淺談我國私募基金風險控制的法律對策

康健

私募基金是指通過非公開方式，面向少數個人或機構投資者募集資金而設立的投資基金。由于私募基金的銷售和贖回都是通過基金管理人與投資者私下協商來進行的，因此它又被稱為向特定對象募集的資金。隨著我國資本市場的日益活躍，我國私募基金在沒有任何本土傳統的前提下超乎尋常的發展，成為我國風險投資設立有限合伙企業的主要資金來源。但我國立法者在立法的過程中刻意回避了私募基金這個問題，這與缺乏理論先導有關。盡管學界對私募基金的關注程度不斷高漲，但主要停留在介紹和借鑒國外私募基金的準入制度、發行制度等方面，如何使我國私募基金的合法化問題、法律監管問題、如何為私募基金服務等問題成為學術界爭議的焦點。

一、私募基金發展中存在的問題

我國私募基金每年成倍增長，已高居亞太之首。然而，這樣一個龐然大物，竟然沒有一套合法的外衣，包括《證券法》在內的一系列法律法規并未明確界定其概念，也沒有給予私募基金合法的地位。正是由于概念和地位的不明晰，造成了各項制度的缺失，更使這個本來是一項很好的金融工具被一些利益熏心之徒趁機利用———內幕交易、挪用資金等嚴重損壞公民個人及國家財產的現象層出不窮，導致金融市場風險巨大和嚴重的法律問題。

1.缺乏合法地位

我國私募基金是在市場需求拉動下自發成長起來的，所以，我國《公司法》、《證券法》、《信托法》、《證券投資基金法》等法律對私募基金均未作出明確的規定，實踐中一直處于無法可依的狀態，只能在地下開展活動。這不僅導致國家稅收流失，財務管理混亂，而且有許多行為得不到規范。

2.高利潤與高風險并存

私募基金作為投資基金，具有專業化分工和規模經濟的產物所固有的特點，如具有提高效率、組合投資、分散風險等方面的優勢，能在短期內取得較高的收益，是投資者日益青睞的一種投資方式。但事物都有兩面性，私募證券投資基金作為一種重要和復雜的金融活動，在帶來高額利潤的同時，其本身蘊涵著巨大的金融風險，特別是私募證券投資基金采取集合投資方式。私募基金的直接目的就是追求利潤，為了實現其收益率目標，往往采用一些非常規的手段參與市場。諸如，可以通過關聯交易或做假賬來實現上市公司的業績，而資金募集則可以通過許以保底高息和以少量股票抵押進行高杠桿融資來進行，這導致中國證券市場至少相當部分的股票長期被動上漲。

3.沒有獨立的監管體系

一方面，監管體系中必須首先確定的是監管主體，私募監管主體是對被監管者的組織、行為負責監管、管理、規范乃至處罰的主體，它與被監管者不是處于一種平等的法律關系。由于我國私募基金長期處于灰色地帶的尷尬地位，沒有得到法律的有效保護，其監管的主體尚未明確。另一方面，各國對私募的監管主要集中在投資者本身的資格和私募信息的傳播兩方面。私募基金因為其非公開發行的私募性質，不需要國家對其進行嚴密的監管。但是因為私募基金本身存在重大風險，便要求其投資者具有承受這些風險的能力，不能承受這些風險的投資者，即不符合條件的不能也不應該參與投資基金。

二、目前私募基金存在的主要風險

由于我國私募基金的無序發展，出現了很多社會矛盾和法律問題，給基金的投資者、基金管理人、金融市場帶來了潛在的法律風險、道德風險以及信用風險。

1.私募基金的法律風險

我國的私募基金一直游離于法律監管之外，沒有取得合法地位，面臨巨大的法律風險。具體表現在以下幾個方面：（1）我國法律對私募基金的投資者未有嚴格的規定。發達國家對投資者都有嚴格的規定，比如美國，私募基金的個人投資者必須擁有500萬美元以上的證券資產，而且最近兩年的平均收入最少在100萬美元以上。只有資產在2 500萬美元以上的機構投資者才有資格投資私募基金。（2）我國法律對監管私募基金的機構尚未認定。目前我國實施的是分業監管，本質上是資質合規性監管。現行的金融監管法律體系主要是以行業主線建立的，每一部法律都有一個專門的監管部門與其對應。在這種分業狀態下，不同行業法律和監管不一致，行業監管之間的協調不足，存在監管機構重復監管和監管空白的問題。

2.私募基金的操作風險

私募基金本身具有高風險特征，其預期收益波動是難以預料的，并且不同基金管理水平差異很大，這就造成了私募基金合同屆滿不能履約還款的風險。目前，我國私募基金資金主要來源于短期投資的同業拆借資金、回購資金、上市公司用于短期投資的委托理財資金等。而私募基金的運作需要相對較長的運作周期，資金來源在期限結構上存在不匹配的問題，到期償還投資資金可能導致潛在的違約操作風險。

3.私募基金的道德風險

私募基金的組織結構是一種典型的委托代理機制，有限合伙人將資金交給一般合伙人負責經營，只對資金的使用作出一般性的規定，通常并不干預基金經理的具體運營。在運營過程中，私募基金經理和基金持有人都追求期望投資收益最大化，可是私募基金經理除了拿固定的管理費之外，還可以拿業績提成費用，當業績提成費用大于管理費用時，私募基金經理并不會采取使雙方利益最大化的投資策略，而可能會濫用自己的職權去追求更多的個人利益，所以即使私募基金有較為優越的激勵安排，但代理人的道德風險仍然存在。

三、私募基金風險控制的法律對策

從本源上看，由于現代市場并不存在純粹的市場經濟，在現實經濟中存在著壟斷、經濟活動外部性和不對稱信息，從而導致自由競爭的市場機制并不能達到資源的最優配置。這時，需要由國家出面，運用某些權力來彌補“看不見的手”的缺陷，對經濟活動和市場進行規制。從性質上來說，規制是對市場機制的校正，其實質是以國家立法作為一種基本的制度、手段來代替市場的競爭機制，以確保獲得一個更好的經濟結果。從目的來看，規制的目標就是減少外部性，保護公眾利益，降低交易成本，提高市場效率。因此，我國有必要建立私募基金的風險控制機制，完善相關的立法。