“國家法”與“民間法”關系的分析

蘭照衛+文濤

摘要《法治及其本土資源》用法社會學研究的方法，對“民間法”這一本土資源給予了高度的關注，在文章中對于“民間法”與“國家法”的關系進行了論述，但是在論證思路上，出現了一定的問題。而對于研究的前提背景也主要集中在一種“家庭型”的社會關系中，但隨著社會的發展這種場景必將發生變化。在實現“現代法治”這一目標的指向中，應當正確定位“國家法”和“民間法”的關系，明確民間法是作為法制的資源來為法治的實現服務。

關鍵詞國家法 民間法 鄉土中國 法治

《法治及其本土資源》在國內對法律社會學研究方法關注度還很低的情況下，運用社會學方法研究法律問題，對中國法學研究產生了沖擊和深刻的影響。蘇力主張關注法的本土資源以及地方性知識，反對“變法”模式，認為法律是與人的規范生活無法分離的一種規范性秩序。通過對相關個案的分析，展現出民間法在當前司法中的作用。但在閱讀此書的過程中，筆者對蘇力在“民間法與國家制定法的關系”的論述上產生了一些疑問和不同觀點。本文通過對此書的相關問題進行梳理，提出自己在閱讀此書的過程中所思考的一些問題。

一、論證思路上的疑問

在《法律規避與法律多元》一文中，蘇力首先提出了“私了”案件，對農村法律規避問題進行分析。作出了與一般的精英觀點不同的回答。蘇力認為，這是當事人“作出了一種充滿文化意蘊的理性選擇一合作規避國家制定法”。即在共同話語和一種潛在規則的作用下，雙方達成了協議。蘇力在下文中，將這種潛在的規則稱為“民間法”。進而提出了一個最為核心的問題即民間法與國家制定法的關系問題。下文中，蘇力肯定了國家制定法在這樣一種“法律規避”情形下的作用同時蘇力也提出“國家法律必須保持一定的震懾力和權威性”，以保證國家制定法的影響和滲透。這時蘇力是認為制定法在改變著“民間法”的價值，國家法是民間法的基點以及發生作用的條件。筆者且在此認為蘇力是以對“國家法”與“民間法”兩者關系進行定位。

在后面的論述中，蘇力強調對于“國家法與民間的關系”的論述是由“國家制定法是合理的，法律規避破壞了國家法和國家管轄權的統一”這一點來切入的。筆者認為，蘇力從關于國家制定法的合理性探討就開始采用了新的論證思路。強調“不能公式化地強調以國家制定法來同化民間法，而是應當尋求國家制定法和民間法的相互妥協和合作”。而后，蘇力又認為應當以那種闡釋學意義上的同情理解的方式更多的研究中國的民間法。筆者認為，在民間法以及制定法的關系問題上，蘇力論證前后已經出現了矛盾。從前文我們對于該書的一些摘錄中可以看出，蘇力在闡發國家制定法的主要作用堅持的實際上是國家制定法對于民間法價值改造，認為國家制定法是基點，正是在國家制定法的作用之下，民間法才產生了作用。而在后面的論述中，蘇力又提出認為民間法塑造著國家制定法，積極倡導國家法對民間法的妥協。蘇力對這一關系的論述很容易讓人感覺他是否在使用語言的模糊性在一定程度上掩飾其偏好。但筆者對蘇力不想做符號化的解讀，蘇力的論述方式似乎也為自己留下了權宜之計。下文將對這對關系中涉及的研究背景和目標進行分析，以求對這種關系進行進一步的厘清。

二、研究背景的轉變

筆者注意到，蘇力所列舉的案件基本都是發生在農村。蘇力對于“民間法”的適用也多次提到尤其是指發生在農村。可以這么說，對于“民間法”相關問題的提出，蘇力主要是在關注農村問題中得出的。在關于蘇力的訪談中，他也曾經指出過自己的偏好，也認為，即使在城市，小社區的思維方式也影響著很多的人。那么我們該怎樣看待這種研究的背景呢？

美國學者索羅金將社會關系分為三種，有“家庭型”和“契約型”以及“強制型”。家庭型的社會關系與托尼斯提出的“共同體關系”是相似的。這是一種由在某種程度上共享相同生活方式的人組成的公社或團體。它的成員認為，相互關系本身就是共同體的目的，而不是達成某個人特定目標的手段。使他們聯合起來的因素是其“自然愿望”，即基于感情、同情、懷念或習慣而與他人聯合的愿望。他們組成的人群，其基礎可能是血緣關系，或朋友之情，或鄰里關系，也可能是智力上的同族。索羅金指出，事實上，社會關系通常以各種典型類型的關系相互并存的形式存在；很難找到哪一種類型是以純粹的方式存在。然而，大部分的社會關系中，往往有一種典型形式占主導地位。。

費孝通先生在《鄉土中國》中深刻的分析了中國鄉村社會的傳統特點，提出了如“差序格局”、“禮治秩序”一些具有描述鄉村社會特點的獨特概念，回答了“作為中國基層社會的鄉土社會究竟是什么樣的社會”這個問題。費孝通先生當年研究的中國確實是一個“鄉土中國”。那時的農村基本上是一個經濟上自給自足的農村。在筆者看來，當時的中國農村實際上就是一種“共同體”的社會關系占主導地位的社會。鄉土社會是一個變動甚小而周圍又充斥著熟人的社會，在這樣的社會里，社會秩序主要靠老人的權威、教化以及鄉民對于社區中規矩的熟悉和他們對傳統的習慣的服從來保證，國家制定法的作用是有限的。費孝通先生在《鄉土中國》指出：禮和法不相同的地方是維持規范的力量。法律是靠國家的權力來推行的。而禮卻不需要這有形的權力機構來維持。維持禮這種規范的是傳統。在這種“共同體”的社會中，以禮俗、人情、習慣、鄉規民約等構成的民間法就替代了國家正式法律在維持鄉土社會秩序的作用，實現了鄉土社會秩序的自足。

但索羅金提出三種社會典型關系時，同時強調，在對它們進行分析研究時，很重要的一點就是，注意力要集中在這種關系的現存性質上，而不要被它是怎樣形成的或被這個關系當中的各方形容它時所用的語言導入歧途。這三種典型的關系，每個都可能轉變成另一個。今天的中國農民仍然占有中國人口的大多數，中國最廣大的地區仍然是農村，但是中國農村已經不再是自給自足的經濟了，中國的農民和農村現在更多的開始依附于市場而非土地，農民的生活更多與市場、現代化相聯系。這也提醒我們在研究認識社會時的前提已經發生了改變。費孝通先生筆下的“鄉土中國”正在發生變化，農村社會結構的變化必然會引起人們在意識形態領域漸進式的變化。隨著“契約型”社會關系占據主導的趨勢，人們必然對于法律的接受度和需求度也會增加。畢竟，民間法在調整社會關系上，存在著無法改進的缺陷。因而，如果再以鄉土社會的視角來研究探索中國的法治之路，一味地強調國家法向民間法的妥協，就可能犯了方法論上的錯誤。農民對自己權利的覺醒，從側面反映出法律在“鄉土中國”的滲透。必須指出的是，這個過程是一個漸進的過程，不可能一蹴而就。否則，在這個滲透的過程，民眾會感到被放逐到“法律意識”或“權利意識”之外。

三、兩法的關系構建與目標指向的分析

在本書中，蘇力也表達出其主張是為了實現中國的現代法治的目標。在新版的自序中，蘇力提到《法治及其本土資源》應改為《法制的本土資源》。這讓筆者也不斷審視，蘇力在書中所提出的“民間法”與“國家制定法”之間的關系與“法治”這一目標是否漸行漸遠？

對于法治有兩種根本不同的理解。一種把法治看作實現國家秩序或社會治安的手段，另—種認為法治的核心內容是基于保障個人的自由和權利的需要而對國家權力施加必要的限制，是一種憲政意義上的法治。后一種法治觀來自于社會的現代性及其制度設計。在對法治長期的理論探討中，對于法治的下列屬性已經形成了基本的共識：法律至上、法律得到普遍遵守、法律的穩定性等。利用民間法而構建的法制使得法律內在精神與運作模式得以與本民族的固有文化相銜接，似乎有利于實現法治所要求的普遍的遵守。另一方面，法治的穩定性很大意義上決定了“法治”中的“法”更趨向于是在說國家制定法。為了使得國家法真正成為法治的權威，就不得不對社會生活中通行的民間法予以認可，也就是蘇力在書中提到的國家制定法向民間法的妥協。如果接著這樣推導，理想的法制應當在很大程度上對已有的民間法加以利用，這會理所當然的促進法律的普遍遵守，可以加快法治的進程。

中國的法治現在正處于初始階段，因而更加需要嚴格意義上的法治。如果以民間法是否得到應用來界定法律的有效性或權威性，筆者認為，這種思想其實是在片面強調法的順利執行，這種實用主義的觀點很大程度上會傷害法律的確定性。這必將最終犧牲法的價值而走向法治的反面。那么，蘇力的論述是否已經開始背離自己實現“法治”的初衷呢？法治關注如何才能更有效并合理地把傳統民間法融合和轉變成現代國家法，最終的目的仍然在于實現法治。在這個意義上，民間法是作為國家法律制度建設的資源來講的。只有在這樣一種關系框架內，才能保障民間法與國家制定法的合作統一在建設法治國家的努力中。

四、結語

盡管前文對于《法治及其本土資源》提出了自己的不同觀點，但是《法治及其本土資源》仍對中國的法學研究具有深刻的影響。一直以來，中國的法治建設一直關注于西方的法治模式，很少對本土資源進行關注。同時必須指出的是，當前對于“國家法”和“民間法”的運行，我們基本上停留在“良性互動”的解決路徑上，但是如何實現才是更為關鍵的問題。同時對于關于“國家法”與“民間法”的分析框架問題，也需要我們進行反思。