淺議如何確立對網絡犯罪的刑事管轄權

吳亞男

我國傳統刑法的管轄原則是，以屬地原則為主，其他屬人原則或保護原則為輔。筆者認為，對于非涉外網絡犯罪，仍采用犯罪地和被告居住地法院管轄原則；而對于涉外網絡犯罪，則應采用屬人主義和保護主義原則來行使管轄權。爭議的焦點在于兩個問題：一是犯罪地的確定；二是對于發生在本國境外，由非本國籍人實施的非直接針對本國及其公民的犯罪，中國是否有管轄權？筆者就這兩個爭議問題闡述一下自己的觀點

（一）非本國人實施的、犯罪行為地或結果地不在本國領域內的犯罪的刑事管轄權問題。對于這一問題，可按以下兩個途徑加以解決：

1、有限管轄原則

有限管轄原則是在屬人管轄之外，以犯罪行為對本國國家或者公民的侵害或者影響關聯性為標準來確定是否具有刑事管轄權。這種關聯性的具體含義是指犯罪行為對于本國國家或者公民已經形成實際侵害或者影響，即已經與本國國家或者公民發生了直接聯系。這一標準是對屬人管轄原則的一種拓展，但是卻不同于傳統刑法理論上的保護管轄原則。保護管轄原則是以侵害本國國家或者公民利益為管轄的條件。這里所講的“侵害或者影響關聯性”，并不一定是指本國國家或者公民是該犯罪行為的受害者，而可能僅僅受到了影響。有限管轄原則，是我國刑法學界至今為止對網絡犯罪的刑事管轄問題提出的最具代表性的理論。

但是有限管轄原則也存在明顯缺陷：太過原則化何謂“侵害或者影響關聯性”，沒有具體、統一的認定標準。而現實案例中存在的許多情況并非徑渭分明，對于是否有“侵害或影響關聯性”經常是處于一種模糊狀態，在這種情況下，就需要法官運用自由裁量權，審查和評估案情的各方面事實以確定是否存在“侵害或影響關聯性”作為判斷管轄權的依據。

2、對于“抽象越境犯罪”的管轄權認定

所謂“抽象”越境，是指行為人本身或者其犯罪行為并未在某一國家的領域內實施，而只是在互聯網絡上以信號或者數據傳輸方式跨越了某國國境。有的學者主張，只要是被信號穿越的國家，都有刑事管轄權，因為從全球范圍來看，對于此類犯罪不管轄不利于懲治與打擊計算機網絡犯罪。筆者不同意此種觀點，因為網絡是全球化的，一個信號要穿越多個國家只需要一瞬間，如果確定被越境國對“抽象“越境行為的管轄權，則會出現這樣一個問題：一個信號如越過了多個國家甚至是幾十個國家，那么是否所有被穿越的國家都應該對其行使刑事管轄權？如果是這樣，則所有處于網絡環境中的犯罪將變成所有國家均享有普遍管轄權的全球犯罪，這對于傳統意義上的國家司法主權會形成巨大沖擊和影響，也必然會造成網絡管轄的混亂和無序，因此，筆者主張對于單純的“抽象越境犯罪”，被越境國無刑事管轄權。但是，如果行為人在“信號過境”的過程中，其犯罪行為對于被穿越國家或者公民已經形成實際侵害或者影響，此行為已非單純的“信號過境”，根據“有限管轄原則”，被穿越國當然有刑事管轄權。

（二）犯罪地在本國領域內的刑事管轄權的確立

1、網址—新的管轄基礎

行為人在網絡中的活動范圍處于經常性的變動之中，要確定犯罪地的確很難。但是，由于每臺計算機在網絡上都具有惟一的物理地址—網址，所以每次網絡的使用都可以確定留下活動記錄的計算機，從而確定在一定時間空間內使用該計算機的行為人。相對而言，行為人的網址還是一個比較穩定的因素。

網址是行為人在網絡空間的虛擬地址，而非在法院管轄區域的地理地址，因而需要找出與網址相關聯的地理地址，才能由此決定管轄該地理地址的法院。這個地理地址就非服務器位置所在地莫屬了。因為這是網址存在的靜態事實就能決定的關聯，而且是充分的關聯，正像居所和住所地的關聯一樣。2001年6月26日，最高人民法院審判委員會通過的《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》就是將服務器位置所在地作為確定侵權行為地的依據。

2、對于網絡犯罪地的認定標準，筆者認為有以下幾點：

（1）行為人在網上作案的網絡服務器、計算機終端等設備所在地。如通過網絡侮辱、誹謗、教唆、傳播淫穢物品犯罪等。既然網址可以成為管轄權的基礎，那么網址所對應的網絡服務器所在地就可作為確定犯罪行為地的依據。網絡犯罪行為須通過一定的計算機設備進行，犯罪行為地的確定應當以行為人為中心，以實施犯罪行為的設備為線索，認定其犯罪行為地，并且行為人實施犯罪的計算機終端、服務器等設備是相對固定的，因此行為人實施網絡犯罪的服務器、計算機終端等設備所在地可以視為犯罪行為地。

（2）行為人網上作案所侵入的系統局域網、侵入的計算機終端等設備所在地。如網上侵犯商業秘密間諜犯罪、網絡入侵，散布破壞性病毒、邏輯炸彈或者放置后門程序犯罪等；網絡入侵，偷窺、復制、更改或者刪除計算機信息犯罪等。此類犯罪有一個共性，就是必須侵入他人的計算機信息網絡才能作案。因此，所侵入的系統局城網、計算機終端等設備所在地為犯罪行為地。