淺述股權代持

宋昕蔚

股權代持，也稱隱名出資，顧名思義，是指名義股東代替實際出資人成為公司股東，登記于公司登記機關，并見諸于公司章程等公司文件當中，名義股東并未實際出資。實際出資人出于各種各樣的原因和理由，不愿意成為公司的名義股東，而甘愿隱身其后。

股權代持在當前我國市場經濟中已成為公司的常見現象，作為直接持有股權的一種變通方式，其隱密性和靈活性在一定程度上使投資者更便捷地做出適當的股權安排。這種方式在為資本運作者提供自我保護并擴大商機的同時，卻面臨著本身合法性和具體流程如何操作等根本性的問題。筆者在此特對股權代持進行一番梳理：

一、股權代持所涉法律關系

在代位持股關系中，就內部而言，涉及到委托人和被委托人之間的關系；就外部而言，主要涉及到與公司、其他股東，以及其他第三人的關系。

（一）實際出資人與名義股東之間的法律關系，根據股權代持的設計不同而區分為民法下的委托代理關系，或是信托法下的信托關系。在委托代理關系下，名義股東應當根據雙方協議以股東名義享有股權并向實際出資人轉交股利，股東的表決權及經營管理權或由實際出資人實際行使，或由名義股東根據實際出資人的意思表示代為行使，如名義股東違反實際出資人的意思表示，實際出資人有權追究其違約責任。

（二）實際出資人、名義股東與公司和公司其他股東之間的法律關系。在公司和公司其他股東對股權代持事項并不知情的情況下，為維系公司法律關系的穩定和保護其他股東的利益，不應鼓勵確認實際出資人的股東身份。如果公司和公司其他股東知悉實際出資人的存在，實際出資人直接行使股東權利并承擔股東責任，則公司或其他股東因知情而喪失了為保護公司穩定性的抗辯理由，如股權代持未違反法律的強制性規定，則在實際出資人以其股東身份參與公司的經營事務后，已不允許公司將實際出資人的人格否定，而應同樣從維護公司穩定性角度承認實際出資人為真正股東。實際上，我國司法實踐中也是如此處理的，容后闡述。

（三）實際出資人、名義股東與公司外第三人之間的關系。近代民法理論確立保護善意第三人、表見代理等民法基本原則，商法也遵循外觀主義和公示主義原則以維護交易安全性，第三人有權信賴公司登記事項的真實性。實際出資人與名義股東之間關于股權代持的約定實不能為公司以外第三人所知，因此對第三人不具有對抗效力。當股權被名義股東擅自出讓，實際出資人只能請求名義股東承擔賠償責任，而無權以名義股東未取得其同意為由進行抗辯，請求善意受讓人返還股權。同樣，當名義股東因出資不實或其他原因被追討股東責任時，也無權以自己不是實際出資人為由進行抗辯。

二、股權代持產生的原因

代持的原因多種多樣。部分實際出資人不愿讓外界知曉其投資情況，因此隱去股東身份。多數情況下，代持是為了規避法律的各種禁止性或限制性規定。常見的原因包括：

（一）規避有限公司股東人數下限的強制性規定。1999年的《公司法》規定有限公司至少須有兩名股東，個人投資者不愿成立承擔無限責任的個人獨資企業，而想成立有限責任公司，因此由他人代為持有股權以合法成立有限責任公司，規避《公司法》的這一強制性規定。2005年《公司法》修訂后允許設立一人有限公司，從而因此種原因產生的代持亦不復存在。

（二）規避股份有限公司股東人數上限的強制性規定。2006年修訂頒布的《公司法》規定，股份有限公司的股東為二人以上二百人以下，《證券法》規定，向特定對象發行證券累計超過二百人的，為公開發行。某些企業由于歷史或其他原因，股東眾多，為規避這一規定而產生委托持股問題，即部分股東合資共同成立殼公司，以殼公司作股東，這樣直接股東人數少于二百人，但間接股東人數超過二百人。

（三）規避法律對特定身份人員的行為規定。例如《公務員法》規定，公務員不得從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務。

三、我國法律對股權代持的相關規定

我國的法律對公司設立登記等實務中存在的股權代持一直沒有明確的法律規定。

2003年，上海高院首先作出適用于上海各級人民法院審判實踐的《關于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見》，規定雙方約定一方實際出資，另一方以股東名義參加公司，且約定實際出資人為股東或者承擔投資風險的，如實際出資人主張名義股東轉交股份財產利益，人民法院應予支持；但違背法律強制性規定的除外。一方實際出資，另一方以股東名義參加公司，但雙方未約定實際出資人為股東或者承擔投資風險，且實際出資人亦未以股東身份參與公司管理或者未實際享受股東權利的，雙方之間不應認定為隱名投資關系，可按債權債務關系處理。

根據上海高院的解釋，雙方對代持作出明確約定的，則實際出資人主張撤銷代持收回股權的，法院予以支持。這一解釋肯定了股權代持協議在協議雙方之間的有效性，但前提有二，一是實際出資人以股東身份參與公司管理或享受股東權利，即公司其他股東對代持知情，二是代持不違反法律強制性規定。

2011年2月，最高人民法院出臺《關于適用公司法若干問題的規定（三）》，該司法解釋第二十五條規定，有限責任公司的實際出資人與名義股東訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義股東為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。

最高院的解釋實際肯定了上海高院的解釋，名義股東以公司工商登記對抗代持協議不被法院支持，但同時，最高院的解釋又對實際出資人“復位”即在公司內部的股東名冊和公示于外的工商登記文件中恢復實際出資人的股東身份設置了一道門檻，即需要取得除名義股東以外的公司其他股東半數以上同意方可。