從民事權利的維度淺談憲法的私法化

何冰

摘要隨著社會的發展，人們已經對國家提出了更高的要求，從限制國家為非到提供更多的服務與保護，人們對民事權利保護也有了更高的要求，憲法的私法化順應了這一要求。

關鍵詞民事權利 憲法 私法化 私法自治

一、憲法私法化理論與實踐

（一）憲法私法化的內涵

憲法的私法化是指在私人關系領域中直接或者間接使用憲法解決公民之間涉及憲法權利的糾紛，從而保護公民的權利。傳統憲政理論認為，憲法主要對國家權力進行規范，限制政府不得為非，從而達到保障公民的基本權利的目的，因而，憲法主要調整的是公民（國家機關）與國家機關之間的關系。傳統憲政理論否定憲法私法化的存在的價值。以美國為代表的國家堅持這一傳統憲政理論，認為憲法產生的原因是限制政府權力，而非規范私人行為，除非具備“國家行為”，憲法對私人間的訴訟缺乏直接影響，只適用于公民與聯邦或各州政府機構之間的爭議。。

二戰以后，德國對于法西斯踐踏人權的惡行進行深刻反思，在理論與實踐的推動下建立起憲法私法化制度，認為雖然憲法主要規范國家與公民的關系，但是也可能存在公民個人侵犯他人基本權利，嚴格依傳統理論限制憲法的適用，會造成人權保障的缺失，易使國家借私權行為逃避責任；同時也應警惕憲法全面適用私人領域會導致公權力入侵私權，破壞私權自治，所以應對憲法私法化持謹慎態度。

（二）以美國和德國為代表的憲法私法化實踐

盡管美國仍堅持傳統憲政理論，不承認憲法可以適用私法領域，但還是有大量憲法入侵私法的實踐，主要通過對“國家行為”作寬泛解釋，從而對涉及私法領域的行為適用憲法。美國最高法院在實踐賦予“國家行為”全新的含義，認為當國家職能發展到了提供全方位的服務和福利后，國家有時委托私人或政府組織以公益性職能或壟斷性權力，都被視為“國家行為”。實踐中主要有三種情形：1.國家介入或私人承擔行為；2.國家的不作為行為；3.法院在民事糾紛中的裁決。

以德國為代表的現代憲政國家，則主張憲法可以適用私法領域，從而解決涉及憲法的民事糾紛，是適應人權保障的要求。憲法私法化—般涉及兩種情況：1.發生糾紛的民事權利同時也是憲法上的基本權利，這種糾紛先在普通法院進行訴訟，再上升到憲法層面的訴訟，法院會權衡沖突的權利，再決定優先保護的基本權利；2.公民的憲法權利主要是人格權受到其他公民的損害，這種情況之下可以構成訴因提起憲法訴訟。

二、民事權利與憲法的關系

民事權利，就是民事主體依法享有的受法律保護的利益范圍或實施某一行為（包括作為或不作為）以實現其利益的可能性，即權利主體對實施一定的行為或不實施該行為有選擇的自由。

在國家政權建立以后，人們創制了民法和憲法。國家權力被認為是更易于對人的權利造成傷害，而且這種傷害遠甚于私人之間的損害，所以人們通過憲法限制國家權力尤為重要的制度保障，從而保障人的自由。國家不僅不能侵犯人的權利，還應該對人的權利進行保護，因此，作為最高效力的憲法中的基本權利更是高屋建瓴的對公民的權利作了概括性的規定。而民法調整的范圍也最為寬泛，其內核是意思自治，法無禁止即自由，通過對民事主體的自由進行一定的限制從而使私主體的自由以民事權利的形式得以并行不悖存在著。

童之偉教授認為：“憲法應當是與私法、公法對稱的一個單獨類型，即根本法。“這體現了憲法在宏觀上對包括民法在內的所有部門法的統領地位，同時也內含了憲法必然高度概括地對民事權利進行了規定。我國現行憲法很多的條款都通過民事立法轉化為對民事權利的規范，憲法上的權利和民法上的權利有重合的部分，憲法上的這種法律規范主要通過對民事立法的影響實現對民事法律關系的調整。

三、從民事權利的維度分析我國憲法私法化的現實性基礎

有學者否定憲法私法化，主要考慮以下四個原因：一是固守憲法傳統理論，把憲法定格為僅僅限制國家不得為非。二是認為憲法私法化易致公權力過度介入從而損害私法關系的基本精神。三是憲法私有化會有損憲法的根本法地位，使其淪為普通部門法。四是加重法官的負擔，法官需要花費大量精力來進行論證。然而從中國的現實情況來看，對憲法的地位、精神造成損害并非是它可以適用于私法關系，而是憲法在生活中沒有真正適用，使得憲法在相當程度上成為一具空文。這需要我們嘗試創造性的適用憲法，如果憲法的私法化能使其發揮作用，我們沒有理由拒絕，畢竟有法律而不能發揮其作用比沒有法律更讓人絕望。而且，憲法的私法適用并不等于把公民作為違憲的主體，憲法適用于私法與公民個人作為違憲主體不是一回事。從民事權利的本質以及其保護的需要來看，憲法私法化有其理論與現實依據。

（一）我國完法私法化的理論依據

1.法律規則沖突的解決需要。文化是人類發展的一種綜合現象，其發展過程具有明顯的傳承性，盡管法律的發展具有一定的獨立性，但是法律作為文化的組成部分，它的發展必然也有其傳承性。我國有著悠久的成文法歷史傳統，這一特性使得我國在法律體制的建構上更易受大陸法系國家的影響，因此，我國走成文法的道路有其必然性。成文法法律規則明確，具有確定性，易于掌握和運用；然而其缺點也是顯而易見的，成文法的靈活性較小，而人們不同的需求使得民事權利呈現形態各異，其難以適應紛繁復雜的社會生活，此外成文法對于立法技術要求甚高，我國目前的立法技術尚不夠科學，時常有法律規范產生沖突的現象，這使得我們需要尋找解決這種沖突的標準，憲法因其本身具有的兼容性以及根本性特質，十分契合這一需求。

2.法律闕如的救濟需要。雖然人們在立法的時候盡量追求科學立法，但是法律不是理性的預先設計，是建立在對現實生活經驗總結的基礎之上，因而保守性是法律的本性，這既是法律發展的需要，也是人們行為預期對法律提出的要求。法律的保守性容易導致其調整方式的滯后性，然而，社會生活是變化發展的，民事權利亦隨著社會的變化而進行演化，不僅是形態上更為豐富，而且種類以及內涵更為新穎。根據法無禁止即自由的原則，以新的內容以及形式出現的民事權利應受到法律的保護，在這種情形下，法律因其保守性而導致其的調整相對于社會生活滯后，甚至通過民法原則對相應規范加以開放性解釋都無所適從，便出現法律闕如現象。憲法對人們的權利有著全面性的保護，面對法律闕如現象，憲法可以通過其在法律體系中的絕對權威地位對民事法律規范進行再創造，從而達到對民事權利進行保護的目的。

3.我國的法律體制給憲法私法化留有足夠空間

首先，我國現行憲法中有很多條款可以直接適用于私人關系，這給憲法私法化提供了現實的可操作性；其次，我國現行的法律體系中沒有禁止憲法私法化的立法規定；最后，在司法解釋中，最高院僅在1955年的刑事案件中批復不必引用憲法，這是符合刑法罪行法定這一原則的，而根據民法的法無禁止即自由的原則，即使是司法解釋也不能因此抹殺憲法對民事權利進行保護的功能，因為對權力的限制和對權利的保護都是憲法的價值所在，更何況最高院1986年的司法解釋也沒有明確拒絕在民事案件中適用憲法。

（二）我國完法私法化的現實依據

1.我國已經有憲法私法化的案例。我國已經有一系列將憲法運用到私法領域的案例，如齊玉苓案。齊玉苓被陳曉琪冒領了濟寧市商業學校的錄取通知書并入學就讀，1999年得知真相的齊玉苓以侵害其姓名權和受教育權為由，訴請法院判令陳曉琪、濟寧市商業學校、滕州市第八中學和滕州市教委停止侵害、賠禮道歉并賠償損失，山東省高院最終判決支持齊玉苓姓名權、受教育權的保護請求。還有王發英訴劉真及《女子文學》等四家雜志社侵害名譽權糾紛案，憲法里的人格權既包括姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權，又包括公民的一般人格尊嚴權，法院在裁判中引用憲法來全面保護公民的人格權。等等。盡管理論界還有質疑與爭論，但是在司法實踐中已經有將憲法適用到私法領域的不少案例，而且這種做法確實有利于更好的保護公民民事權利。

2.德國成功的經驗。根據德國基本法私法化的實踐，主要有以下條款可直接適用憲法：保障人類尊嚴和人格尊嚴條款，宗教自由條款，言論自由、出版自由條款，結社自由條款，財產權條款等。比較德國憲法直接使用于私法的實踐，中國憲法可私法化的條款與德國非常相似。既然有德國頗為成功的憲法私法化的先例，那么我國的憲法私法化完全可以借鑒德國的成功經驗，當然也可以吸收美國憲法私法化的優點，這都是我國憲法私法化的優勢。

四、從民事權利的維度淺析我國憲法私法化的適用規則

（一）適用原則

1.間接適用原則。憲法畢竟不同于其他部門法，雖然出于對人們權利保護的目的選擇將其適用到私法領域，但是這種使用應該更為審慎、嚴格，以保持憲法作為根本法的限制權力保護權利的地位。不管是在美國還是德國，法院盡可能的不直接適用憲法條文來裁決民事糾紛，憲法常常只作為引入憲法訴訟的依據，具體適用的還是有關民事法律條文。因此，美國在憲法私法化時堅持“國家行為”理論，而德國盡管認可憲法直接適用私權領域，但是基于憲法作為公法的最高形式，其對私權領域的適用仍是一種例外。

2.尊重具體法律原則。德國的憲法私法化仍強調憲法僅限于對法律原則的解釋產生影響，通過對法律原則的影響作用于私權領域，而不是取而代之。這一原則主要是基于：首先，應顧慮到憲法適用到私權領域會造成公法過度入侵到私法，從而影響到私法自治甚至是個人自由，得不償失，因此要采取極為克制的態度；其次，憲法過于原則化，具體適用存在較大不確定性，采取將其作用于法律原則從而影響到對民事糾紛的處理方式，可以防止憲法被濫用。

以上兩個原則在憲法私法化過程中必須嚴格遵守，在民事權利沖突的情況下，我們可以通過憲法來對相關權利進行權衡后選擇更需要加以保護的權利；在法律闕如的情況下通過憲法對民法原則進行解釋，然后通過民法的相關原則以及權利的構成要件來具體處理。

（二）適用范圍

憲法條文已經被民事法律規范具體化，不存在憲法私法化的問題，所以適用憲法私法化的范圍應該限于還沒有被具體化或者具體化后對民事權利的保護仍存疑的那些條款。比如第17條的企業經營自主權，第33條和48條的公民平等權、男女平等權，第35條的公民表達自由權，第45條的社會保障權，第47條的科學研究及文藝創作的自由，等等，盡管這些權利主要應該警惕來自政府的侵犯，但也有被其他私主體侵犯的可能，而其他的法律沒有或者沒有完全具體化這些權利，所以對其適用憲法進行保護是極為必要的。

（三）適用主體

在具體的法律關系中我們可以依據憲法的權利規范主張應受保護的民事權利。司法實踐中，鑒于對憲法適用私法領域應持審慎的態度，對民事權利、人的自由的保護，可以通過由中院審理憲法私法化相關的民事糾紛，中院在具體處理這類案件時可以直接使用憲法條文對民事權利進行推演或者權衡，也可以適用憲法條文民事法規進行闡明，再使用民事法律規范或者法律原則進行裁決，從而達到保護民事權利的目的。中院作為一審法院管轄的原因在于：一是我國地域遼闊，各地發展不平衡，地域差異明顯，法律適用應體現這種差別，但是人口眾多又容易發生糾紛造成案件數量較多；二是這類案件相對來說數量較少但是影響又比較大；三是高院作為二審法院有利于對憲法私法化引發的公法入侵私法的把控，從而平衡民事權利保護與私法自治的關系。