我國期貨市場市場化、法治化和國際化建設回顧與展望

摘要：市場化、法治化和國際化是成熟期貨市場的標志。市場化、法治化和國際化是相互促進的有機整體。期貨市場的國際化過程對現行的法律制度帶來了挑戰。如果仍然停留在《期貨交易管理條例》框架下，意味著市場監管機構仍是“自我授權”而不是“法律授權”，意味著期貨市場的民商事法律關系仍然由政府主導，意味著期貨市場的民商事法律關系不占據期貨法的主導地位。《期貨法》必須回應法律名稱、立法目的、調整范圍、秉承功能監管還是秉承機構監管的模式選擇、立法的價值取向、期貨市場的主體是投資者還是交易者、如何應對新興技術的挑戰、應該如何解決期貨市場人才培養的悖論，特別是立法者應當將“期貨合約”或者“衍生品合約”或者“商品合約”納入未來的《民法典》，確立期貨交易在民事基本法《民法典》中的地位等問題。

關鍵詞：期貨市場法治化國際化《期貨法》[DOI]10.19766/j.cnki.zgzqqh.2018.06.001

一、期貨市場的市場化、法治化和國際化

（一）市場化、法治化和國際化是成熟期貨市場的標志

市場化、法治化和國際化是一個動態的過程，是三位一體的有機整體。一個成熟的期貨市場一定既是市場化的，同時也是法治化、國際化的市場。

從境外的經驗看，美國的期貨市場各項制度已經成熟。早在1921年美國就施行了《期貨交易法》，并根據市場發展情況進行了多次修訂。1936年美國制定施行了《商品交易法》，2000年施行了《商品期貨現代化法案》。特別是2010年施行的《多德弗蘭克法案》，一方面，對1936年的《商品交易法》進行了修訂，將立法監管范圍擴大至場外衍生品市場，規定大多數場外衍生品必須在履行中央對手方職能的第三方交易所內進行強制結算，這體現了場外衍生品逐步向場外交易“場內化”轉變;另一方面，對《1934年證券交易法》進行修訂，明確了CFTC和SEC對掉期和證券支持的掉期的管轄權，取消了1999年《金融服務現代化法案》和2000年《商品期貨現代化法》中禁止SEC監管證券支持的掉期的規定。

新加坡的期貨法律也比較完善，其《證券期貨法》和《商品交易法》在調整期貨等衍生品交易方面發揮重要作用。《證券期貨法》對金融工具、黃金和石油期貨進行規范，而《證券期貨法》是根據最早的《期貨交易法》制定的。對于《期貨交易法》規定的三種商品以外的一般商品期貨，新加坡于1992年頒布了《商品期貨法》，對一般商品期貨予以調整。2001年，《商品期貨法》更改為《商品交易法》，但調整范圍仍僅限于期貨交易。

（二）市場化、法治化和國際化是相互促進的有機整體

1.市場化需要法治化

市場化內含著法治化。法治化的本質不僅是保護市場主體的合法權益，解決市場主體之間的糾紛，更在于規制市場主體與政府的關系，實現法治政府、有限政府、責任政府，而不是威權政府。在法治政府的基礎之上，市場經濟需要的不是命令—控制的管理方式，而是需要基于規則—監管的模式。正如馬克思曾說，法官除了法律，沒有上級。同樣可以說，市場經濟除了法治，沒有長官。

2.市場化一定是國際化

國際化是市場化、法治化的必然結果。在沒有實現市場化、法治化時，國際化只能是一個美好的愿景。

人類社會的市場經濟有其共性，共性大于個性，堅持共性能夠減少交易成本。因此我國期貨市場必須與國際社會成熟的市場規則相一致。強制減倉制度、期貨公司分級等應逐步取消。

3.法治化提升市場化、國際化

市場經濟中包括政府在內的任何主體都必須信仰法治、遵守法治和維護法治的權威。法治被遵守、被維護和被信仰，是提升期貨市場的市場化、國際化的重要前提。

4.國際化促進市場化、法治化

國際化意味著實現雙向開放，意味著“走出去、請進來”，意味著我國期貨法律必須與國際成熟的期貨法律相一致，至此才能充分利用境內境外兩種資源，才能獲得國際交易者的認可，參與國內的期貨交易，才能發現交易品種的價格，實現風險管理的目的。國際社會大宗商品的現貨交易是全球化的，如果希望國際交易者參與我國的期貨市場交易，那么必須通過法治化給其提供合理的預期，減少不確定性。同樣，我國的中介機構（期貨交易所和期貨公司）“走出去”，監管機構對其監管必須符合境外監管機構對中介機構的監管，建立跨境監管合作機制。而目前我國還沒有建立起完整的跨境監管合作機制。

習近平總書記在中國國際進口博覽會開幕式上指出，回顧歷史，開放合作是增強國際經貿活力的重要動力。立足當今，開放合作是推動世界經濟穩定復蘇的現實要求。放眼未來，開放合作是促進人類社會不斷進步的時代要求。中國將堅定不移奉行互利共贏的開放戰略，實行高水平的貿易和投資自由化便利化政策，推動形成陸海內外聯動、東西雙向互濟的開放格局。

二、中國期貨市場法治化進程

（一）我國期貨市場法治化歷程

中國期貨市場三十年發展是不斷追尋市場化、法治化和國際化的進程。法治強則市場興，期貨市場的穩定健康發展需要良好的法治支撐。與《證券法》奠定了證券市場合法化地位一樣，過去的三十年期貨市場法治建設的努力奠定了期貨市場合法化的地位。通過對我國期貨市場立法狀況進行分析，可以看出我國期貨市場法治化進程的三個階段：

第一階段：1999年以前，我國對期貨市場的法治化建設處于艱難探索的階段，主要通過政策調控期貨市場發展，缺少法律法規的規范。

第二階段：1999—2007年，我國對期貨市場的法治化建設初顯成效，主要體現在法規的確立和監管體系的初步建成。

1999年9月1日起施行的《期貨交易管理暫行條例》第二條規范內容使期貨市場開始取得合法地位。

第三階段：2007年至今，服務實體經濟成為立法和監管的價值取向。

2007年4月15日起施行的《期貨交易管理條例》進一步明確了期貨市場的合法地位。為了進一步推進市場化、國際化，《期貨交易管理條例》總共經歷了三次修訂（2012年12月1日、2013年7月18日、2016年2月6日）。

（二）我國《期貨法》缺失的影響

雖《期貨法》在八屆、十屆、十一屆和十二屆全國人大常委會上被納入立法規劃，但并未完成。《期貨交易管理條例》仍是期貨市場最高層次的法規，缺乏對期貨市場參與主體的基本民事和刑事方面的規范，不能為期貨市場的參與主體提供確切的行為規范指引。同時，《期貨交易管理條例》過分強調對期貨交易的監督和管理，不能很好適應國際化潮流之下期貨市場的發展，其存在的局限性不言而喻。

如果仍停留在《期貨交易管理條例》，意味著市場監管機構仍是“自我授權”而不是“法律授權”，意味著期貨市場的民商事法律關系仍然由政府主導，意味著期貨市場的民商事法律關系不占據期貨法的主導地位。

我國期貨市場的市場化、法治化和國際化的歷史任重道遠，在法律制定方面可以借鑒美國、新加坡等發達國家的經驗，為我國期貨市場的繁榮發展提供良好的法治基礎。

三、中國期貨市場的市場化、法治化和國際化的歷史任務任重道遠

（一）市場化、國際化帶來期貨市場法治化的需求

市場化、國際化對期貨市場現存的交易、結算（結算機構的獨立化、場外交易的結算）、交割（境外交割庫的設立及其與交易所的關系），對于保證金的性質及歸屬（保證金的利息歸屬、境外交易者保證金上的第三方權益保護），對風險控制措施（強制平倉、強制減倉等制度的修改），對交易所的性質及履約擔保職能，對交易所中央對手方地位的確立（金融基礎設施法定化），對交易所或期貨公司的破產引發期貨法律與破產法的沖突（凈額結算與破產隔離的關系），對新型市場操縱（尤其是利用算法交易、高頻交易手段）、對境外交易者的跨境監管及監管合作，對法律位階等各項制度都提出了挑戰。在國際化背景之下，要盡快建立起期貨市場國際化發展的法律支撐，解決在國際化進程中出現的新的法律問題。

（二）期貨市場法治化過程中需要解決的八大問題

1.《期貨法》抑或《期貨交易法》抑或《衍生品交易法》抑或《商品交易法》

中國文化信守“名實相符”，《期貨交易管理條例》的調整范圍僅限于期貨合約和期權合約。因此需要對法律的名稱進行重新界定。比較合適的應該是《衍生品交易法》或《商品交易法》。

2013年12月，時任全國人大常委、財經委副主任委員吳曉靈指出：“期貨法應是一部統一調整商品期貨、金融期貨以及其他商品衍生品、金融衍生品市場的基本法，既調整場內衍生品市場，也調整場外衍生品市場，而不應只局限于場內期貨衍生品市場。”2014年7月，尹中卿也在《我國期貨立法的難點》一文中提出：“期貨法不能僅僅局限于場內期貨市場，也應該將其他一些符合條件的場外衍生品納入調整范圍。”這標志著期貨立法者也開始對期貨立法定位進行調整。

2.《期貨法》的立法目的

立法目的是中國立法的創舉。在制定《期貨法》過程中，應根據國家層面的政策導向確定《期貨法》的立法目的，真正完善社會主義市場經濟的功能。通過期貨市場促進價格發現和套期保值的經濟功能，實現服務實體經濟的目標。一方面，《期貨法》要堅持充分發揮期貨市場的經濟功能，促進價格的發現，保證市場的流通性和交易的有序性;另一方面，《期貨法》的立法目的應緊緊圍繞為實體經濟服務。

3.《期貨法》的調整范圍及期貨市場與現貨市場的關系

法的調整范圍是區分一個部門法是否獨立、與其他部門法相區別的第一標準（另一標準是法的調整方法），也是界定基于該法授權的監管機關的監管權力與職責范圍的標準。

需要予以明確的是，《期貨法》的調整范圍是采用《期貨交易管理條例》的做法，還是將其擴大到包含場內和場外的衍生品交易。一種情形是制定狹義的《期貨法》，即沿用《期貨交易管理條例》的調整范圍。也有不少學者提出，《期貨法》應是一部調整場內和場外衍生品市場、而不僅僅限于場內期貨衍生品市場的基本法。總之，制定廣義的《期貨法》更符合市場發展的需要。

此外，期貨公司風險子公司從事的是期貨業務還是現貨業務？期貨風險管理子公司是以開展風險管理服務為主要業務的有限責任公司或股份有限公司。風險管理子公司通過為現貨企業設計風險管理計劃在期貨市場對沖現貨市場的風險，涉及的業務主要有基差交易、倉單交易、合作套保、定價服務、做市業務等。期貨公司根據《期貨交易管理條例》第十七條第二款的規定不得從事與期貨業務無關的活動，但事實上風險管理業務會涉及現貨交易，所以期貨公司通過設立風險管理子公司從事風險管理業務。從這個角度看，期貨風險管理子公司從事的不單單是期貨業務，還涉及現貨業務。

是否將《期貨法》的調整范圍擴大至場外交易的衍生品需要予以明確，若將場外衍生品列入《期貨法》的調整范圍，則需要按照衍生品的市場結構、交易機制、合約內容、風險管理，設定相對應的制度，形成合理的篇章結構，為處于不斷變化的衍生品留出發展空間。

4.秉承功能監管還是秉承機構監管，還是二者兼而有之？秉承功能監管，輔以機構監管？抑或相反？

建立集中統一的監管體制是建立一個集中統一的監管機構還是建立一個統一的監管標準、由不同的監管機構基于統一的標準而監管？這也許是解決所謂的場內交易和場外交易的一個思路。

我國目前對金融市場的監管模式仍是分業經營監管和機構型監管兩種，但是不同金融機構之間的混業經營已成為不可避免的發展趨勢，對分業監管帶來了挑戰。現實中我國正逐步建立與美國CFTC監管模式相類似，對金融衍生交易進行監管的模式，實現監管目標與手段的統一，但是仍需在未來的《期貨法》中予以完善。就期貨市場的現行發展看，完全放棄機構型監管不符合我國實際。同時，對于機構型監管模式，我國有較為成熟的經驗，因此可以以逐步過渡的方式建立統一的功能型監管、輔之以機構型監管的體系。

5.立法的價值取向是一個集監管與民商事并重的立法，還是偏重二者之一的立法？

期貨交易涉及很多特別的制度，以保證金為例，①關于保證金的性質，現行擔保制度中的保證金與期貨交易中的保證金在性質上存在差異，現行《擔保法》和《物權法》的規范內容不能完全適用于期貨市場。現行《合同法》有關合同轉讓的規定并不完全適用于期貨交易，如《合同法》第84條關于債務人轉讓合同義務應當征得債權人同意的規定，如直接適用于期貨交易可能導致期貨交易無法進行，需要通過合同更新和中央對手方等理論和制度加以解決。在國際社會中，歐盟通過金融擔保協議指令，美國則采用統一的商法典的方式解決上述問題。可以看出，對期貨市場的規范，要么是專門的法律，要么是法律中專門的章節對這些進行特殊規定。②保證金的歸屬問題。根據《期貨交易管理條例》第二十八條的規定，除特定情形外，保證金是歸客戶所有的，那么由此產生的利息也應當歸屬于客戶，但是我國期貨市場的現實并不是如此，相關做法與法律規定完全不符。

期貨交易作為一種活動或買賣行為過程，其具有的經濟功能以及維護市場公平競爭的功能對促進日益國際化、市場化的商品流通體制的發展具有重要作用，屬于典型的商事活動，應該通過特別商法予以規制。同時，期貨交易的整個流程主要適用的是商事慣例，這也印證了《期貨法》的立法定位是特別商法。

6.《期貨法》保護的是投資者還是交易者？期貨市場有投資者嗎？

期貨市場不同于證券市場，證券市場參與主體投資的目的是獲得紅利、股息等收入;而期貨交易參與主體的目的是規避現貨市場的價格風險或獲取投機利益。因此，期貨市場中存在的只有交易者，并不存在投資者，《期貨法》保護的是直接參與期貨交易的交易者。

7.《期貨法》如何應對新興技術的挑戰（程序化交易、高頻交易或算法交易）？高頻交易是魔鬼嗎？我們是否可以阻止技術進步？

美國商品交易委員會（CFTC）試圖通過《自動化交易監管規章》（Regulation AT）逐步確立自動化交易的監管標準，確保妥善解決目前和可預見的自動化交易風險，并促進市場的公平競爭和創新行為。首先，《自動化交易監管規章》擬修改現有CFTC規章，要求所有的自動化交易者成為至少一個期貨行業委員會（RFA）的會員，實行強制注冊制度。其次，《自動化交易監管規章》擬通過強化期貨行業委員會的自律規則，以加強自動化交易的行業規范。最后，《自動化交易監管規章》對“算法交易”進行定義，并加強電子匹配平臺的信息披露以促進直接電子連接客戶的風險控制，應對算法交易可能導致的風險。

從美國的現狀來看，其并沒有阻止自動化交易，而是將其納入法律的調整范圍。同樣，我們也無法阻止科技進步，但是可以采取措施對新興技術帶來新的風險予以防范。在《期貨法》的制定過程中可以借鑒美國對于自動化交易風險的防范措施，首先，制定“程序化交易”“自動化交易”“算法交易”或“高頻交易”等的規則，強化風險控制制度，并通過事前、事中、事后風險控制措施，包括自動化交易者自身，定期審查此類風險控制手段的充分性和有效性，達到更好的風險防范效果。其次，促進自律監管，加強合規性檢查，對重點問題予以關注并深化專題項目研究，降低“程序化交易”“自動化交易”“算法交易”或“高頻交易”可能帶來的風險。

8.《期貨法》應該解決期貨市場人才培養的悖論。沒有從事過期貨交易的從業人員如何能夠指導客戶（交易者）交易、為客戶制訂套期保值方案？

現有法律法規禁止期貨從業人員參與期貨交易。未從事過期貨交易的人員，如何確保他們指導客戶交易、降低交易風險呢？因此需要建立允許期貨從業人員進行期貨交易的途徑，允許期貨公司通過自營培養人才，但必須建立利益沖突隔離制度（防火墻）。

（三）確立期貨交易在民事基本法《民法典》中的地位

除了加快制定《期貨法》外，更為重要的、根本性的是，立法者還應該將“期貨合約”或者“衍生品合約”或者“商品合約”納入未來的《民法典》調整范圍，作為民事法律關系的客體，確立期貨交易在民事基本法《民法典》中的地位。

編纂《民法典》是黨的十八屆四中全會提出的重大立法任務。編纂《民法典》是體現黨執政為民的根本宗旨，維護最廣大人民根本利益的客觀需要;是全面推進依法治國，實現國家治理體系和治理能力現代化的重大舉措;是健全社會主義市場經濟制度，完善中國特色社會主義法律體系的必然要求。

社會主義市場經濟本質上是法治經濟。我國民事立法秉持民商合一的傳統，通過編纂民法典，完善我國民商事領域的基本規則，為民商事活動提供基本遵循，就是要健全市場秩序，維護交易安全，促進社會主義市場經濟健康發展。

習近平總書記指出：“法令行則國治，法令弛則國亂”。中國期貨市場的市場化、法治化和國際化的歷史任務任重道遠，萬里長征只走完第一步。國家需要加快《期貨法》等相關法律的制定出臺，推進我國期貨市場的法治化進程，通過法治化提升市場化和國際化進程，促進我國期貨市場的穩定、健康發展。

參考文獻

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