非法吸收公眾存款罪與其它犯罪的辯析

武潔

關鍵詞：非法吸收公眾存款罪；辯析

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）35-0124-02

一、與集資詐騙罪的區別

私募基金中的非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪兩個罪名之間存在諸多共同點，有以下幾個方面：

第一，犯罪客體和犯罪客觀方面不同。前者有3個犯罪客體，后者有2個犯罪客體。①非法吸收公眾存款罪其募資時的經營形式或是募資手段雖是違法或不符合規定的，但是客觀方面并不需要采取欺詐手段來募資；然而，集資詐騙罪募集資金時主要采取隱瞞事實真相、虛構虛假文件等欺騙性手段，非法吸收資金以達到個人占有的目的，其客觀方面主要采取欺詐手段進行。

第二，犯罪的主觀方面不同。兩者的主觀故意不同，非法吸收公眾存款罪的行為人一般是將募集到的資金用于擴大生產經營或是從事其他營利活動以期獲取高息，其是愿意在謀利后將他人的資金予以歸還的，并沒有據為已有的意圖，而只是希望可以支配這些資金，即獲得他人所有的資金的使用權，一般并沒有將他人財物據為己有的目的。而集資詐騙罪的行為人主觀上是想吸收到資金據為己有，為達到這個目的。

第三，立法的規定不同。主要體現在法定刑與數額標準兩個方面：（1）法定刑方面，前者輕于后者。②（2）數額標準方面，集資詐騙罪沒有規定相應的起刑數額，只要行為人的行為性質達到規定的條件即可構成本罪，意味著集資詐騙國家的打擊力度更大；而非法吸收公眾存款罪有起刑數額，最高人民法院《非法集資案件若干問題的解釋》中明確規定，個人達到二十萬元單位達到五十萬元以上即可構成犯罪。

第四，行為方式不同。非法吸收公眾存款罪的犯罪行為只是以非法或者違規方式進行，并沒有采用詐騙的方法，因此詐騙性基本不存在或者較小；而在集資詐騙罪中，行為人為達到將資金占為己有的目的，不惜采用任何欺騙性的方法與手段比如假冒特殊身份，采用虛假證明文件或者其它方式隱瞞真相、虛構事實以換取他人信任從而交出資金。

第五，造成后果的危害程度不同。非法吸收公眾存款罪行為人沒有將他人資金據為己有的主觀意圖，其吸存的資金往往也是用于一定的生產經營或者其他活動，即使后期案發后也可以將相關的財產可以補償給予受害人作為補償，因此具有危害小、后果不嚴重等特點；然而集資詐騙罪中，行為人存在非常惡性的主觀故意，其目的就是想個人揮霍這些詐騙所得的資金，一旦事情敗露，受害人的資金被追回的可能性很小，危害嚴重。

二、與擅自發行股票、公司、企業債券罪的區別

實際上，兩個罪名都破壞了我國的金融管理秩序，因此實踐中很難區別這兩個罪名，尤其是以發行股票、債券的形式行非法吸收公眾存款之實的非法集資行為更增加了區別兩罪的難度。

《解釋》第六條將未經批準向不特定對象發行股票、債券的行為，認定為擅自發行股票、公司、企業債券罪，并且特別強調了該罪名也同樣適用于行為人以轉讓股權等的方式變相發行股票、債券的情況。需要說明的是，有些股東非法（不具備發行條件或者未得到批準）向特定對象轉讓股權，只能是違法行為，受到行政處罰即可；但是就在具有非法集資的性質上，又滿足了公開性和社會性特征，應當定罪處罰。非法發行股票、債券，無論僅是違法行為還是構成犯罪，他們共同的地方都是真實地轉讓了真實的股權或者債券，即股票、債券已經得以成功上市或者發行，只是發行行為未經國家有關主管部門批準而已（包括主體未報請批準；申請未獲批準；獲批準后又撤銷等）。

但是打著發行證券為幌子行非法吸收存款之實的，按照《關于整治非法證券活動有關問題的通知》以非法吸收公眾存款罪追究刑事責任。所謂“幌子”就是沒有真實轉讓股權、債券，或者轉讓了真實（己經上市發行的）股權、債券獲得被害人的信任，引誘其出資，該股票、債券只是被害人將來獲得本金及回報的憑證而己。其實兩者都是為了募集資金，而且是非法募集資金。只是后者的違法性發生在發行行為的未經批準上，集資款仍然是主要用于企業的擴大生產經營活動，而前者的違法性出現在非法吸收公眾存款的行為上，發行股票、債券只是一個欺騙手段而已，并且集資款也不要求必須用于生產經營活動，即資金使用不受限制。③

因此，兩罪的本質的區別在于：擅自發行股票、公司、企業債券罪是以真實的股票、債券換取資金，并且資金使用于企業的擴大再生產上；而非法吸收公眾存款罪名義上是以股票、債券（包括真實的也包括虛假的）換取資金，實際所謂的“股票、債券”僅是將來獲得高額回報的憑證，并且在資金用途上沒有任何要求。

三、與公募基金非法經營罪的區別

公募基金，是投資基金的合法募集方式之一，指受政府主管部門監管的，向不特定對象或超過200名的特定對象公開發行收益憑證的證券投資基金行為。但是自然人或者單位，違反國家規定公募基金，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪，即我們常說的公募基金的非法經營罪。

公募基金的非法經營罪，根據《解釋》的精神，屬于非法集資類犯罪之一，與非法吸收公眾存款罪在犯罪客體、客觀方面的特征比較類似。由于公募基金涉及金融活動，公募基金的非法經營犯罪實際也是破壞市場經營管理秩序中的金融管理秩序，因此與非法吸收公眾存款罪的客體要件巧合性的重合了。而且未經批準公開募集基金的行為在行為方式上同樣具有非法性、利誘性、社會性和公開性的特征，完全符合非法吸收公眾存款罪的構成要件。因此，有學者認為，非法吸收公眾存款與公募基金的非法經營犯罪是普通罪名與特殊罪名的關系。筆者贊同該觀點，因為非法吸收公眾存款罪本來就是非法集資犯罪的基礎罪名，但是在實務中如何鑒定以上兩罪的區別呢？

公募基金的非法經營犯罪的客觀方面表現為未經國務院證券監督管理機構批準，公開募集基金。因此，該罪的違法犯罪現象發生在公募基金的過程中。盡管募集基金旳行為沒有得到法律授權，缺少批準要件，但是基金募集者確實是為了募集基金制作了合同草案、托管協議、招募說明書等，對基金的發售、運作方式、利益分配、投資方向、回報計算、申購與贖回等等都有詳細的規定，并且募集后基金的使用也是按照當時的計劃實施的，即僅用于證券投資。④

擅自發行基金份額方式非法吸收公眾存款罪的客觀方面表現為向社會公眾吸收存款，承諾還本付息的行為。公募基金不是該罪的客觀行為，而是非法吸收行為所使用的一種變相吸收方式而已，或者只是一個“幌子”，利用它蒙蔽大眾，以致相信其吸金行為合法性，從而引誘投資。該“基金”也是虛構的、虛假的，或者假借的，集資者可能也有招股說明書、合同草案等等，但其中對基金的發售、運行方式、投資方向等等只是虛擬的，基金的使用不會按照該虛構計劃進行的。因此，它的違法犯罪性不在于公募基金沒有得到法律授權，而是在于非法吸收公眾資金的行為本身，這點與公募基金非法經營犯罪有著顯著的區別。非法吸收公眾存款罪中行為人根本不具有募集基金的真實內容，如前面所說只是一個“幌子”，因此不要求非法吸收資金的目的用于證券投資，而是用于生產經營、放高利貸等等其他目的。

因此，司法實務中一般是通過集資行為人是否具有公募基金的資格，是否曾經有申請發行基金的申請，公募基金后是否真正按照募集基金說明書上的投資內容、投資方向進行證券投資，以及承諾的回報是否與該投資契合等等方面綜合考慮擅自發行基金份額的行為構成兩罪中的哪一罪。但是在定罪數額上應當引起注意，比較而言，非法吸收公眾存款罪的起刑點高于公募基金非法經營犯罪。非法吸收公眾存款罪的起刑點為個人吸收資金數額20萬，單位吸收資金數額100萬；或者個人直接經濟損失數額10萬，單位直接經濟損失數額50萬；可是公募基金非法經營犯罪要求違法所得5萬元便可。因為兩罪是特殊法與普通法的關系，根據法條競合的理論，公募基金的行為需要構成犯罪的話必須同時滿足兩罪的起刑點，即如果犯罪數額只達到了非法經營罪的起刑點，而未達到非法吸收公眾存款罪的立案標準的，不作為犯罪處理；如果起刑點同時達到該兩個罪名的要求，根據特殊法優于普通法或者重法優于輕法的原理，都應以非法經營罪。

[注釋]

①非法吸收公眾存款罪犯罪客體有3個，主要為：國家的金融監管秩序、國家對吸收公眾存款的管理秩序及他人的財產權；而集資詐騙罪侵犯的犯罪客體有2個，主要為他人的財產所有權和國家的金融管理秩序.

②集資詐騙罪處刑重于非法吸收公眾存款罪，非法吸收公眾存款罪判處最嚴重的為有期徒刑十年，附加刑最高為罰金五十萬元，而集資詐騙罪的法定刑最高為死刑，附加刑最高為沒收財產.

③盧樂云.審查起訴階段非法集資犯罪的法理與實務研究[J].法學，2009（6）.

④劉偉.非法吸收公眾存款罪的擴張與限縮[J].政治與法律，2012（11）.

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