淺析微信朋友圈的信息對現有技術認定的影響

陳宇

摘要隨著微信使用的日益廣泛，越來越多的人通過微信的朋友圈功能來展示商品與服務。而由此類社交軟件公開的信息是否能夠成為專利法意義上的現有技術（設計）以及該用何種標準進行判定，目前我國現行專利法及審查指南均沒有明確的內容對應。本文通過分析專利法中界定現有技術（設計）四要素對相關問題展開了討論。

關鍵詞微信 朋友圈 專利法 現有技術 現有設計

微信已經逐漸成為人們日常生活中必不可少的工具，但由此披露的信息卻成為了專利侵權案的重要證據。2016年，歐墨門市部等不服有關外觀設計侵權的一審判決向廣東高院提起上訴，主張該外觀設計是現有設計。其中證據之一就是在專利申請日前微信名為“董X”的人，在其朋友圈內展示了與被訴侵權產品相同或相近似的陶瓷配件。而廣東省高院認為微信朋友圈信息具有僅對特定用戶公開的本質屬性，此類信息不屬于我國專利法所規定的為公眾所知。而知識產權卻多種不同的看法。隨著微信朋友圈功能的廣泛使用，其是否可以作為專利法意義上現有技術（設計）的公開以及具體判定的標準已成為急需解決的問題。

一、微信朋友圈公開信息在專利法意義上認定的必要性

根據我國現行專利法規定，現有技術（設計）定義為申請日以前在國內外為公眾所知的技術（設計）。專利審查指南又對現有技術做了近一步的解釋，現有技術應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態，并包含有能夠使公眾從中得知實質性技術知識的內容。但是采取保密措施的技術方案，不屬于現有技術。這里所指的保密措施不僅指簽署保密協議的情形，還包括社會觀念或者商業習慣上被認為應當承擔保密義務的情形，即默契保密的情形。現有技術（設計）要為國內外公眾所知，就需要相應的公開。我國審查指南中一共列舉了三種公開方式，它們分別是出版物公開、使用公開和以其他方式公開。從本案涉及的爭議來看，微信朋友圈的公開應屬于其他方式公開。但現行審查指南只列舉了口頭交談、報告、討論會發言、廣播、電視、電影等，對于社交類軟件的公開情形沒有做特別的說明。

二、現有技術（設計）的判定要素

因而在分析朋友圈發布的內容能否歸屬現有技術前，首先需要的明確是現有技術（設計）的判定有哪些的要素組成。筆者根據實務及學術文獻總結得出現有技術（設計）的判定一般有以下幾個重要方面，分別是公眾范圍的確定、相關信息的可獲取性、公開內容的充分性以及公開時間的確定。為了深入討論本案所涉及的公開界定問題，在隨后的篇幅中筆者將結合國內外專利法規的相關內容對此問題進行比較與分析。

第一，公眾范圍的確定。專利法意義上的公開強調了為“國內外公眾”所知，那么這個“國內外公眾”是不是就是指所有公民或者一般公民呢？我國專利法及審查指南并沒有給出的直接或者明確的說明。就此我們不妨看看其它國家是如何規定的。美國專利審查指南。中對于公眾的描述為有興趣并且具備本領域普通技術能力的人群（personsinterested andordinBrily skilled in thesubject matter or art）而不是一般意義上的所有公眾。歐洲專利審查指南中舉例。，若客戶或者經銷商在進入廠區時，了解到產品的關鍵特征，如果他們沒有保密協議的限定，也視為是一種現有技術的公開，因為他們有可能將技術信息與他人交流分享。由此可見，在判斷專利內容是否公開為公眾所知時，不能機械的片面的認為相關信息一定是針對所有公眾。一般而言，相同或者相似研究領域的研究人員、企業的客戶、供應商、經銷商以及行業標準制定機構等均可成為公眾的對象。本案涉及的微信朋友圈功能，具有向特定用戶公開信息的功能，但這里特定用戶不能狹義的認為其不是專利法所述的公眾。案中提及的微信朋友圈公開了陶瓷面盆龍頭類產品的圖片，我們根據日常生活的經驗，該微信號上的好友很大幾率是陶瓷面盆龍頭類產品的設計師、供應商、客戶、經銷商等相關業內人士。這樣的某個領域的特定用戶群，也應屬于專利法意義的公眾。所以二審法院做出僅對特定用戶公開的認定，是對公眾這個概念認識的絕對化。

第二，相關信息的可獲取性。我國專利審查指南。中指出現有技術應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態。有關這種可獲知狀態是否指的是公眾可以理解為任意、簡單獲得相關信息的意思呢？我國專利指南在出版物公開方式中指出出版物不受地理位置、語言或者獲得方式的限制，也不受年代的限制。出版物的出版發行量多少、是否有人閱讀過、申請人是否知道是無關緊要的。由此可見，對于出版物方式的公開，其相關信息的可獲取性的要求是相對性的，而非絕對性。換句話說，也就是并不要求公眾都能夠獲得相關信息，只要具有獲得的可能性，同時不存在保密協議或者行業、職業保密義務的阻礙即可。

第三，公開內容的充分性。對于這一點，我國專利審查指南中采用的表述是“得知實質性技術知識的內容”。對于以出版物方式的公開，實質性技術知識內容較為容易判斷，而對于采用使用公開的方式，就要具體區別情況，例如在銷售活動中，本領域的普通技術人員無法獲得實質性的技術方案，那么就不成立專利意義上的公開。對于其他方式的公開中，由于方式的多樣性，例如可以是演示視頻、網絡直播、朋友圈公開相關信息等等，其判斷公開的內容充分性標準也應該是本領域的普通技術技術人員是否可以通過這樣的公開獲取技術或者設計的實質性內容。

第四，公開的時間的確定。申請時間是專利申請是否能授權的重要因素，而公開時間的確定也是判斷現有技術對于專利性影響程度的重要環節之一。我國專利審查對于出版公開方式有較為明確的規定，但是對于其他方式公開的時間沒有做具體說明。而美國專利審查指南在現有技術的公開時間上兩個具體的判斷標準。

第一，通過常規商業活動可以確立的公開可獲取時間（DATEOF ACCESSIBILITYCANBE SHOWNTHROUGHEVIDENCEOF ROUTINE BUSINESS PRACTICES）。

第二，通過公眾的一員獲取期刊文章或者其它發表物來確定現有技術的公開日期（AJOURNALARTICLEOROTHERPUB-LICATION BECOMES AVAILABLEAS PRIORART ON DATEOF ITISRECEIVEDBYAMEMBEROFTHEPUBLIC）。對于像微信這樣的社交類軟件，當用戶通過其功能向其他聯系人群體性的公開現有技術或設計時，其相應現有技術或設計的公開時間判定標準目前還是空白。

目前的一種觀點認為，以用戶發送該信息時的時間作為現有技術或設計的公開時間。這種觀點是基于微信朋友圈公開屬于互聯網技術形成公開情形，根據審查指南有關互聯網信息公開規定，僅有當公眾可以瀏覽該信息時間即為公開時間。此觀點的優點在于，其時間較容易確認，由于大部分社交類軟件在向多人發送可見信息時，都會記錄并顯示相應的時間，但是其問題在于大部分社交類軟件都可以設置對部分人可見與對部分人不可見，所以無法準確判斷是哪些人得到了公開的內容。因為只有不具有保密義務的相關人員，獲得公開內容才能視為專利法意義上的現有技術或現有設計的公開。

筆者的觀點認為，應以第一位不具有保密義務的人獲得該內容的時間作為現有技術或者現有設計的公開時間。這種觀點的優點在于，可以解決上一種觀點中無法準確判斷的哪些人獲得信息的問題。

一股而言，當前社交類軟件都有類似微信中“點贊”、評論的功能，這些都是可以確認的時間的手段。但是其相應的缺點在于證據的獲取的難度。比如，首位不具有保密義務的人看到相關信息后，沒有“點贊”或者評論，或者先前的“點贊”與評論被刪除后，那相應的獲取證據只能依靠軟件運營商來實現。所以，就目前的情況而言，準確確定社交類軟件或者相似情況下的現有技術或設計的公開時間還沒有一個既方便又符合法理的完美方案，只能各案具體分析。

三、結合具體案件的分析與思考

討論完專利法意義上的現有技術公開的四個主要因素后，我們再來看下本案所涉及的具體問題。根據二審當事人提供的公證后的證據表明：申請日前微信名為“董X”的人，在其朋友圈內展示了與被訴侵權產品相同或相近似的龍頭，證明被訴侵權產品在本案專利申請日前已公開。而且，在朋友圈發布水龍頭產品的照片時，是否對朋友圈權限進行了設置，公證書未予記載和反映。

結合上文的四要素，第一，滿足了公眾的定義，顯然案中提及的微信號所加好友中存在不具有保密義務的公眾類人員；第二，相關內容的可獲取性也符合要求；第三，公開內容的充分性也滿足要求，由于本案涉及專利為外觀設計專利，外觀設計類專利的實質性內容是有關設計的圖紙或者照片，而微信朋友圈中所公開的就是相關產品的照片。但是，最為關鍵的公開時間的確定，成了微信證據的是否成立的關鍵。雖然微信朋友圈的公布日期是在專利申請日之前，若按照前文所述的第一種觀點，以微信朋友圈的發布日作為現有技術或者設計的公開日，那么毫無疑問該專利屬于現有設計，侵權行為不成立。但是以筆者的觀點來看，二審中上訴方提供的有關微信朋友圈的證據，僅有何時發布的時間、內容，但沒有首個不具有保密義務人獲得該信息的時間證據，因而不能證明該條朋友圈的信息形成了專利法意義上的現有設計的公開。盡管按照此觀點做出的判決結果與二審判決的結果一致，但是在具體證據認定上有著本質的區別。二審法院以微信朋友圈信息具有僅對特定用戶公開的本質屬性不為公眾所知為由，顯然值得商榷。

四、展望

隨著互聯網技術的高速發展，知識產權法的立法機關、行政機關以及司法機關需要不斷完善在新型社交媒體環境下的知識產權的立法、執法及司法工作。