網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)公證保全探析

李寧

摘要隨著網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的不斷增加，加強(qiáng)證據(jù)搜集、保全成為訴訟的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，由于網(wǎng)絡(luò)證據(jù)具有規(guī)律性，能夠?yàn)橛行ПＨ峁┘夹g(shù)支持。但由于國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)存在漏洞，在網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)公證保全上也存在很多不利因素，如證據(jù)搜集的完整性、規(guī)則的適用性、法律的權(quán)威性以及保全的合理性等。本文通過對網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)概念及特點(diǎn)進(jìn)行分析，結(jié)合存在的的問題研究制定相應(yīng)對策，從程序、技術(shù)、平臺等視角進(jìn)行研究，力求為提升網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)公證保全效果進(jìn)行有益的探索。

關(guān)鍵詞網(wǎng)絡(luò)證據(jù) 電子證據(jù) 公證保全

一、引言

從網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)的概念及特點(diǎn)來看，有學(xué)者研究認(rèn)為：“所謂的網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)主要是指借助電子信息技術(shù)實(shí)現(xiàn)搜集、存儲、處理、傳輸過程的證據(jù)信息。”電子證據(jù)主要是與傳統(tǒng)證據(jù)相對的概念，是以保全途徑差異作為界定的，是一個(gè)相對泛化的概念。也有部分學(xué)者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)與電子證據(jù)存在本質(zhì)差異，網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)有傳輸途徑及過程，而電子證據(jù)指的是存在形態(tài)。事實(shí)上，國內(nèi)對于網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)概念沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)知。2010年8月，《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》出臺，對電子類證據(jù)分類進(jìn)行說明，主要有網(wǎng)站頁面、電子郵件、電子交易記錄、上網(wǎng)記錄、電子合同以及電子賬冊等。在涉及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的處理時(shí)，大多數(shù)都是指著作權(quán)，但也存在其他的侵權(quán)行為，如游戲類、交易類、投資類等。在具體保全過程中，要對網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)進(jìn)行仔細(xì)的甄別，與傳統(tǒng)的證人、證言、鑒定等區(qū)別開來。要形成網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)進(jìn)行公證保全，必須要考慮其存在形式，由于其通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行存儲，因而存在一定的脆弱性，必須要進(jìn)行關(guān)聯(lián)保全，確保其可以被完整準(zhǔn)確的提取。

二、網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)公證保全上存在的主要問題

傳統(tǒng)證據(jù)公證保全注重“眼見為實(shí)”，公證人員只要進(jìn)行調(diào)查取證即可完成相應(yīng)的保全程序；而網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)即使能夠看到也未必是真實(shí)的，由于共具有一定的脆弱性和可修改性，如果公證人員不具備相應(yīng)的能力與素質(zhì)，那么就無法甄別數(shù)據(jù)的真假，從而降低公證的權(quán)威性和真實(shí)性，容易引發(fā)很多問題。

（一）網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)公證保全程序不夠正規(guī)

公證程序是確保網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)存在權(quán)威性、真實(shí)性、可造性的前提和基礎(chǔ)，只有符合法律要求的證據(jù)保全方式才是有效的。如制圖、錄音、記錄、復(fù)制等，只有按照相應(yīng)的法律程序進(jìn)行保全，結(jié)果才具有法律效用。2008年11月，《辦理保全證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》是指出：“針對實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)進(jìn)行公證保全，應(yīng)當(dāng)在公證機(jī)構(gòu)或無直接關(guān)系的第三方計(jì)算機(jī)中實(shí)施，在操作過程中，當(dāng)事人必須要按照當(dāng)事人提供的程序進(jìn)行操作。”但在具體實(shí)踐中，由于工作人員綜合素質(zhì)不夠全面，很容易出現(xiàn)程序不夠正規(guī)問題，導(dǎo)致保全結(jié)果失去法律效力。由于網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)公證是為法律裁決服務(wù)的，因而必須要確保其程序正規(guī)，公證結(jié)果才能夠合法有效。

（二）網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)公證保全技術(shù)特征不足

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)實(shí)施離不開相應(yīng)的硬件及軟件，要想對網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)進(jìn)行公證保全，必須要借助于相應(yīng)的技術(shù)手段，而這些技術(shù)必須是頂尖的，否則就無法適應(yīng)不斷變化的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，更無法從其中提取真實(shí)的電子證據(jù)。在網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)公證保全上，即使是網(wǎng)絡(luò)專家也容易出現(xiàn)誤判情況，由于電子產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新頻率較快，可能一眨眼的時(shí)間，原有的技術(shù)體系就已經(jīng)過時(shí)。中科院網(wǎng)絡(luò)中心主任黃鐵軍指出：“網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)公證保全問題主要根源在于公證員技術(shù)的滯后性和差異性，即使是IT專家也很難追趕技術(shù)的腳步。”從公證人員的綜合技術(shù)來看與實(shí)際需求存在較大差距，由于無法對現(xiàn)實(shí)證據(jù)進(jìn)行有效的區(qū)分，極有可能淪為犯罪分子的幫兇。當(dāng)前，從國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)公證保全技術(shù)來看，大多都是借鑒西方發(fā)達(dá)國家公證方式，但由于國內(nèi)司法體系有著自己的特殊性，在本質(zhì)上也存在一定的不足之處，主要體現(xiàn)在技術(shù)往往要受到主觀因素影響。

（三）網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)公證保全效力不足

進(jìn)行民事審判時(shí)，自體取證效力要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于公證取證，但從網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件來看，公證取證的證據(jù)效力被當(dāng)事人質(zhì)疑。2008年9月，上海市土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與新傳在線（北京）信息技術(shù)有限公司就著作財(cái)產(chǎn)權(quán)益問題對薄公堂，公證人在代理人辦公地點(diǎn)進(jìn)行保全操作，法院認(rèn)為其提出的質(zhì)疑不具備實(shí)效性，主要原因在于公證程序中存在一點(diǎn)瑕疵。2009年，浙江省寧波市就北京稻草熊影視公司訴江西電信信息產(chǎn)業(yè)有限公司案件中，法院認(rèn)為1570號《電子證據(jù)公證書》僅記錄在jx.vnet.cn網(wǎng)站取證的過程，缺乏對其IP地址的解析過程，導(dǎo)致其證據(jù)效力不足，法院沒有進(jìn)行采納。因而，因網(wǎng)絡(luò)證據(jù)公證保全而導(dǎo)致的效力不足問題必須要高度關(guān)注。自2010年以來，大約有300余件網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)因公證保全效力問題，而失去應(yīng)有的功能及作用。

三、加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)保全公證的對策方法

為有效解決上述存在的問題，必須要加強(qiáng)對國內(nèi)證據(jù)公證保全制度進(jìn)行研究，不斷升級自己的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，結(jié)合國內(nèi)證據(jù)公證保全實(shí)踐，構(gòu)建符合國內(nèi)發(fā)展體系的公證體系。主要有以下幾方面對策方法：

（一）完善公證保全基本程序

嚴(yán)格按照《公證程序規(guī)則》執(zhí)行，在網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)公證保全過程中，必須要做到以下幾點(diǎn)：一是在取證過程中，必須要有2名以上公證人員共同采證，以確保信息采集的有效性；如果特殊原因，無法保證2名以上正式公式也員，也要保證1名正式公證員現(xiàn)場記錄，隨行人員要進(jìn)行現(xiàn)場錄像；二是網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)保全過程必須要有詳細(xì)的筆錄，不利于筆錄時(shí)，要有攝像、拍照等記錄存在，以便于在發(fā)生問題時(shí)，能夠進(jìn)行回放采證，確保采證的完整性；三是在第三方計(jì)算機(jī)上采證時(shí)，可以針對侵權(quán)網(wǎng)頁使用“另存為”方式，將其保存為網(wǎng)頁文件，而后進(jìn)行下載、打印及存盤步驟；四是嚴(yán)格按照操作程序，進(jìn)行登陸、打開、另存、下載、打印等過程，要確保IP地址與代理服務(wù)名稱一致，做到真實(shí)性與可靠性相一致。因此，必須要完善公證保全基本程序，確保所有采證過程均要合法。

（二）提升公證人員操作技能

公證人員在證據(jù)保全時(shí)，必須要嚴(yán)格按照3.1的操作規(guī)程進(jìn)行操作，還必須具備完善的網(wǎng)絡(luò)及公證常識，確保在操作過程中不違規(guī)、不違法，最大限度保證網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)的法律效力；從其內(nèi)部來看，必須要建立起相應(yīng)的資質(zhì)認(rèn)證體系，確保所有參與人員均具有法律認(rèn)定的保全資格，培訓(xùn)要具有創(chuàng)新性、研計(jì)性，要時(shí)刻與前沿技術(shù)相一致，以確保相應(yīng)的公證效果；由公證機(jī)構(gòu)組織公證，采取持證上崗方式，確保所有人員都具備相應(yīng)的技能及資格，能夠獨(dú)立完成本職工作；在證據(jù)保全中遇到困難時(shí)，可以申請由IT專家進(jìn)行相應(yīng)的操作，從而確保網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)的完整性、可靠性和真實(shí)性；要加強(qiáng)公證人員操作技能培訓(xùn)，增強(qiáng)實(shí)務(wù)能力，特別是對于新興的領(lǐng)域必須要有專攻，確保自己的能力始終與需求相一致。

（三）構(gòu)建正規(guī)網(wǎng)絡(luò)公證平臺

現(xiàn)時(shí)代電子證據(jù)保全系統(tǒng)是國內(nèi)首位用于電子證據(jù)保全的軟件，為網(wǎng)絡(luò)證據(jù)進(jìn)行保全公證提供強(qiáng)大的技術(shù)支撐，由于該公司采用“時(shí)間戳”技術(shù)作為自己的技術(shù)手段，可以確保能夠全時(shí)提供服務(wù)，確保數(shù)據(jù)搜集的穩(wěn)定性與高效性。所以，可以對該款軟件進(jìn)行借鑒，并將其引進(jìn)到網(wǎng)絡(luò)公證體系中，從而解決其實(shí)效性問題。另外，在構(gòu)建正規(guī)網(wǎng)絡(luò)公證平臺之外，還要強(qiáng)化獨(dú)立司法判斷意識，在審核網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)的合法性時(shí)，必須要認(rèn)真審閱公證書，還要對IP地址解析過程進(jìn)行甄別，從而確保證據(jù)采集的合理性。在具體審核時(shí)，司法人員必須要有自己獨(dú)立的判斷，不能完全依賴于網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)保全，要防止因技術(shù)性原因而導(dǎo)致的失誤。

四、結(jié)語

綜上所述，本文主要通過對網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)概念及特點(diǎn)進(jìn)行分析，結(jié)合存在的問題研究制定相應(yīng)對策，從程序、技術(shù)、平臺等視角進(jìn)行研究，力求為提升網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)公證保全效果進(jìn)行有益的探索。研究結(jié)果發(fā)現(xiàn)，加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)公證保全功能，對于有效解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題有著極為重要的意義。從國內(nèi)司法管理體系來看，公證制度是司法結(jié)構(gòu)重要的組成部分，具有提供證明、獲取社會公信力及防范糾紛的重要功能。隨著國內(nèi)法治建設(shè)日趨完善，民眾對于證據(jù)保全意識逐漸增強(qiáng)，公證制度將會發(fā)揮其越來越重要的作用。一方面，網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)保全公證具有極強(qiáng)的時(shí)效性，能夠?yàn)榉ㄔ簩徍司W(wǎng)絡(luò)侵權(quán)及其他案件提供重要的支撐，發(fā)揮積極的執(zhí)法功能；另一方面，要關(guān)注網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)保全中存在的瑕疵，防止其為司法實(shí)務(wù)帶來影響及困惑。國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)必須要加強(qiáng)立法，構(gòu)建更加完善的公證制度體系，不斷提升公證人員的綜合能力，從而更加有效的解決存在的問題。