論民事訴訟舉證責任分配及基本原則

葉謙智

一、舉證責任分配的概念解析

舉證責任分配，又稱舉證責任分擔、舉證責任承擔，是指根據一定的規則將舉證責任在當事人之間進行分配，它所要解決的是對某一事實或主張到底由哪一方當事人進行舉證這一問題，它所針對的是免除舉證責任之外的案件事實。舉證責任的核心部分是舉證責任到底如何分配，這與當事人的合法權益能否得到保護及訴訟的最終結果是否公正有著密不可分的關系。依據通常的法律規則，法院要對某一糾紛做出裁決，首先必須要明確的是作為裁判基礎的事實關系是否真實存在，然后才能使用相應的法律規則對其進行法律判斷，并最后做出裁決。法官既不可以依據不清楚的事實做出裁判，也不可以因為事實真假不明而拒絕做出裁判，這是因為對當事人之間的事實糾紛的解決決定了法院的職責權限。法官依據法律規定將不同的法律要件事實的舉證責任在雙方當事人之間預先進行分配，使原告一方對其中的一部分待證事實負舉證責任，被告對另一部分的待證事實負舉證責任。從廣義上講，舉證責任分配既包括立法者在設立法律時事先對舉證責任的分配，也包括法官在審理案件時在當事人之間進行舉證責任的分配。

各國法律都對舉證責任分配問題相應的做出了必要規定，但是由于各國的立法體例有所不同，以其表現可以分為以下兩種：一種是僅在實體法中對若干問題的舉證責任作出規定，而不在訴訟中規定舉證責任分配的規則，在實際的訴訟中，法官依據實體法的相關規定以及法學家提出的舉證責任分擔的學說，來決定舉證責任如何分配。采用這種立法形式的國家主要有德國、日本、瑞士等國家。美國的舉證責任分配規則規定在證據法中，英國舉證責任落在何方取決于實體法和訴訟文書，而法國與我國相似，其舉證責任分配規則在實體法和訴訟法中均有。

二、舉證責任分配的基本原則

舉證責任分配原則問題不僅僅是世界各國的難題，也一直是我國證據法學理論與實務中的難題。對此，我國的學者借鑒國外先進立法經驗并且結合我國的現實情況提出許多有益的見解，逐步在立法與司法實踐中得到認可。但是隨著法院審判方式改革的逐步深入，審判中抗辯色彩也在不斷的加強，在三大訴訟中，尤其是民事訴訟中正確規定雙方當事人舉證責任的問題，顯得愈加重要和緊迫。為此就需要有正確的理論、方法和原則來對此加以指導。

1.公平原則

公平原則是舉證責任分配的根本原則。舉證責任分配公平與否，直接決定了舉證責任的分配規則是否合理乃至裁判是否公正，因此可以說，公平原則是舉證責任分配的根本原則，主要表現為誰主張、誰舉證，即當事人對于自己所提出或主張的事實，都應舉證，承擔舉證責任，除因存在阻卻其舉證的特殊情況而被免除舉證責任外，皆包括其中。

當然，伴隨雙方當事人相互交錯舉證的進行，任何一方的舉證內容和要求都會隨之產生變化。因此針對此理論的修正，可以找到如下平衡分配當事人舉證責任的原則，即當當事人一方主張可以發生法律關系產生、變更、消滅和受制的事實的，則應當分別對該主張的事實在法律上成立所必需具備的要件承擔舉證責任。只有如此，才能夠保證當事人雙方在舉證責任分配上的真正公平。

2.利益原則

當事人可以只選擇對自己有利益的事實進行舉證，而無需證明所有事，尤其是對不利于自己的事實不負舉證責任，即為利益原則。這一原則包含以下內容。第一，當事人可以僅選擇對自己有利的事實進行舉證；第二，在任何情況下，不得強制要求當事人對不利于自己的事實承擔舉證責任。如不允許自證其罪，對具體行政行為的起訴由行政機關承擔舉證責任。但民事訴訟法中也明確規定，當當事人一方有明確證據證明對已有利的證據確實掌握在對方當事人手中時，可以向法院申請責令對方當事人提供證據，如對方當事人予以拒絕，則可推定對其不利。在這種情況下，法院一方面維護了案件的實體正義，另一方面也保障了當事人履行舉證責任的能力。這與利益原則并不相違背。

3.便利原則

便利原則是指根據當事人舉證是否方便的情況的不同，合理分配雙方的舉證責任。首先，按照舉證責任的一般要求，當事人對于自己所主張的事實，在沒有阻卻其舉證的不便情況之下，應當對其所主張的事實負舉證責任；其次，對于舉證極其便利的當事人，應當相應承擔相比較多的舉證責任；最后，對于一方當事人據以承擔較少或者不承擔舉證責任的阻卻或不便利事由，其標準不能隨意設定，而只能通過法律予以明確規定，極其特殊情況之下，可以經由法官的自由裁量權憑其經驗予以判斷。對于一方有證據證明關鍵證據為另一方所占有且拒不交出的，法律已經做出明確規定，根據便利原則，將作出不利于掌握證據拒不交出一方的判定。

4.平衡原則

舉證責任分配應當充分平衡當事人雙方的舉證條件，如舉證便利情況、可能獲得證據的難易情況等，即為平衡原則。按照此原則的要求，必須對雙方當事人可認知的客觀事實情況予以比較，以彌補和平衡雙方不平等的舉證能力。如分配舉證責任時，對于舉證便利、舉證者地位高、處境有優勢的一方應分配較多的舉證責任，使舉證責任分配有所側重。此原則的目的在于，在分配舉證責任的過程中，兼顧調動各方當事人舉證的積極性、有利于查明案件客觀事實，同時有利于對案件舉證責任效果作出正確的判斷，并據此對案件作出公正處理。

人們對于舉證責任的性質及構成等方面有著許多不同的觀點，但是作為舉證責任本身來說，無論人們怎樣看待它，它都會在客觀上起到一定的作用，因為案件事實真假不明所產生的不利后果總是客觀的存在。法官在案件事實真假不明而不知如何作出裁判時，舉證責任將作為裁判規范給予法官一定的指示。舉證責任規范的實質就是在案件事實真假不明的場合，決定最終由誰來承擔該不利后果。舉證責任分配理論要研究的是應當根據什么理由來決定應當由誰承擔不利后果，以及為什么要由這一方當事人承擔這一不利后果，而不由另一方承擔，并且根據這一理由或這些理由來決定誰承擔不利后果是公平、合理的。既然舉證責任是一種規范，那么它就應當與其他任何規范一樣，滿足公平、正義這一基本要求。