擅自使用“偽基站”行為應如何定性

摘要：2017年5月，某咨詢中介公司職員犯罪嫌疑人張某某，從網上購買偽基站設備，設定：“某某銀行，信用貸款，額度5-100萬元”的短信內容，通過車載，在市內人流密集地區，向不特定手機用戶強行發送短信，后被現行抓獲。偽基站軟件及發射設備經鑒定，向不特定手機用戶發送短信4.6萬條，偽基站具有阻斷公眾移動網絡信號功能，周期為2分鐘。經審查，以涉嫌擾亂無線電通訊管理秩序罪批準逮捕并移送審查起訴。

關鍵詞：偽基站；擅自使用；犯罪

中圖分類號：D922.296；F621文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）35-0134-01

作者簡介：馮海（1982-），男，回族，遼寧沈陽人，法學學士學位，遼寧省沈陽市和平區人民檢察院公訴科，檢察官，研究方向：刑事法律研究。

一、案件處理分歧

對于案件定性存在三種意見：

第一種，犯罪嫌疑人張某某應定性為破壞公用電信設施罪。

第二種，犯罪嫌疑人張某某應定性為擾亂無線電通訊管理秩序罪。

第三種，證據不足應當不起訴。

二、案件評析

對于該案存在的分歧，主要在于對使用“偽基站”行為定性問題等的相關法律及相關解釋適用存在分歧。

“偽基站”設備是未取得電信設備進網許可和無線電發射設備型號核準的非法無線電通信設備，具有搜取手機用戶信息，強行向不特定用戶手機發送短信息等功能，使用過程中會非法占用公眾移動通信頻率，局部阻斷公眾移動通信網絡信號。

非法擅自使用“偽基站”應當認定為何種行為？

2015年《刑（九）》前刑法第288條規定了使用“偽基站”造成嚴重后果的，作為犯罪處理。然而“偽基站”案件多具有隱蔽性及流動性，行政部門難以查處，原有擾亂無線電通訊管理秩序罪要求責令停止使用后拒不停止使用，且要求造成嚴重后果作為入罪條件的要求過高，在實踐中無法對偽基站等違法犯罪行為進行查處。因此2014年3月14日“兩高三部”出臺《關于依法辦理非法生產銷售使用“偽基站”設備案件的意見》（以下簡稱《意見》），其中第二條規定了，非法使用“偽基站”危害公共安全的，以破壞公用電信設施罪追究刑事責任；同時構成擾亂無線電通訊管理秩序等犯罪的，從一重罪處罰。本案根據《最高人民法院關于審理破壞公用電信設施刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，“造成二千以上不滿一萬用戶通信中斷一小時以上，或者一萬以上用戶通信中斷不滿一小時”的規定，因此第一種意見認為應當以破壞公用電信設施罪追究其責任。

為了實踐需要，2015年《刑（九）》修改第288條為：“違反國家規定，擅自設置、使用無線電臺（站），或者擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。降低了該罪的入罪要求，但當時未制定詳細的立案追訴標準，實踐無法具體認定適用標準，部分地區仍以破壞公用電信設施罪追究相關責任。2017年7月1日，兩高出臺《關于辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），其中第一條規定，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十八條第一款規定的“擅自設置、使用無線電臺（站），或者擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序”：第（二）項規定了使用“偽基站”行為應認定為擾亂無線電通訊管理秩序罪。然而由于《意見》尚現行有效，破壞公用電信設施罪入罪標準低，刑罰重，因此根據《意見》規定，均應以破壞公用電信設施罪定罪。

但《解釋》是2017年兩高最新頒布的司法解釋，重新明確擅自使用“偽基站”行為的定性，且2015年《刑（九）》以后，根據從舊兼從輕原則，應認定為擾亂無線電通訊管理秩序罪。

本案中，張某某使用偽基站發送4.6萬條短信，尚無違法所得，且短信內容并非“詐騙、賭博、招嫖”等違法犯罪信息。

根據《解釋》第二條“違反國家規定，擅自設置、使用無線電臺（站），或者擅自使用無線電頻率，干擾無線電通訊秩序，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百八十八條第一款規定的“情節嚴重”：（六）使用“偽基站”發送詐騙、賭博、招嫖、木馬病毒、釣魚網站鏈接等違法犯罪信息，數量在五千條以上，或者銷毀發送數量等記錄的；（八）違法所得三萬元以上的；（十）其他情節嚴重的情形”的規定。第二種意見認為，應當認定張某某行為達到“其他情節嚴重的情形”，以擾亂無線電通訊管理秩序罪。

綜上，筆者認為，雖然實踐中，已有部分地區法院以“其他情節嚴重的情形”認定為合法經營活動使用“偽基站”的行為，但已判決案件中，涉案偽基站發送短信的數量遠多于本案張某某的4.6萬條，且根據我國刑事法律中“疑罪從無”原則，在沒有新的司法解釋明確“其他情節嚴重的情形”的前提下，應根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十一條第四款的規定，以證據不足，不符合起訴條件的，應當作出不起訴的決定。

[參考文獻]

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