再論行政處罰信息公開的相關法律問題

王傳斌

摘要本文在梳理行政處罰信息公開法律依據的基礎上，對行政處罰信息公開尚存爭議的法律問題做了討論，認為行政處罰信息公開應當遵循以公開為原則、不公開為例外的工作準則，不應區分企業當事人、非企業當事人以及簡易程序和一般程序案件，行政處罰決定書不應主動公開，案件“內卷”有區別地依申請公開，個人隱私和商業秘密保護應區分權利主體和公共利益優先等，對完善和推進行政處罰信息公開、信用管理、“黑名單”公示等法律制度提出了建議。

關鍵詞行政處罰 政府信息 公開 信用管理 權利保護

我國政府信息公開力度逐年增大，行政處罰信息公開也越來越受到國務院和各級政府部門、行政執法機關的重視，對提高行政機關社會信任度、規范行政執法行為、社會警示教育等方面起到了顯著作用。進一步深化推進行政處罰信息公開工作是全面推進依法治國，建設法治政府的重要內容之一。然而由于涉及行政處罰信息公開的法律制度不完善，目前行政處罰信息公開工作實務中尚存在一些法律問題亟需研究解決。本文擬對相關問題再作粗淺討論。

一、行政處罰信息公開的法律依據

從廣義上說，行政處罰信息公開的法律依據包括法律、行政法規、規章和各級規范性文件。除國務院各部門自行發布的規章和規范性文件外，行政處罰信息公開的法律依據主要包括《行政處罰法》、《政府信息公開條例》、《企業信息公示條例》、國務院文件等。按照實施時間，概述如下：

（一）《行政處罰法》（1996年10月）

該法第四條規定，行政處罰遵循公正、公開的原則；對違法行為給予行政處罰的規定必須公布；未經公布的，不得作為行政處罰的依據。第三十一條、第三十四條第一款、第三十七條第一款、第四十條、第四十二條第一款分別規定了行政處罰過程中告知、送達、聽證等需要向當事人公開的有關事項。據此，可以看出，行政處罰的規定和依據必須向社會不特定的對象公開，屬于主動公開范疇；行政處罰過程中的告知、亮證執法、處罰文書送達等所針對的對象為行政處罰當事人，而非一股公眾；聽證公開也不完全等同于面向社會大眾的主動公開。

（二）《政府信息公開條例》（2008年10月）

該條例并沒有專門規范行政處罰信息公開，但由于行政處罰信息屬于政府信息范疇，所以依照該條例公開。該條例第十條第（一）項規定主動公開執法依據與《行政處罰法》第四條規定一致，實務中也把條例第（十一）項規定的五個領域監督檢查情況作為該領域行政處罰信息公開的法律依據，但也有不同意見，因為監督檢查同行政處罰并非同類行政行為。

（三）國務院批轉《關于依法公開制售假胃偽劣商品和侵犯知識產權行政處罰案件信息的意見（試行）》（國發[201436號，2014年2月，以下簡稱國務院6號文）

該文件是針對制售假冒偽劣商品和侵犯知識產權行政處罰案件（以下簡稱“雙打”案件）行政處罰信息公開的專門規定，明確了公開的內容、程序以及20個工作日內予以公開的具體期限，并對食品藥品、衛生器材、農業生產資料等領域的“雙打”案件信息特別規定要及時公開。

（四）國務院關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見（國發（2014320號，2014年6月，以下簡稱國務院20號丈）

該文件是國務院對促進市場經濟公平競爭維持市場秩序的全面部署，要求市場監管部門對一般程序行政處罰案件20個工作日內公開執法案件主體信息、案由、處罰依據及處罰結果，提高執法透明度和公信力。

（五）《企業信息公示條例》（2014年8月）

該條例把工商行政管理部門行政處罰信息納入應當公示的企業信用信息范圍，自產生之日起20個工作日內公示；同時也要求其他政府部門也應當公示行政處罰信息。

二、行政處罰信息公開存在的法律問題

（一）行政處罰信息是否應當遵循以公開為原則、以不公開為例外的政府信息公開原則

《政府信息公開條例》對政府信息公開規定的是以公開為原則、以不公開為例外的工作原則，實務中已經形成共識。國務院6號文、20號文也體現了相同的準則，但學者則有不同意見。杜滔、楊寅、陳瑩璐等認為，行政處罰一般不適用以公開為原則、以不公開為例外，公開時應當遵循公共利益優先原則，且最大限度的保證公民的隱私權不受侵犯。

筆者不完全贊同上述意見，認為行政處罰信息也是政府信息，同樣應當遵循以公開為原則、以不開為例外的基本原則，不應有例外特權。理由如下：第一，政府信息公開是大趨勢，是法治進步的體現，任何領域都不應例外。第二，堅持行政處罰信息公開，既能發揮行政處罰的懲戒與教育功能，也能提升對行政機關的監督力度，促進公正執法、規范辦案，推進法治政府建設。第三，行政處罰是國家公權，是以維護公共利益為目的，任何自然人或組織的行為一旦觸犯法律并被給予行政處罰懲戒，說明當事人的行為已經超出私權邊界，所涉及到的個人隱私和商業秘密等私權應讓位于公共利益。第四，《政府信息公開條例》已經規定了相關的個人隱私、商業秘密保護措施，在公開行政處罰信息時，對與違法行為構成無直接關聯的當事人個人隱私或商業秘密，以及當事人以外第三人的個人隱私和商業秘密，應當通過刪除或其他技術處理方式依法不予公開，但并不影響遵循以公開為原則、以不公開為例外的基本原則。

（二）國務院文件能否作為行政處罰信息公開的法律依據

從職權法定、法無授權不可為的基本法治原則來看，行政處罰信息公開應當按照《行政處罰法》、《政府信息公開條例》、《企業信息公示條例》進行。從位法法》視角看，國務院6號文、20號文，還不能成為“法”，至多是國務院公布的規范性文件。雖然《政府信息公開條例》、《企業信息公示條例》規定的公開范圍已經超過《行政處罰法》規定，似乎是下位法與上位法有抵觸，但考慮立法的滯后性、我國行政立法體制的實際情況和行政復議、行政訴訟裁判規則，行政機關依據《政府信息公開條例》和《企業信息公示條例》公開行政處罰信息沒有敗訴法律風險，國務院的文件只能理解為政策層面的依據供司法機關參照。

（三）非企業當事人行政處罰信息能否公開

行政機關給予行政處罰的當事人包括公民、法人和其他組織，而《企業信息公示條例》只適用于被處罰當事人是企業的情況，不包括個體工商戶、農民專業合作社信息公示（第二十四條第二款）。國務院6號文和20號文規定的“雙打”案件信息公開擴大了當事人范圍，因為制售假冒偽劣、侵犯知識產權的主體以及市場經營主體不限于企業，自然人和非企業法人、組織也可能成為行政處罰的當事人。國家工商總局《工商行政管理行政處罰信息公示暫行規定》（工商總局71號令）第九條將適用范圍擴大到對依法注冊登記的各類企業、個體工商戶、農民專業合作社等適用一般程序作出行政處罰決定。農業部《農業行政處罰案件信息公開辦法》（農政發【2014】3號）、國家食藥總局《食品藥品行政處罰案件信息公開實施細則（試行）》（食藥監稽【2014】166號）、《浙江省行政處罰結果信息網上公開暫行辦法》（浙江省政府令第332號）等文件均明確規定公開的行政處罰信息包括“被處罰的自然人姓名”或“被處罰人姓名或者名稱”。

筆者認為，行政處罰信息公開的主體不應區分企業法人或其他組織、自然人，這是法律面前人人平等的重要體現。雖然對非企業當事人（自然人和其他非企業組織）行政處罰案件信息公開可以按照國務院6號文和20號文進行公開，但從法律意義上講存在一定的風險，一旦引發行政復議或行政訴訟，將面臨著裁判依據的合法性問題。此外，在一些行政管理領域，自然人被課以行政處罰的違法行為有時候并不是市場經營行為，如：檢驗檢疫機關對入境旅客違法攜帶行為的處罰，完全是公共安全的需要，既不是市場經營行為，更不是制售假冒偽劣和知識產權侵權行為，像這種對入境旅客的行政處罰信息是否可以公開、如何公開，則是擺在檢驗檢疫機關面前的實際問題。

（四）行政處罰信息公開是否應當區分簡易程序案件和一般程序案件

行政處罰包括一般程序和簡易程序兩種，《政府信息公開條例》、《企業信息公示條例》對行政處罰信息公開并沒有區分適用程序，但國務院20號文和6號文均規定只對適用一般程序做出的行政處罰信息予以公開，可能是考慮到一般程序案件的違法行為社會危害性高、情節相對嚴重。從法律角度看，適用何種程序予以行政處罰與相應信息公開應當沒有直接關系，對有些案件事實清楚、適用簡易程序所作出的行政處罰決定，同樣也應公開，不應當區分簡易程序和一般程序案件。

（五）行政處罰決定書是否應當主動公開

在實務中，絕大多數行政機關都是按照國務院6號文規定主動公開行政處罰摘要信息，而不公開行政處罰決定書文本。只有國家工商總局《工商行政管理行政處罰信息公示暫行規定》（工商總局71號令）規定，公示的信息除行政處罰信息摘要外，還包括行政處罰決定書，只是要刪除涉及商業秘密以及自然人個人信息（住所、通訊方式、身份證號碼、銀行賬號等）。

行政處罰決定書是否可以參照公開司法裁判文書的做法予以公開，學者也作了討論，楊寅、宗翔就是兩種不同意見。筆者認為，司法裁判文書公開的法律依據是我國刑事、民事、行政訴訟“三大”訴訟法規定的公開審判制度，即使不公開審理的案件，也要公開宣判。而《行政處罰法》只規定行政處罰決定書送達當事人，并沒有要求向社會公開，主動公開行政處罰決定書顯然缺乏法律依據。當然，如果是有人申請公開行政處罰決定書，則按照《府信息公開條例》的相關規定，在符合生產、生活、科研需要和保護國家秘密、個人隱私、商業秘密的前提下，可以向申請人公開。

（六）行政處罰內部信息是否可以公開

現有行政處罰信息公開的規定主要針對行政機關主動公開，對依申請公開僅僅作一股規定。行政機關辦理行政處罰案件過程中獲取的證據、內部討論記錄、審批意見、調查報告等內部信息不應當作為主動公開的內容，而應當依照《政府信息公開條例》依申請公開辦理。按照《國務院辦公廳關于做好政府信息依申請公開工作的意見》（國辦發（2010）5號）中規定，內部管理信息不屬于應公開的政府信息，任何時候都不應公開；處于討論、研究或者審查階段的過程性信息，不予公開；一旦討論、研究或者審查完成，這些信息不再屬于過程性信息，應當予以公開。因此，如果申請人申請公開行政處罰內部信息，對內部審批信息告知其是內部管理信息，不予公開；對調查收集到的證據材料，在處罰決定作出前屬于過程性信息，告知其不予公開；如果在處罰決定作出后收到申請，符合申請條件的應當予以公開。

（七）個人隱私和商業秘密權利如何保護

行政處罰信息公開時對個人隱私、商業秘密的保護沒有爭議，但個人隱私、商業秘密的內容以及判定程序與標準則有不同意見，甚至還有—些部門對自然人違法給予行政處罰的行為通過報紙、電視等新聞媒體公開，也有的將處罰信息抄告被處罰人所在單位，引發了一些爭議。按照國務院6號文件有關公開行政處罰信息不得涉及商業秘密以及自然人住所、肖像、電話號碼、財產狀況等個人隱私的規定，行政機關—般是在公開的信息中刪除上述信息內容。

筆者認為，個人隱私和商業秘密的保護，應當對違法行為人和其他主體區別對待。行政處罰是行使國家公權的行為，只有對侵害社會公共秩序、侵犯社會公共利益的行為才給予行政處罰，被處罰的違法行為已經超出了對行為人私權保護的邊界，因此，對違法行為人的個人隱私、商業秘密，如果屬于違法行為構成中的事實信息，則可以認為已經侵犯了公共利益，應當按照公共利益優先的原則予以公開。此外，如果違法行為人是掌握國家公權的公職人員，不論其違法行為與其身份是否有關，按照國際通行做法，其與公職有關的身份信息、個人隱私不再像普通人一樣保護，應當予以公開。對自然人的行政處罰是否抄告所在單位或者街道，同樣應區別對待，對國家公職人員可以抄告其所在單位，由單位實施個別教育管理，而對其他的社會人員，不應另行抄告所在單位或街道，由實施行政處罰的機關依法公開或者納入征信管理系統。違法案件事實中所涉及到違法行為事實構成以外的或者其他權利主體的個人隱私、商業秘密，在行政處罰信息公開時必須依法予以保護。對商業秘密的認定，應采用《反不當競爭法》的規定的四條標準，程序上應征詢權利人是否為商業秘密以及是否同意公開的意見。

三、推進行政處罰信息公開的立法建議

在新一屆黨中央、國務院的大力號召下，公權“法無授權不可為”的法治理念已經廣為普及，被社會各界尤其是行政機關各級領導所接受，有力推進了法治進步。在行政處罰信息公開方面，僅靠尚未形成系統的單行行政法規和國務院文件已經遠遠不能適應當前執法實務乃至落實建設法治政府的需要，必須通過立法理順行政處罰信息公開中的法律依據、公開范圍、程序和相關權利保護問題。

（一）修訂《行政處罰法》，制定《行政處罰信息公開條例》

現行《行政處罰法》是1997年頒布實施的，包括信息公開的內容在內，已經非常滯后。應該盡快啟動《行政處罰法》的修訂工作，將現行行政處罰信息公開的一些成功經驗上升為法律規定，進一步明確行政處罰信息以公開為原則、不公開為例外，明確行政處罰信息中社會公共利益、個人隱私、商業秘密以及國家秘密處理方式，并區分主動公開和依申請公開的信息范圍。同時，明確或者授權國務院規定行政處罰信息公開的范圍和程序，從法律層面解決當前行政處罰信息公開工作中的問題。

鑒于《行政處罰法》修訂的程序復雜、耗時較長，權宜之計可以從行政法規層面先行一步。國務院全面總結行政處罰信息公開中出現的—些問題，通過修訂《政府信息公開條例》或者單獨制定《行政處罰信息公開條例》，將國務院6號文、20號文有關內容上升為行政法規，將非企業當事人、非“雙打”領域行政處罰信息公開的問題納入其中，明確行政處罰信息中個人隱私、商業秘密的界定標準，完善行政機關公開行政處罰信息的程序、期限和方式。也可以借鑒裁判文書公開的經驗，建立行政處罰決定書公開制度。值得注意的是，國務院法制辦2017年6月6日發布的《政府信息公開條例（修訂草案征求意見稿）》，只是在第十九條第二款第（四）項進一步明確了行政處罰的依據、條件、程序屬于主動公開的內容，無非是重復《行政處罰法》的有關規定，沒有解決本文關注的問題，多少有些遺憾。

（二）完善社會信用管理立法，理順行政處罰信息與征信系統關系

社會信用體系包括公共信用體系、企業信用體系和個人信用體系，有的由政府部門收集和管理，有的由征信服務機構收集和管理。我國涉及征信管理的立法散見于不同的部門法中，專門的法規、規章也局限于對征信服務機構從業資質、信用信息采集、加工、評估、查詢等規范管理，政府征信及信息管理的相關法律法規或規章還是一片空白。當前，工商、質檢等許多監管部門紛紛建立了本行業企業信用管理平臺，不少地方政府也搭建了本地區信用管理平臺，供監管部門加入或實施信息對接。行政處罰信息是信用管理信息的重要組成部分，涉及當事人過錯程度、違法行為的情節、被處罰的種類及幅度等，納入信用信息時如何分類或確定失信等級（如嚴重失信、一般失信）缺乏統一標準，導致對被處罰當事人的信用評價不科學、不規范，影響信用體系建設的社會效果。國家應當加快社會信用體系建設立法，明確與行政處罰有關的社會征信體系內容，依法規范社會信用平臺建設，促進政府信用管理法治化。

（三）立法規范“黑名單”管理行為，提高“黑名單”制度法治化水平

“黑名單”并不是法律用語，新修訂的《食品安全法》第一百一十三條規定隱含了建立和發布“黑名單”內容（原《食品安全法》第七十九條只有建立記錄的情況，沒有發布的規定）。原國家食藥局2012年頒布了《藥品安全“黑名單”管理規定（試行）》，新成立的國家食藥總局2013年發布了《食品藥品安全“黑名單”管理規定（征求意見稿）》（尚未正式頒布），國務院安委會辦公室2015年發布了《生產經營單位安全生產不良記錄“黑名單”管理暫行規定》，河北省、云南省等分別頒布了食品藥品黑名單管理的規章或規范性文件，均沒有對“黑名單”下定義，只是將行政處罰信息以及其他違法信息納入“黑名單”管理，并規定了向社會公布的程序、期限等內容。

作為社會性管制工具的“黑名單”制度是一種聲譽罰的懲戒方式，會明顯增加公民、企業的自我約束機能，大大提升政府執法監管效果。盡管“黑名單”不是行政處罰的一種，但對行政相對人來講確實能起到比行政處罰更為嚴厲的威懾效果，甚至可能產生毀滅性的影響或者傷害。應當總結“黑名單”制度運行的成功經驗，至少制定單行行政法規，或者納入信用管理法規調整范圍加以規范，將“黑名單”制度納入法治化軌道，從國家層面統一“黑名單”認定標準、發布程序、發布期限、救濟途徑等，在強化“黑名單”懲戒效果的同時，切實保障相關各方的合法權益。