勞務模式下網絡訂餐送餐員的侵權行為

盧文敏

(上海師范大學，上海 200030)

近年來，中國的外賣市場不斷擴大，用戶規模已達6億，各類網絡訂餐平臺不斷涌現。而外賣行業的興起也催生了一個新興的職業——送餐員。據新聞報道，目前全國僅百度外賣、餓了么和美團外賣這三家外賣企業就已經擁有超過400萬名的注冊外賣送餐員專門從事外賣的接單和送單業務，每星期的外賣交易量在4億單左右。但殊不知，送餐員是一種交通事故頻發的高風險職業，其在為人們生活帶來便捷的同時，也制造了許多交通事故。為了在規定時間內完成送餐或在高峰期多完成訂單，許多外賣送餐員都有過闖紅燈、逆向行駛等交通違法行為，嚴重的甚至造成交通事故。據交警部門所公布的數據表明，在117起交通事故中，快遞、外賣行業人員與機動車發生事故，致快遞、外賣人員死亡的有5人、受傷的有22人；與非機動車或行人發生事故，致非機動車或行人死亡的有4人、受傷的有82人，雙方均受傷的28人，僅快遞、外賣人員受傷的有2人。

而在事故發生之后，基于交通事故所引發的責任承擔問題就成了一個難題。外賣送餐員為了及時送餐，在途中發生交通事故，理應屬于履行職務過程中對第三人所造成的傷害。按照一般交通事故的追償來說，主要有以下3類途徑：一是找保險公司理賠；二是肇事者自行承擔損害賠償責任；三是用人單位承擔損害賠償責任。但在實踐中，非機動車往往不會自行投買保險，故只能根據事故發生情況，由肇事者和用人單位承擔責任。而當前，由于網絡訂餐業務興起不久，對于外賣送餐員侵權行為的具體責任承擔問題，實踐中亦引發了許多棘手的問題。

一、案例導入

盧鳴是源眾澤公司通過廣博公司聘用的“百度外賣”送餐員，2016年10月24日18時05分，其在為客戶送餐途中，駕駛電動車沿南京市鼓樓區草場門大街行駛至某超市附近路段處，因在超越胡某駕駛后座載有胡某某的電動車時，兩車輛發生碰撞，盧鳴駕駛的電動車將胡某和胡某某撞成重傷。后經南京市公安局交通管理局第五大隊(以下簡稱交警五大隊)認定，盧鳴負事故全部責任，胡某和胡某某無責任。事故發生后，被害人經多方治療，花去大量醫藥費才得以完全康復。后胡某與肇事者盧鳴及其就職公司各方在醫藥費的承擔問題上產生糾紛，訴至法院。法院經審理認定，盧鳴在履行工作職責時發生交通事故，系履行職務行為，應由雇主單位源眾澤公司承擔賠償責任，即應由南京源眾澤網絡科技有限公司一次性賠償受害人胡某包括醫藥費、護理費等在內的所有費用，而作為派遣公司的南京廣博人力資源有限公司則要對該筆費用承擔補充責任。

二、送餐員侵權行為的法律分析

對于送餐員侵權行為構成要件的分析，也即如何認定送餐員的侵權責任。并非出現侵權行為送餐員就要對此承擔法律責任，法律的確是權利保障的武器，但這并不意味著法律可以被隨意動用，認定侵權責任必須要綜合考慮各方因素，在一定限度內進行追責。因為并非所有的侵權行為都會導致必然的損害結果，有時即使送餐員實施了不當行為，但并不必然會發生損害結果，在此種情形下，就無所謂責任承擔的問題了。而根據法學理論和司法實踐，侵權責任構成應當分為一般侵權責任的構成要件和特殊侵權責任的構成要件。根據我國《侵權責任法》及《交通安全法》的相關規定，由于電動車的特殊性質，使得電動車在發生侵權事故時，所依據的標準不同于機動車，索要承擔的法律責任也有不同，故本文所涉及的送餐員駕駛非機動車產生的侵權行為，主要是指其駕駛非機動車與行人或其他非機動車發生交通事故所引發的侵權糾紛，筆者認為這類侵權行為屬于一般侵權行為，由一般民法規范予以調整。下面，筆者就對送餐員的侵權行為展開分析。

(一)送餐員在客觀上實施了侵權行為

客觀上侵權行為的存在是行為人承擔民事責任的前提條件之一。送餐員實施侵權行為，主要是指送餐員在為客戶提供送餐服務過程中，違反法定或約定義務，侵害了他人(主要是第三人)的合法權益，并造成一定的損害后果。對于他人的合法權益，主要有兩種：一是人身權，如生命權和健康權；二是財產權。具體的侵權行為如前文案例中所說的送餐人員在送餐過程中自己與路邊行人或其他非機動車碰撞，發生交通事故，導致第三人損害，造成他人人身或財產受有損失；或者送餐員在送餐過程中與機動車碰撞發生交通事故，造成他人人身、財產及精神損失等。

(二)送餐員的侵權行為客觀上造成他人受有損害

客觀上造成他人受有損失，是我國《侵權責任法》規定的侵權行為的基本構成要件之一，送餐員的侵權行為當然也不例外。外賣送餐員在送餐過程中的侵權行為所造成的損害事實，最直接的體現就是被侵權人的財產損失和人身權益的損失(本文主要討論對第三人造成的損害)。其中，在財產損失方面，不僅包括送餐員的侵權行為所造成被侵權人的直接經濟損失，還涉及被侵權人的間接經濟損失。直接經濟損失主要是指被侵權人由于送餐員的違法侵權行為給自己帶來損失，而支付了本不需要支付的醫療費、營養費等相關費用。而對于間接經濟損失，目前我國法律并未予以明確。

在人身權益損失方面，主要表現為外賣送餐員在為客戶提供送餐服務過程中，由于其不當操作造成被侵權人生命權、健康權及精神等方面的損害。如送餐員為保障及時送餐，不當駕駛非機動車、違法超車、穿紅燈、逆向行駛等引發交通事故，造成第三人傷亡的。

(三)因果關系

因果關系是連接加害行為與損害結果的紐帶，其直接決定了行為主體是否要承擔侵權責任，是侵權責任認定的重要構成要件。不無夸張地說，因果關系是認定侵權責任的關鍵，是行為主體承擔損害賠償責任的基礎。[1]理論上有關于因果關系的確定，主要有以下三種學說：一是條件說，即只要對損害結果的發生有原因作用的，均認定為損害結果之發生原因；二是原因說，即主張將行為與結果之間的因果關系予以定型化的明確，從而對行為的追責范圍予以限制；三是相當因果關系說(亦稱為適當條件說)，此說當前是各國通說。對于“相當因果關系”，史尚寬先生認為，其主要是指一般的有發生同種結果之可能者，則該條件與結果之間存在相當之因果關系。實際上就是將所有有可能引發損害結果發生之行為都認定為原因，且每個行為的原因力相同。[2]而王利明教授則認為，“駕駛人違反保護他人之法律，應推定其存在過失，但其過失行為若與損害之發生并無相當因果關系，則賠償問題就無從談及。”[3]

綜上，對于外賣送餐員之侵權行為與被侵權人損害結果之間因果關系的認定，筆者亦主張采用目前學界的通說理論，即相當因果關系說，只要送餐員之侵權行為與第三人之損害之間存在引起與被引起之關系，即可認定因果關系成立。

(四)送餐員主觀上存在過錯

德國法學大家椰林曾說過：“導致賠償義務的，不是損害，而是過錯。”我國的《侵權責任法》與《食品安全法》均堅持了過錯原則。[4]侵權責任中的過錯，也稱過失，指的是行為人在實施某種行為時的心理狀態。一般認為，過錯是侵權行為據以成立的必要條件。在外賣送餐員的侵權行為認定中，過錯主要是指送餐員在提供送餐服務過程中的故意和過失心理狀態，此乃其侵權行為成立的必要條件之一。送餐員明知其行為可能給造成第三人之損害，但仍然實施的，即可成立故意；送餐員本來應當預見到其行為可能會造成第三人損失，卻由于疏忽沒有預見或已經預見到了輕信自己能夠避免，因此而實施該行為的，仍可構成過錯。

三、勞務模式下送餐員侵權行為的責任歸屬及案例評析

網絡訂餐的普及對于我國餐飲行業的引領發展作用不可忽視，各類網絡訂餐平臺的存在在滿足許多白領和學生階層飲食需求的同時，還創造了許多就業崗位，在一定程度上緩解了我國的就業壓力。故筆者認為，對網絡訂餐行業的發展應當予以一定的鼓勵和支持。但同時，網絡訂餐也引發了層出不窮的惡性事件。而綜觀世界各國對于網上餐飲行業的管理實踐，大都以線下治理為主要整治手段，但隨著互聯網和物流行業的普及，網絡訂餐業務亦隨之飛速發展，網絡訂餐平臺也不斷增加，種種因素的交織使得網絡訂餐環境愈加復雜，以致單一的線下治理已經無法全面管理網絡訂餐環境。因此，筆者認為有必要通過完善網絡訂餐平臺的管理，來完善當前網絡訂餐環境的種種弊端，如本文所主要討論的外賣送餐員的侵權致人損害現象就頻頻出現。且網絡訂餐平臺作為一種盈利組織，其在獲取豐厚利潤的同時也必須要承擔相應的社會責任和義務。

(一)勞務模式下送餐員侵權行為的責任歸屬

按照網絡訂餐平臺與送餐員之間是否簽訂有正式的雇傭合同，可以將送餐員之工作方式分為勞務模式和轉包模式。本文基于篇幅所限，主要針對勞務模式下網絡訂餐平臺對于外賣送餐員的侵權行為所要承擔的相應責任予以分析。

在勞務模式下，由于網絡訂餐平臺與外賣送餐員之間簽訂有正式的雇傭合同，故在此種情形下，外賣送餐員的工作時間和工作任務都比較明確，其不僅受雙方之間所簽訂的雇傭合同規制，還受到網絡訂餐平臺內部的員工規章制度的約束和調整。從這一層面上來看，勞務模式下的外賣送餐員的權利義務保障相對于轉包模式是比較充分和完善的。

首先，在雇傭合同中，作為雇主方的網絡訂餐平臺必須保障其雇員在提供勞務過程中，即外賣送餐員提供外賣服務過程中的基本人身安全。這是一項基于雇傭合同所產生的附隨義務，主要是要求雇主不能只為了追求自己的經濟利益而將雇員的人身安全置于不顧，將其置于不合理的危險當中，雇主必須盡最大可能預防和防止危險事故的發生，且應當依照法律規定和合同約定對于雇員的合法權益予以保護。具體關于雇傭合同中雇主的安保義務主要有以下幾種：一是雇主應當提供符合國家安全施工標準的工作場所；二是雇主應當主動對其雇員進行適當合理的技術培訓與指導；三是雇主應當制定安全管理的規章制度，規范雇員的操作行為；四是雇主根據雇員的不同情況合理安排其從事符合自身條件的工作，明確其工作時間和工作強度。根據這一基本安保義務要求可知，網絡訂餐平臺對于其所雇傭的外賣送餐員也同樣存在此類安保義務，若作為雇主的網絡訂餐平臺未盡到該義務，致使雇員在履行指派職務時遭受損害的，雇主應當承擔損害賠償責任。另外，人格權和身體健康權是法律賦予每位公民的基本權利，雇主若未盡到安保義務導致雇員權益受損的，即侵犯了雇員的此類基本權利，還應當承擔侵權責任。對于此種情形下的違約責任與侵權責任之競合，雇員就自己損害的實際情況，選擇最有利于自己權益保障的方式請求雇主承擔相應責任。

其次，從當代法律發展之趨勢來看，對于雇員在為雇主履行合同約定的事務過程中給他人造成損害的，雇主亦應當承擔責任。對于雇員致第三人損害之責任承擔問題，楊立新教授認為：“事情的發生為誰帶來利益，基于誰的指揮，就理應由誰來承擔責任。”[5]另外，大多數學者都認為，為了利益雇傭勞動的人，應當承擔雇傭所帶來之風險。對于雇主責任，我國在2003年出臺的《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用若干問題的解釋》第9條有過相關規定。該條文對于雇主責任主要采用了無過錯責任的歸責原則，即無論雇主是否存有過錯，只要雇員在從事雇傭活動時對第三人造成損害，雇主就要對外承擔替代賠償責任。同時，該條文還賦予了雇主一定的追償權，即當雇員存有故意或重大過失時，雇主在承擔賠償責任后可以向雇員進行內部追償。

最后，《侵權責任法》第34條和第35條亦對用人單位和接受勞務者的責任予以了相應規定。雖然《侵權責任法》未明確雇員致第三人損害的雇主責任之歸責原則，但從條文的文義解釋來看，筆者認為，立法對于雇主責任的歸責原則更傾向于無過錯責任原則。理由在于，無論是第34條抑或第35條，都均未提及主觀過錯，只強調了雇員致第三人損害的，雇主即應承擔責任。且從立法本意來看，明確雇主的責任之本意就是為了強化對第三人之保護，使得第三人在遭受損失時能夠及時得到賠償，即注重對損害結果的及時處理。

綜上，對于勞務模式下外賣送餐員在送餐途中侵害第三人合法權益之責任歸屬，筆者認為，首先應當由作為雇主的網絡訂餐平臺對第三人所遭受之損害承擔無過錯的損害賠償責任。即使網絡訂餐平臺舉證證明其外賣送餐員確實是出于個人原因，在完成雇傭活動時故意實施侵權行為，侵害第三人之合法權益，網絡訂餐平臺仍要對受有損失之第三人承擔無過錯替代賠償責任。理由在于，盡管作為雇員的送餐員主觀上存有私人恩怨等不法目的，但由于其仍在實施雇傭活動，其個人行為與職務行為融為一體，依照普通人之認識無法予以區分，故為保護第三人之合法權益，仍然應當由網絡訂餐平臺對外承擔賠償責任。在網絡訂餐平臺對外承擔責任后，若能夠證明雇員確有故意或重大過失行為的，其可以通過內部途徑向該送餐員進行追償。同時，基于合同自治原則，作為雇主的網絡訂餐平臺可以在與送餐員簽訂的雇傭合同中對于此類行為予以提前規定，即通過合同的提前約定來限制送餐員基于個人意志侵害第三人合法權益之行為。

(二)案例評析

基于上述分析，對于案例中送餐員盧鳴為及時送餐，在駕駛電動自行車時將同樣駕駛電動車的胡某及其搭載的胡某某撞傷，交警認定盧鳴承擔事故之全部責任。而事實上盧鳴又是在履行勞務派遣法律關系的職務行為過程中發生的交通事故，故按照《侵權責任法》第34條規定，對于該起事故中胡某所遭受的賠償責任，作為用工單位的源眾澤公司應當承擔無過錯的替代責任；送餐員盧鳴雖然是直接的肇事電動車司機，但發生交通事故時其正處于履行勞務活動狀態，故其無須對外承擔賠償責任。對于盧鳴是否存在故意或重大過失等需要承擔責任的情形，源眾澤公司可以在全部承擔賠償責任之后，查明情況再通過內部程序進行追償。

作為派遣單位的廣博公司，其經營范圍包括勞務派遣、人力資源外包等，但經法院查明，其與源眾澤公司所簽訂的《業務外包合同》不同于法律之規定要求，故其效力難以得到認可，對于兩公司之間的關系，筆者贊成法院的做法，即按照實際所履行的權利義務予以確定。而在實際的舉證過程中，廣博公司未能提供合理證據證明其在選聘、管理使用中盡到了相應職責，應當認為其在選擇人員上存有一定之過錯，故其應對源眾澤公司承擔的賠償責任承擔補充責任。對于原告胡某要求被告承擔連帶責任之訴訟請求，筆者認為，連帶賠償責任之成立必須要有法律之明確規定，而根據目前我國法律規定來看，原告的這一訴訟請求并不存在相應的法律依據，因此法院不予支持的做法亦是正確的。

綜上，筆者認為本案的法院判決結果是比較合情合理的。但對于當前網絡訂餐業務快速發展的背景之下，外賣送餐員的職業風險也在逐漸走高。現實生活中，類似于前述案例的外賣送餐員為及時送餐，或為在高峰期多完成幾個訂單而鋌而走險，不顧自己和他人生命、財產安全，違章超車、超速行駛、闖紅燈等違法行為頻頻出現，這種行為不僅威脅自己的生命，還對他人、對社會造成了許多安全隱患。且在實際生活中，網絡訂餐業務所對接的外賣送餐行業還沒有得到統一規制，北京青年報曾做過調查發現，像盧鳴這樣受雇于第三方的外賣送餐員在實踐中非常常見，盡管其都身著平臺的統一服裝，但并非所有送餐員都直接與平臺簽訂雇傭合同。故筆者認為，有關部門應當對這一問題加強重視，及時出臺相應的法律法規來對這一行業予以規范。同時，網絡訂餐平臺在簽訂雇傭合同時，可以制定較為細化的工作條例，規范送餐員的工作行為，加強對送餐員的道路交通安全培訓，強化其風險意識，從而降低交通事故發生率，亦對送餐員的權益予以更加全面的保障。