月13日國務院住房制度改革領導小組已頒發了《關于全面推進城鎮住房制度改革的意見》第六條規定“各地政府應大力支持單位或個人集資合作建房，特別是結合‘解危、‘解困進行的集資合作建房”。政府雖然鼓勵與大力支持，但這個合作建房的運作不是單個自然人的結合，而是要成立“合作社”，故1992年2月14日國務院住房改革制度領導小組，建設部，國家稅務局聯合發文《城鎮住宅合作社管理暫行辦法》，要求成立住宅合作社，并就合作社的行政管理，稅費減免等問題做出規定，從其規定看，合作社的成立不是自然人可以成立的，由行政部門指導成立并受行政部門管理，說白了還是一個官方組織，不是如今意義上的個人集資建房。如果自然人聯合的集資建房方式，那么這個主體就無法獲得用地、規劃等批準。如果個人集資者成立一個社團建房，按照我國《社會團體登記管理條例》第三條“成立社團應當經其業務主管單位審查同意，并依照本條例的規定進行登記”，登記之前的審查同意，就可能導致個人集資建房胎死腹中，哪個業務主管部門會批準出一個集資建房的社團呢？

成立一個企業，諸如有限公司或者合伙企業怎樣？成立盈利性的企業單位較之成立社團會容易些，但別忘了這個企業成立之后是要運轉的，是要進行稅務等登記的，要繳納相關的稅費，如何維持企業運轉？集資建房者們是沒有把握的。更何況企業申請建房還要辦理一整套手續和歷經嚴格程序。成立了企業也難以實現批地建房的，按照我國的《城市房地產管理法》相關規定，非房地產開發企業不能從事房地產開發。

二、集資建房土地獲得的法律障礙

要建房最基本的條件是要有一塊地，我國的土地分國有與集體所有，集體所有的土地依法不能由個人集資在其上建住房，只有該集體成員才能按規定批得宅基地。集資建房只有受讓國有土地使用權這條路，《中華人民共和國土地管理法》第四十三條規定“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。”國務院《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》要求國有土地使用權出讓采取“招、拍、掛”。個人集資建房要獲得土地就必須進入土地轉讓的公開招標、拍賣、掛牌程序。而這些程序要求出具資格證書，資金保證金，誠信證明等等，任何一個條件都會讓集資建房者們望“招、拍、掛”而卻步。

假如說集資建房者有了資格進入“招、拍、掛”程序，能吃得下大宗土地？能與開發單位作競爭？回答是否定的。集資建房可以說拿不到地，或拿不到合適的土地，而今也沒有成功拿地之例。

三、集資建房資金的法律障礙

集資建房者如果真正目的是要獲得低房價，以有限資金實現住房夢，集資者們應該都不是大款，集資建房者中有更多的人還要依賴貸款。僅就資金的聚集和貸款就存在問題。

首先、集資組織者收集大家每筆不菲的資金行為與法相符嗎？依據《中華人民共和國刑法》第一百七十六條規定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的”是要承擔刑事責任的，罪名為非法吸收公眾存款罪。組織者向社會號召集資名曰建房，但有犯罪嫌疑，特別是國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》規定“所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不得以吸收公眾存款名義向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務和吸收公眾存款的性質相同”。按照解釋，組織者向社會集資就有觸犯刑律之風險。

其次、貸款難度大。集資建房要獲得銀行貸款不具備現有的房貸政策，銀行的房屋貸款分商品房貸款和二手房貸款，商品房貸款要開發商與購房者提供一整套的文件證明，而二手房貸款要有產權證書等證件。而集資貸款的集資人要從銀行貸款來建房，銀行想貸給你也不符合條件。沒有銀行支持，集資建房就必定遇到資金的瓶頸，想建房沒有錢也無濟于事。

四、建設施工的法律障礙

假如個人集資建房解決了土地和資金問題，而面臨的就是建設施工問題了，這里包括規劃許可、施工許可、施工合同簽訂、監管、結算、驗收等問題。

這里的問題僅以二個許可作說明：

其一，規劃許可證。《中華人民共和國城鄉規劃法》第三十八條規定“以出讓方式取得國有土地使用權的建設項目在簽訂國有土地使用權出讓合同后，建設單位應當持建設項目的批準、核準、備案文件和國有土地使用權出讓合同向人民政府城鄉規劃主管部門領取建設用地規劃許可證”，第四十條規定了申請辦理建設工程規劃許可證“申請辦理建設工程規劃許可證，應當提交使用土地的有關證明文件，建設工程設計方案等材料”。在實際申請辦理許可的過程中，其要具備的證明文件還有許多，個人集資建房要獲得方方面面的簽章，其難度可想而知。

其二，施工許可證。《中華人民共和國建筑法》第七條規定“建筑工程開工前建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證，但是國務院行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務院規定的權限開業程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證”。集資建房作為房屋建筑必定要辦理施工許可證，而依據《建筑法》第八條申領施工許可證要具備用地批準手續、規劃許可證、質量安全措施，建設資金已落實等條件。而這些條件正如上所述，就是存在欠缺的。

五、辦理權屬證書法律障礙

依據《中華人民共和國物權法》第九條之規定“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記發生效力，未經登記不發生效力，但法律另有規定的除外”，《城市房屋權屬登記管理辦法》第四條規定“國家實行房屋所有權登記發生制度”第五條規定：“房屋權屬證書是權利人依法擁有房屋所有權并對房屋行使占有使用收益和處分權利的唯一合法憑證”。而房屋的登記又分總登記，初始登記，轉移變更登記等。個人集資建房要獲得登記，取得產權證書，按相關規定，必須取得審批文件，驗收材料、合同證明、單據票證等。這些文件材料由哪個部門出具呢？目前尚無相關說明規定，個人集資建房辦理產權證書缺乏應有的文件材料，難以辦成。

六、資建房的道德風險

個人集資建房不僅遭遇法律障礙，在實施過程中還存在著道德風險，甚至引發集資建房一系列社會問題，不可不慎。

（一）集資建房資格審查問題。集資建房的目的是解決住房困難，主要在于“解無”“解困”“解危”，即解決無房戶，困難戶和危房戶的住房問題。因而從國家政策來講，集資建房之可行乃在于照顧弱勢群體，真正體察民情，解決群眾住房困難。集資建房應當有資格審查這道程序，不允許利用其低價進行炒房盈利。但目前條件下，集資建房還沒有精力和條件考慮這些問題，組織者處于呼與鼓的階段，只希望人多力量大。一旦集資建房能成功，也就難免投機者，渾水摸魚，從中撈好處，如此集資建房有違初衷，國家政策必定不容許利用集資謀利的做法。

（二）資金監管問題。集資建房的資金由個人繳納，如何保管和使用資金這是一個大問題。作為一個單位來說，有較為嚴密的制度和專職人員，資金管理還存在道德風險。個人集資的組織者，對大筆資金保管及使用如何規范、監督，這是集資者擔心和無奈的問題。一旦在資金上出現問題，就有可能構成侵占、挪用、貪污、詐騙等重大違法行為，危害社會。

（三）毀約的誠信問題。隨著市場行情的變化，房價走高或走低，集資建房會面臨市場風險，讓集資者覺得吃虧，從而發生違約毀約問題。如中途退出，不按時交款，不承擔約定的義務，這時就會造成集資建房的群體開始動搖、瓦解，半拉子工程，爛尾樓現象。

（四）集資建房辦事的“潛規則”問題。集資建房要辦理許多審批核準手續，不可避免地要進行攻關、聯絡，請客送禮。這些費用的開支是無標準和收據的，辦事者可能因此而觸犯刑律，被控行賄，也可能借辦事之名奢侈浪費或順帶要一份。

另一方面是在合同訂立、物質采購、工程簽單、監理監管、清算付款等環節，如何保證經辦人員不受對方的利益誘惑，從而損害大家利益呢？欠缺有效的監管制度和程序，不能保證集資建房的費用更低，質量會更好。

（五）房屋分配協調問題。集資房建成了，每一位集資者都是平等的集資人，房型、層次如何選擇？如何分配？這看起來不是難事，但從其他形式的建房選房分房的教訓來看則是一件難事，甚至引發拉幫結派，行賄受賄，斗毆訴訟，并為日后的物業管理埋下隱患。

個人集資建房所存在的法律障礙和道德風險，必然導致個人集資建房總是愿望美好而結果落空。要真正取得個人集資建房的成功，還得寄希望于國家專門出臺法律法規及相關政策予以明確和指導實施。

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