論買賣型擔保的法律性質及其在《民法典》中的體系構建

孫宛宛+王萌

摘要在司法實踐出現了新的非典型擔保方式“名為買賣實為借貸擔保”，對于這種擔保方式2015年最高人民法院出臺了《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》，其中第24條是對這種非典型擔保的認定和處理做出了粗略的規定，雖然對于司法實踐有一定的指導，但是這一條的規定比較籠統，對于買賣型擔保合同的性質和效力的認定并未作出詳細規定，導致司法實務界在實踐中做法難以統一，也引發理論界激烈的探討。最近我國《民法典》正在緊鑼密鼓的制定中，對于這種新型的擔保方式，我國現行民法制度并沒有對此作出相關規定，如果有必要可以借鑒域外成熟的立法例以及制度體系，在我國未來《民法典》中對其進行完善，指導未來的司法案例。

關鍵詞買賣型 擔保 讓與擔保 物權法定原則 流押條款

隨著經濟的不斷發展，傳統的擔保方式已經無法滿足人們融資的需求，對民間借貸的方式也呈現出多樣化的特點，近年來，出現這種新型的借貸方式，雙方當事人在簽訂《借款協議》的同時簽訂《商品房買賣合同》作為擔保，由于我國法律對于這種“名為買賣實為借貸擔保”類型的案件沒有相關的法律規定，司法實踐中處理此類案件也感覺比較棘手。。這種社會實踐中新出現非典型擔保方式，對理論界和司法實務界提出了嚴峻的挑戰，如何定性這種非典型的擔保方式，如何進行統一的司法裁判，迫在眉睫。

一、買賣型擔保的本質厘定

債的擔保，是促使債務人履行其債務，保障債權人的債權切實的得到實現的法律措施。債的效力在于履行，當債務人按照約定履行債務，債權債務消滅，債的目的達到，買賣型擔保合同設置的以債的履行為條件，其設置的是債權請求權。一方面，當債務人不履行債務時，債權人可以請求債務人履行買賣合同，債務人是以買賣型擔保合同進行擔保，是債權擔保是請求權，另一方面，債權人必須依附于債務人的給付行為進行實現權利，才能達到實現移轉財產價值的目的。而物權擔保債權人直接從標的物中取得一定的價值，不需要借助債權人的履行行為就可以實現債權。債權是需要債務人履行一定的義務來體現的，這種債務人的義務內容一般是積極的作為，然而物權擔保體現在對標的物的直接干涉，即對特定財產的支配。擔保義務人的義務一般是消極的不侵害擔保物權的行為。從上述分析，我們可以看出買賣型擔保其實是債權的擔保，不是物保，更不是人保。

綜上所述，買賣型擔保并不符合典型擔保的要件，也不屬于非典型擔保的—種，但其客觀上在一定程度上確實可以起到擔保的作用，在買賣型擔保合同中起擔保作用的其實是債的擔保。在我們厘清楚這些問題以后，再分析一下理論界與司法實務界的幾種關于買賣型擔保性質的學說，其中爭議比較大的是三種學觀點：讓與擔保、附條件買賣合同、代物清償預約。

二、買賣型擔保與其他相類似的制度之間的關系

（一）讓與擔保

讓與擔保的典型特征，讓與擔保為擔保債務之清償系以轉移標的物所有權之方式為之，此與典型之物的擔保系以標的物設定定限物權為之，無須移轉標的物之所有權者不同。其次，讓與擔保移轉標的物的目的實為了擔保債權的實現。當債務得以清償時，標的物所有權返還給讓與擔保設定人，如果債務不能得到清償，債權人可以就標的物受償，所以，債權人取得標的所有權也是暫時的。另外，因讓與擔保是為了擔保債務的清償，債權人自然不能取得擔保債權之外的利益。讓與擔保，是以物權進行擔保，擔保人已經將標的物所有權移轉于擔保權人，而買賣型擔保合同是債之關系，約定在債務人不清償債務的情況下，轉移標的物所有權或者拍賣變賣標的物。

（二）附條件買賣合同

此觀點在“朱駿芳案”中得以體現，最高法在審理中認為當事人之間的借款合同為買賣合同創設了一個解除條件，即“債務人如果履行了還款義務，買賣合同就被解除”，買賣合同與借款合同是兩個相互獨立又存在一定聯系的合同，如果借款到期，嘉和泰公司償還了借款，《商品房買賣合同》就不再履行，反之，則履行《商品房買賣合同》。由此可見，最高人民法院將價款合同的履行作為房屋買賣合同的解除條件，當事人之間的合同屬于附條件的買賣合同。

（三）代物清償預約

在我國司法實踐中，債務履行期屆滿后，因為債務人無法清償到期債務而達成以他種給付替代原定給付并實際履行的情形也非常普遍，這種情形符合代物清償的法律特征，屬于代物清償。我國現行法并未規定代物清償制度，代物清償是從境外引進，本文認為雖然我國并沒有代物清償相關立法例，但是只要我們可以在取其精華去其糟粕的基礎上，自創具有中國特色的代物清償制度，也不失為法律制度上的一種創新。所謂代物清償就是債務人以他種給付代替原定給付，從而與消滅與債權人之間原有的債權債務關系的合同。簡單的說，就是以物抵債。一般將代物清償認定為要物合同，其成立需要以他種給付的現實履行作為條件，而買賣型擔保在成立時并不發生物權登記，其僅僅是還未履行的代物清償，因此不能將其歸入傳統的代物清償之中。

三、買賣型擔保合同的效力認定

（一）買賣型擔保合同無效的論斷

一種觀點認為這種買賣合同屬于通謀虛偽的意思表示，合同無效。司法實務界很多專業人士認為這種“名為買賣，實為借代物清償預約”的合同無效，認為這種買賣型擔保合同只是披著買賣合同的外衣，其實質上只是當事人之間的通謀虛偽表示，這種買賣合同無效。還有一種觀點認為買賣型擔保合同屬于流質條款，無效。從筆者閱讀的大量文章以及司法判例來看，大部分學者流押條款的規定適用于買賣型擔保。在借貸關系成立的前提下，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為，構成一種非典型的擔保，債權人依照合同約定請求直接獲得房屋所有權的主張，違反了流質禁止性規定，應認定無效。流押條款是禁止當事人在不能清償債務的時候，以轉移物的所有權進行抵債，而代物清償預約就是在債權到期債務人不能清償的時候，以物抵債。流擔保約款與代物清償預約本質上都是一樣的。法律禁止流質條款，自然也禁止代物抵償預約。

（二）買賣型擔保合同有效的論斷

通過閱讀多方面的材料，本文從中發現買賣型擔保合同應該認定為有效的觀點主要是學理界的人士。概括來說，主要認為買賣型擔保合同并不違反物權法定原則。

我國《物權法》第5條是對物權法定主義的規定，法律所認定物權種類和內容是固定的。很多學者認為，物權法定原則中規定的“法”不應該僅僅指我國現行的法律即成文法還應該包括在社會生活中逐步形成的習慣法。買賣型擔保雖讓不屬于讓與擔保，但畢竟是我國經濟發展過程中出現的新型擔保方式，將這種非典型擔保方式交由習慣法來進行規范和調整，買賣型擔保合同的效力可以通過習慣法來認可，不僅不違反物權法定原則，而且可以彌補物權法定原則在司法實踐中的不足，實現與我國法律體系的對接。

還有一種觀點就是針對買賣型擔保是否是流押條款的規定，有些學者認為不應一概而論的適用流押條款。我國立法之所以禁止設置流押條款，是為了保護債務人的權益，防止債務人因緊急情況急需借款時，債權人借機與債務人達成不公平的交易條件損害債權人的利益。流押條款是提前設立轉移抵押物或者質物的義務，而買賣型擔保合同其實質上并未剝奪標的物所有權以滿足債權人的債權，其設置的是希望以轉移標的物所有權的方式來實現擔保債權，這樣的約定是否應該納入流押條款的范圍內，值得商榷。

（三）買賣型擔保的效力評析

對于買賣型擔保合同的效力，一方面，要審查是否違反法律法規的強制性規定，是否符合我國《合同法》第52條關于合同效力的規定以及其他有可能導致合同無效的情形，然后考慮是否遵循了程序性的規定，對于物權是否進行了公示等，這是判斷買賣型擔保合同有效的前提條件。本文認為買賣型擔保可以區分為流質型買賣擔保與清算型買賣擔保，流質型買賣擔保應認定為無效，而清算型買賣擔保，在債務人不能清償到期債務的情況下，無論是債權人在債務無法清償時主張債務還是在債權發生之時就轉移了標的物所有權，都有對標的物估價或者變賣的義務，以標的物的價金進行抵償，而標的物價值超過債務部分返還給債務人，從這個層面上來看，買賣型擔保并不違反流質條款的規定，應屬有效。

四、我國未來《民法典》對買賣型擔保的體系設計

由于我國法律對于代物清償以及代物清償預約都沒有規定，德國民法和我國臺灣地區的“民法”均規定了代物清償制度，這些國家和地區可謂是大陸法系國家和地區的典型代表，我國在《民法典》制定的過程中有必要引進代物清償制度。對于代物清償制度應該規定在債權編還是物權編的問題，根據前文分析，本文認為代物清償屬于擔保債權理應將其納入債權編。

我國《合同法》對15類合同進行了規定，我們稱之為有名合同，代物清償預約合同在我國現行法律中屬于無名合同，依照《合同法》第124條的規定，在合同法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用合同法總則的規定，并可以參照合同法分則和其他法律最相類似的規定。對于當事人在債務未屆清償期之前達成的代物清償預約合同，應區分不同情形，準確界定代物清償預約合同的性質，并對其進行認定與處理。第一種情形：如果代物清償預約合同具有擔保債權實現的目的，如債權人以債務人違反代物清償的約定而要求繼續履行代物清償協議或對所抵之物主張所有權的，不應予以支持。第二種情形：如果代物清償預約合同同時明確約定在債務清償期屆滿時應進行清算，該協議在當事人之間具有法律效力，但該約定不具有對抗其他債權人的效力，債務清償到期以后，債務人不能按期清償債務，債權人可以根據代物清償預約合同請求債務人履行合同，如果債務人不履行合同的約定，債權人可以依據代物清償預約合同向法院起訴債務人違約。

本文認為代物清償制度的規定可以采用民法典債權編的立法體例，將代物清償預約擬制為一種新的有名合同，規定在《合同法》中。其具體的規則以及司法審判如何適用可以在《擔保法》中以章節的形式進行具體規定。