民族文化知識產權保護解析
——以水族馬尾繡為例

敖 惠

（貴州省民族研究院，貴州·貴陽 550004）

一、民族文化能實行知識產權保護的分析

（一）民族文化持有者為特定群體具私權特質

某種民族文化的持有者一般是指特定區域的群體或民族，而不是具體的某個人。這也是民族文化私權主體和普通私人權利主體的差別所在，如果狹隘地把私權理解為私人權利，在民族文化領域并不合理。“私權是指私法上確認的權利，它更側重于主體之間的地位平等。由私權的概念我們可知，私權并不等同于公民的個人權利，其外延大于公民的個人權利”[1]，主體之間的平等地位是私權所強調的，私人成為私權主體毋庸置疑，甚至集體也可能成為私權主體。由于民族傳統文化一般是由某個特定區域共同生活的人們集體創造的，那么該文化理應被該群體共同擁有，在行使與之相關的權利、追求利益和謀求保護時，該群體是傳統文化持有者的身份而并不是管理者，這時該群體擁有的權利就是一種私權，從這個意義上說民族文化的持有者理所當然地具有私權性。

（二）民族文化在特定范圍持有者群體中公開，不影響其專有性

知識產權的專有性是指“知識產權為權利人所獨占享有，任何人非經法律特別規定或者權利人許可都不得對知識產品實施占有、使用和處分?！盵2]根據知識產權法律的規定，知識成果只有處于特定的專有領域才能獲得國家法律保護，如果是處于公共領域、大眾都可以任意獲得，該知識成果就會喪失知識產權法律保護的依據。民族傳統文化是由特定地區的特定人群集體創造共同擁有的，相對于普通的知識成果來說，民族文化不是獨占，而是被該區域范圍內小部分或全部群眾所持有，持有的人數不是單個而是一小部分，這就意味著民族傳統文化這一知識成果不是被某個人獨占享有，而被某部分人獨占享有，在這部分群體中公開，但這種公開是相對公開，不能由此而認定該傳統文化為已經處于公有領域，除非這一知識成果已經被特定區域外的廣大群體廣泛知曉。只要民族傳統文化知識成果沒有處于公有領域，沒有被廣泛知曉，那么它仍然可以成為知識產權的客體。

（三）民族文化具有創新內涵

民族文化不是一成不變維持原狀，而是在不斷發展變化的，這有利于民族文化的傳承。知識產權法律保護知識成果的新穎性、創新性。民族傳統文化作為一種知識成果要想獲得知識產權的保護，也必須要具有新穎性及創新性。和普通的知識成果相比，民族傳統文化其歷史悠久，代代相傳，往往讓人只看到它的傳承性，而忽視其中的創新性。辯證唯物主義告訴我們，沒有任何事物是一成不變的，文化也是如此，都會隨著社會的發展動態發展，在新的歷史時期打上新的時代烙印。民族傳統文化的傳承變革，民族傳統文化的發展軌跡，也是一個揚棄的過程，經過不斷融入當時的社會發展元素，融入傳承人的創新思想及理念，具有鮮明的時代特征，推動民族文化不斷向前發展。民族傳統文化發展過程漫長，源于傳統，又超越傳統，是順應時代發展的產物，具有創新性特質。

（四）民族文化具有排他使用權、收益權與精神權利

民族傳統文化基本符合知識產權的客體特征，理應受到國家知識產權法律的保護。民族文化排他使用、收益權是民族文化持有群體對該文化的使用（如進行整理、改編）及獲取收益排斥其他群體而獨占享有的權益。其他群體如果以盈利為目的加以使用，需要征求得到使用許可授權并支付費用。如果出于公益性目的，則只需要得到許可和授權而無需支付費用，但需保證民族文化不被扭曲、篡改、濫用、貶損使用，否則將追究使用者的法律責任。精神權利即人身權利，包括“文化歸屬權和文化尊嚴權?！蔽幕瘹w屬權要求民族傳統文化在向公眾傳播和使用的時候，須清楚注明其來源或出處，類似于集體署名權。這有利于保障少數民族群體的身份受到尊重與認同，同時也起到監督民族文化被合理使用的作用，賦予權利主體禁止任何人貶損對待其文化的權利，制止扭曲和擅自篡改民族民間傳統文化的行為，保持民族文化的本真。仔細分析后可以肯定民族傳統文化完全可以作為知識產權保護的一個新客體。知識產權法律可以賦予一些少數民族地區的民族對其所擁有的民族傳統文化享有知識產權。

二、水族“馬尾繡”知識產權保護分析

馬尾繡是水族人民獨特的刺繡藝術。其選材奇特，繡工復雜，制作精美，堪稱中國一絕，被中外專家、學者譽為中國少數民族古代刺繡藝術的“活化石”。

（一）專利權保護分析

知識產權法保護的對象是建立在通過公開來獲得排他的獨占權益。然而民族手工藝、技術方案則受到知識產權法發表與使用規則等方面的制約，一些涉密的技藝，面臨著隨時泄密的尷尬窘境，無法實現專利保護。新穎性、創造性和實用性是申請發明和實用新型專利的必備條件，但是對新穎性、創造性的判斷卻很難制定標準。根據專利法關于申請在先原則的精神，已經在少數民族地區廣泛使用的傳統技術技藝很難取得我國專利權保護，也很難取得國外專利權的保護。民族手工藝技術的專利權應主要針對生產、設計制作及其相關工藝技術。以水族馬尾繡為例，要獲得專利保護，申請外觀設計專利權保護是比較可行的路徑。馬尾繡制品符合專利權法關于“產品形狀、圖案、色彩或者其結合，富有美感并適于工業上應用的新設計”[3]的規定，可以獲得外觀設計專利。

（二）著作權保護分析

《著作權法》規定：“著作權保護的對象是文學、藝術和科學作品?！盵4]傳統手工藝不屬于以上范疇，因此不能直接受到著作權的保護，但是傳統手工藝所衍生出的作品，以及經過整理和匯編的作品則屬于《著作權法》保護范疇，從而實現對傳統手工藝進行間接的保護。因此，創作者可以基于其創造性的成果享有著作權法的保護。馬尾繡作品是民間藝術作品，是水族群眾在長期的生活實踐中由許多個人共同創作，經過一代代人的傳承，不斷創新發展而來的，反映水族人民獨特的文化傳統，與他們的文化生活、文化發展有密切的關系，承載著他們的人文情懷。從純粹美術角度看，馬尾繡創作的作品屬于民族民間文化作品，可以歸于美術作品范疇。獨立創作者個人創作的作品不僅包含對傳統馬尾繡作品的一般特征的傳承，其作品更多地體現了創作者獨立的思想、思考、創作靈感及表現手法，是智力創造活動的結果。由于馬尾繡作品很容易被感知和被復制，因此，獨創性與非獨創性在具體實踐與操作上比較難以辨認，因此這需要作者本人提交原創作品圖紙原件申請，以證明產品內容屬于個人獨創，進而獲得相關的權益及保護。與《著作權法》相比，專利側重于馬尾繡產品的整體外觀設計，包括產品上的所有圖案。馬尾繡產品可以根據具體內容選擇著作權和專利權進行保護。

（三）商標權保護分析

商標權是商標專用權的簡稱，是指“商標主管機關依法授予商標所有人對其注冊商標受國家法律保護的專有權。商標注冊人擁有依法支配其注冊商標并禁止他人侵害的權利，包括商標注冊人對其注冊商標的排他使用權、收益權、處分權、續展權和禁止他人侵害的權利。商標是用以區別商品和服務不同來源的商業性標志，由文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合、聲音或者上述要素的組合構成。”[5]國家法律保護商標所有人注冊商標的標記及其相關名譽不受侵害。商標權人可以通過商標注冊，使消費者對其傳統民間手工藝進行識別并且防止誤認。

1.通過續展商標權保護

商標專有權的保護有限制期限，但根據商標法的規定，商標權人可以在商標的有效期限將近之時，通過不斷申請續展來延續商標權的保護，而且這種續展的申請不會受到次數的限制。通過不斷申請續展商標權的形式，商標權人可以說獲得了對所注冊商標相對永久性的保護，這為傳統手工藝得到長期的保護和傳承提供了保障。

2.采取積極性保護和防御性保護

從現行《商標法》看，其對傳統手工技藝也提供了積極性保護和防御性保護。所謂積極性保護，指利用證明商標、集體商標和地理標志對傳統手工技藝進行保護。傳統手工技藝傳承人可以通過建立民間行業組織等其他有關協會為其產品和技藝申請證明商標、集體商標或地理標志，達到保護該群體利益的目的。防御性保護是指商標申請不僅僅申請在該商標保護的國際分類某一類別上，還應基于產業鏈的實際使用和基于保護目的，在其他不相關類別上擴展知識產權立體保護。

我國已有一部分具有獨立創作設計能力的傳統民族民間工藝產品生產企業和個人，已經意識到知識產權的重要性，并為其具有獨特產品風格和制作工藝的產品申請注冊了商標，獲得商標權保護，如貴州安順市民間藝術家洪福遠的作品采用“福遠”字樣注冊商標。同時，為了防止盜用產品商標，可以在特殊位置設計特殊防偽標記，水族馬尾繡也可以效仿安順的做法，從事馬尾繡產品生產的個體或者企業可以申請注冊代表自身產品特點的商標，使用在自己的產品上。

（四）地理標志保護分析

1.原產地產品保護與原產地域產品標志

民族民間手工藝因為屬于集體生產和創作，可以根據其產地范圍，劃定保護區域，用原產地域產品標志注冊獲得原產地保護?！对a地標記管理規定》中第五條第（二）款規定了“傳統的手工藝品”屬于原產地標記使用范圍；馬尾繡適用《原產地標記管理規定實施辦法》第六條“用特定區域命名的產品，其原材料全部、部分或主要來自該地區，或來自其它特定地區，其產品的特殊品質、特色和聲譽取決于當地的自然環境和人文因素，并在該地區采用傳統工藝生產?！盵6]根據《原產地域產品保護規定》，可以依法申請原產地域產品保護。

2.原產地證明商標與集體商標

我國《商標法實施細則》第六條規定：“依照《商標法》第三條規定，經商標局核準注冊的集體商標、證明商標，受法律保護。集體商標、證明商標的注冊和管理辦法，由國家工商行政管理局會同國務院有關部門另行規定?！蔽覈都w商標、證明商標注冊和管理辦法》對地理標志的定義：地理標志是“標示某商品來源于某成員地域內，或來源于該地域內的某地區或某地方，該商品的特定質量、信譽或其他特性主要與該地理來源相關聯。”馬尾繡產品可以根據《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》，依法申請集體商標或者證明商標進行保護。具體商標名稱使用應根據水族馬尾繡產品的特點來確定，可以冠以具有民族特征的字樣進行保護，如“水族”馬尾繡，并且，為了保護原住民的利益，也應該考慮制度創新，采用“地名加族名”或其他方式進行保護，比如“荔波水族馬尾繡”，但這有待于立法層面的商榷。為保護原產地內部經營者利益，維護公平競爭的市場秩序，保護消費者權益，當地政府機構或行業組織可以通過集體商標形式注冊，提供給該產地內相關經營者享有和使用，防止該產地外的經營者使用混淆，防止某些人為了個人利益而獨占，防止損壞消費者利益的情況發生。

（五）反不正當競爭保護分析

從我國《反不正當競爭法》來看，與民族文化相關的一些產業都受現行法律的約束，可是目前也存在問題。著作權法、專利權法、商標權法中的相關法律規定，是執行《反不正當競爭法》中相關條款的法律基礎，上述法律規定普遍存在缺陷，以至于在執行現行法律時無法判定，缺少依據?，F實生活中，不正當競爭時有發生，只要市場看好，大家都來模仿生產制作。如果申請地理標志商標進行保護，就可以防止外面生產者使用，同時申請集體商標，由地方行業組織共同行使，加上原產地保護，才可能有效防止權益受到侵害。問題的關鍵在于，上述各個方面都沒有在該地產品生產中通過手續獲得相應的法律保護，而當其他地區其他企業的同類產品采用上述方法進行不正當競爭的時候，必然導致相應權利的喪失。

三、水族“馬尾繡”知識產權保護現狀

水族“馬尾繡”知識產權保護現狀令人堪憂。由于少數民族居住的地方地理位置偏僻邊遠、少數民族群眾受教育水平普遍不高，對民族傳統文化知識產權保護根本不清楚，有的人是聞所未聞不知言之何物，法律保護意識淡薄,法制觀念缺乏，很多時候知識產權遭受侵犯也不能察覺。而馬尾繡民間小作坊的生產制作者幾乎不考慮知識產權的問題，只要有市場前景，有利可圖就會采取簡單臨摹、復制，進行加工。分散在民間的自給自足的家庭生產產品被中間商低價購買，進行大量復制銷售，而作為生產者本人一無所知。這部分人幾乎沒有知識產權的法律意識，而具有獨立創新設計能力的生產者和民間藝術家對“盜版”深惡痛絕，但顯得無可奈何，力不從心。

從現行知識產權法角度來說，馬尾繡產品是可以通過申請獲得著作權、專利權來進行知識產權保護。但從目前來說，生產者知識產權意識淡薄，沒有從這兩方面入手進行保護。馬尾繡作品創作完成以后，沒有就其作品及設計進行知識產權申請或登記，使知識產權保護因缺少依據而無法執行，這也使侵權者有了任意模仿，粗制濫造的機會。隨著社會法治意識的增強，部分從事民族傳統手工藝獨立生產的人，或多或少知道了要對自己設計創作的作品進行知識產權保護，但是面對復雜的具體申報程序也只好望洋興嘆，放棄初衷，即使有創新作品，也不去申請知識產權，由于缺乏知識產權保護，導致產品被隨意地復制，在市場競爭中無法占據有利地位。

近些年來，民族地區的知識產權中介服務有了一定的起步與發展，出現了一些能為少數民族傳統文化知識產權提供諸如專利申請、商標注冊、版權登記等服務的中介機構。但是這些中介機構良莠不齊，有的濫竽充數，有的綜合服務能力差，缺乏向少數民族地區小手工作坊或少數民族地區小生產企業提供知識產權指導和服務的能力。

少數民族地區零星分布的小手工作坊大多是以家庭為單位進行生產，這些生產者根本沒有什么知識產權意識，也談不上進行相應合法的知識產權申請登記管理程序。即使是一小部分小手工作坊和小型生產企業，通過中介公司進行登記申請，獲得相關知識產權，但對權利的使用現狀也令人堪憂。傳統手工藝市場存在普遍的不正當競爭行為，盜用外觀設計比較突出，一些粗制濫造，質量低劣，低價產品進入市場銷售，損害了行業內具有規范生產能力的企業和個人的權益及消費者權益。

四、促進民族文化知識產權保護的法律對策

依法治國要求對民族文化的保護也要依法進行，這是保護民族文化路徑的必然選擇。然而市場競爭是殘酷而激烈的，我國現行知識產權法律體系對民族文化的保護本身是很薄弱的，面對強有力的競爭時，民族民間文化將處于絕對的弱勢，不能得到知識產權法律很好地保護。因此，喚醒少數民族群眾的文化自覺性，使民族民間文化知識擁有者主動積極地投入自我保護和發展，利用我國法律，拿起法律的武器，是維護自身的合法權益的必由之路。同時，隨著時代的發展，面對新的社會問題，原有的法律體系呈現出滯后性弊端，這是任何事物發展所不可避免的。然而，現行知識產權法律法規也并非完全無能為力，針對不同的具體問題，對相關法律法規進行適當的更改和補充非常必要，也是法律自身不斷完善發展，不斷適應新情況的過程。

要對民族文化進行知識產權保護首先要擴大知識產權的主體范圍，明確民族文化知識產權權利主體，承認民間傳統文化知識的私權性。現行法律對民族文化知識產權主體沒有進行“集體產權”與“個人產權”的區分，也未明確規定群體可以作為知識產權主體，使得民族文化知識產權保護的主體無法明確。民族文化權利主體，也就是民族文化持有的所有人，因為民族文化具備群體性，如果考慮民族傳統文化是該民族群體集體智慧的結晶，那么該群體理應獲得對該民族文化自主管理權,成為知識產權主體，同時也應該履行相對應的義務。如果考慮民族文化傳承人對民族文化的創造性傳承、完善、創新，那傳承人也應當之無愧地是民族文化知識產權的權利主體，可以行使其合法的權利。

“擴大知識產權的保護期限，給予少數民族傳統文化特別的保護期限，防止保護期限過早完結而導致傳統知識過早進入公有領域，”[7]區分不同的保護期，是對民族文化知識產權進行特殊并且有效的保護。關于保護期的問題，國際上一般主張永久性的保護和有限期的保護。但是針對同一客體往往會涉及到復合保護，需要考慮具體情況。對民族文化的知識產權保護應打破現行知識產權法律體系規定，從有利于民族文化保護和發展的角度出發，對民族文化的知識產權保護不能一刀切，應區分情況對待。其一，財產權利方面，知識產權對民族文化的財產權利的保護時間應該是有限期的,過了法定的保護時間,該知識就應該進入公有領域。至于到底需要多長的保護期間，則需要進行調研及參考國際國內規則為前提。其二，精神權利方面，對于民族文化的精神權利保護,應該且必須是永久性保護，這是對民族文化真實性和完整性保護的要求。

通過知識產權保護少數民族文化，使特定民族文化知識及信息的獲取、使用得到有效監管和控制，是法律層面保障少數民族文化在新時代生存和發展的重要措施與內容，要完善知識產權法對少數民族文化的保護，建立相應的保護少數民族傳統文化知識的實施細則，出臺一系列與知識產權法律配套的保護商業秘密、地理標志(原產地)、反壟斷法等民族地方性法規規章，整合資源，調動各方面的積極性，提高知識產權法對民族文化知識產權來源地的保護能力，防止他人以盜竊、利誘、脅迫等不正當手段侵害民族文化的知識產權。