淺析企業合并、分立中勞動者拒絕留用權

毛卓良

浙江萬盛律師事務所 浙江衢州 324100

隨著社會主義市場經濟的不斷深化，企業在市場競爭中發展壯大與虧損破產均有可能發生，這是競爭的必然結果。為促進社會資源的合理流動和有效利用實現資源的優化配置，同時促進經濟結構和產業結構的優化和調整，提高宏觀經濟效益，企業與企業之間進行并購、重組、分立皆是企業長期發展戰略的需要，也能避免劇烈的社會動蕩。雖然企業在合并、分立的過程中履行了對勞動合同概括承繼的義務，但由于不可避免的會發生公司結構、工作崗位、管理階層、工作地點的變動，仍有部分勞動者表示不想在新的企業繼續工作。因此，勞動合同已被承繼的勞動者是否享有拒絕在新的企業繼續工作的權利，若拒絕留用是否享有《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱“《勞動合同法》”）規定的相關經濟補償，開展這些問題的探討對勞動者拒絕留用權體系的建立與完善具有重要意義。

一、勞動者拒絕留用權概述

（一）勞動者拒絕留用權的含義

勞動者拒絕留用權，主要是指在企業進行合并、分立的過程中，勞動者可以根據自身需要，結合原勞動合同實行拒絕在新的企業繼續留用的權利，在這種情勢下，勞動合同不具備承繼的法律效應。這是勞動者在合同制度下享有的一項特殊權利，涉及到勞動者自身的報酬、勞動條件、工作崗位以及工作權利。

（二）勞動者拒絕留用權的性質

勞動者拒絕留用權是勞動者的工作自由權，是勞動者根據自己的意思自治選擇職業的權利，它屬于一種形成權，即依照權利人單方意思表示即可生效從而改變相應法律關系的權利，只要權利擁有人單方面的意向就能夠行使權利。在這項權利行使中，具有明顯的自治特點，勞動關系的變動主要是由勞動者自己決定，企業單位在該項工作中處于被動接受的地位。即企業在進行合并、分立之后，勞動者可以根據自身利益的需要，決定自己的去留，在作出決定拒絕留用之后，將決定或異議通知相關的企業，企業收到通知后發生終止勞動合同或對原勞動合同重新協商的法律后果。企業單位只能被動地接受變動的后果，即勞動關系終止或重新簽訂勞動合同，此終止不需要企業單位以某種形式介入的行為以及作出相應的意思表示。從性質上看，勞動者的拒絕留用權屬于一種單方面的法律行為，這也是勞動者的勞動自由權利的體現，屬于勞動者在職業選擇中的選擇權利。

（三）勞動者拒絕留用權的理論依據

1.買賣不破租賃原則

我國現行的《勞動合同法》規定的勞動合同承繼制度決定了企業在進行合并、分立的過程中，勞動者的勞動關系轉移到新的企業。其性質類似于《中華人民共和國合同法》第二百二十九條“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”的買賣不破租賃原則。這一規定決定了租賃物在租賃關系存續期間，即使所有權人將租賃物讓與他人，對租賃關系也不產生任何影響，買受人不能以其已成為租賃物的所有人為由否認原租賃關系的存在并要求承租人返還租賃物。也就是說企業在合并、分立中并不會因此而終止與勞動者的勞動關系，只是勞動者更換了新的企業。

勞動合同承繼制度將勞資關系類比于租賃關系，勞動者與原企業之間的勞動合同不受企業轉讓的影響，原勞動合同繼續有效，并且由并購后的企業自動承繼。筆者認為，勞動者一旦與企業發生勞動關系即轉換為企業的員工，即為企業的有機組成部分，企業的員工不能獨立于企業而存在，有學者將買賣不破租賃原則無差別化的運用在企業發生合并或者分立后的勞動關系中，并認為可將其作為勞動合同承繼的理論依據是有失偏頗的。勞動者與資本所有者之間涉及較強的屬人結合關系，勞動者與企業主之所以能夠達成資本與勞動力交換的協議是以很強的信賴關系為基礎的，在立法上強制勞動關系由合并或者分立后的企業承繼，勞動者沒有拒絕留用的權利，有不尊重人權之嫌。因此，從真正保護勞動者權益出發，給予勞動者恰當的拒絕留用的相關權利是必要的。

2.契約自由原則

契約自由原則是近代民法的一項基本原則，指當事人有依合同負擔義務并強制對方履行的自由。個人之間的契約關系，應根據契約當事人的自由意思決定，而不得受到國家的干涉。契約自由原則的內容包括了締結契約的自由，與誰締結契約的自由，訂立什么內容契約的自由，以何種方式訂立契約的自由。在契約自由原則中，自由的市場經濟是基礎，市場主體具有自主選擇的權限，不會受到其他方面的影響。并且，市場中的多個主體之間能夠實現自由交易和合作，能夠根據自己的意愿選擇合作和交易的對象。筆者認為，勞動法作為從民法中發展出來的特別部門法律，也應以勞動契約自由作為勞動法基本原則之一和理論依據。在市場經濟中，勞動者的地位相對于用人企業來講較低，在勞動合同中，利用契約自由的名義實質上由強勢者支配弱者的現象也確實時有發生。因此，國家為了平衡兩者之間在契約自由原則下實質性的平等，通過《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱“《勞動法》”）和《勞動合同法》等特別法的制定來加以介入，限制強勢者的一些自由，以法律的形式保障勞動者的自由選擇的權利，以解決勞動者和用人企業之間在地位上并不屬于完全意義上平等的問題是必要的，以建立勞動者和企業單位之間契約自由關系基礎上實質意義上平等關系的形成。

企業在合并、分立過程中，勞動者享有拒絕留用權，即勞動者可以選擇與新的企業之間解除原勞動合同關系，以體現契約自由的原則。這項原則在一定程度上維護了勞動者的自由選擇的權利，雖然其與勞動合同承繼制度均屬特殊的勞動合同履行規則，但其本質屬于民事合同。因此，勞動立法賦予勞動者提出異議、拒絕被留用的權利，仍是建立在民商事立法特別是合同立法的基本原則基礎之上。

筆者認為，運用民法的基本原則之一的契約自由原則作為勞動合同中勞動者和企業單位之間契約自由關系及企業合并或分立后的勞動者享有拒絕留用權的立法理論依據并無不當。

二、拒絕留用權的國內外立法現狀

（一）日本

日本的立法具有多元性的特點，在日本法中，當企業發生合并時，新舊企業都沒有商定員工留用的權利，員工被留用之后，不具備拒絕留用的權利。企業發生分立，分立后的企業，員工享有拒絕留用的權利。日本法根據合并和分立兩種情況對勞動者拒絕留用權實行不同的法律規定。

（二）臺灣地區

我國臺灣地區采取的則是單一模式，不論企業是合并還是分立，勞動者均享有拒絕留用的權利。

（三）中國大陸

我國大陸勞動者拒絕留用權在現有立法中并沒有作明確的規定。現行《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“《公司法》”）及《勞動合同法》對只對公司合并、分立時勞動關系的承繼作出了不同的規定。《公司法》第一百七十五條規定“公司合并時，合并各方的債權、債務，應當由合并后存續的公司或者新設的公司承繼”，第一百七十七條規定“公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協議另有約定的除外”。這是關于債權債務承繼的一般規定，勞動關系是否為一般的債權債務關系，《公司法》并沒有明確。《勞動合同法》則對于企業分立合并時勞動關系的處理予以了明確規定，“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行；用人單位發生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續履行。”按照我國現有立法，其基本上采取了“法定的契約承繼方式”，勞動合同法確立了勞動合同的承繼制度。在企業合并或分立后無論企業是否愿意承繼原勞動合同，當企業發生勞動合同法上所規定的變動形式時，勞動合同法定由承繼其權利和義務的企業承繼。這些剛性規定明確了企業合并、分立之后的勞動關系不會因此對勞動合同效力產生影響。這種規定能夠保障勞動者的合法權益，維護勞動關系的穩定，使企業在并購之后快速步入軌道，但是勞動者卻沒有了自主選擇去留的權利，企業也沒有選擇的余地。企業并購時，由于不可避免的會發生公司結構、工作崗位、管理階層的變動，這些變動致使部分勞動者不想繼續留在企業工作的情形確實存在，但在實際工作中又無相應的拒絕留用的法律規定可適用，對拒絕留用員工的經濟補償問題易產生糾紛，因此，筆者認為對勞動者的拒絕留用權，制定相應的法律填補立法中的空白是需要的，且在完善勞動者拒絕留用權立法時其體例宜采用日本的多元性模式，這一模式相應的減輕了企業的負擔，同時也保護了勞動者的合法權益。

三、拒絕留用權立法體系建立與完善的構想

勞動者拒絕留用權是否以法律的形式確定，主要是涉及員工離職后的經濟補償問題。從《勞動合同法》第四十六條和第三十八條規定的經濟補償金的適用范圍來看是用人單位解除勞動合同具有過錯，支付的性質類似違約金，但從《勞動合同法》第三十六條、第四十條、第四十一條第（一）款來看用人單位解除合同又不具有過錯，但仍需支付經濟補償金。因此，有學者將其概括為我國的經濟補償金是違約金結合社會保障金屬性的給付。

筆者認為，企業發生合并，從本質上并未影響組織的一體性，合并前后企業組織的同一性得以繼續維系，服務的主體實質并未發生移轉，企業合并的情形也就不違反工作請求權人身專屬的性質，一般情形下不給予勞動者拒絕留用權是可行的，但當企業合并而致使勞動者特定工作崗位及薪資的變動，給于勞動者附條件的拒絕留用權是必要的，雖企業無類似違約或企業不能為繼的情形，但不能因企業合并而致使勞動者特定工作崗位的解除和薪資的降低。如企業發生分立，勞動者則享有附期限的自主選擇拒絕留用權。因雖為勞動合同的承繼，但實質上是與分立后的新企業所雇傭，本質上是新的勞動關系。因此，不論企業合并或企業分立后，勞動合同由新企業繼受，勞動者則有權在接到通知后的特定期間內，如三十日內向新企業提出異議，行使拒絕留用權，在該期限內勞動者可以行使也可以放棄，逾期則該權利喪失。

在拒絕留用權尚未以法律的形式確定的情形下，筆者認為，在并購、重組、分立的實際工作中對拒絕留用權等勞動關系的處理可以在遵循勞動合同法勞動合同承繼制度的基礎上通過職工代表大會、債權人會議、工會結合目標企業的特殊情況在穩定勞動關系基礎之上從尊重個人的意思自治方面制定一些相應的規則，避免勞資糾紛的發生。

筆者認為，根據企業合并或分立的情形，對勞動者的拒絕留用權采用多元化的分類處理是可行的。一類是企業合并或被企業收購，；二類是企業股權轉讓僅股東及法定代表人變更；三類是企業分立為二個以上的新企業。第二類情形即《勞動合同法》第三十條規定的情形，企業架構未發生變化，不存在拒絕留用權的行使，勞動合同繼續履行。第一類情形可能發生四種情況，一是企業架構和勞動者的崗位均未發生變化；二是企業架構發生了變化，但勞動者崗位沒有變化；三是企業架構沒有變化，但勞動者崗位發生了變化；四是企業架構和勞動者崗位均發生了變化。對于一、二種情況，筆者認為，企業的合并從本質上并未影響組織的一體性，合并前后企業組織的同一性得以繼續維系，勞動者服務崗位并未發生變化，企業合并的情形也就不違反原勞動合同的約定，無論員工是否同意，均被存續企業或新設企業概括承受，勞動者無拒絕被留用的權利。對于三、四種情況，依據勞動合同法承繼原勞動合同的剛性規定，存續企業或新設企業概括承受原勞動關系是符合勞動合同法第三十條、第三十四條的規定，但因崗位的變動導致原勞動合同內容的變更。筆者認為，企業應與勞動者進行新的協商，簽訂補充協議，協商達不成一致意見的允許勞動者在終止協商之日起的三十日內行使拒絕留用權。勞動合同解除后，企業應按《勞動合同法》的規定支付勞動者經濟補償金。第三類情形，因企業的架構組織的一體性發生了變化，員工服務的主體也發生了變化，應給予員工附期限的拒絕留用權。勞動者應于接到原企業或分立企業繼受通知之日起的三十日內，向分立企業提出異議。勞動者提出異議的，分立企業應與勞動者進行協商重新簽訂勞動合同，協商達不成一致意見的允許勞動者在終止協商之日起的三十日內行使拒絕留用權。勞動合同解除后，企業應按《勞動合同法》的規定支付勞動者經濟補償金。

四、結語

企業在實現合并、分立的過程中，勞動者拒絕留用權在防止勞資糾紛，保護勞動者的權利具有重要的意義，這項權利是對勞動者自身權利的重要保障。勞動者拒絕留用權是勞動者自身在企業合并或分立之后的一種對抗勞動關系轉移機制的權利，可以在很大程度上體現勞動者的自由權利。但是由于我們目前對這項權利的行使，因現行立法中的空白導致法律適用的前提嚴重缺失。面對企業并購行為，雖然勞動合同法規定了承繼制度，但這一制度的絕對剛性，欠缺尊重勞動者個人的意思自治。我們可以在實際工作中進行一些探索，為今后勞動合同法的修正和相關配套法規的完善打下基礎。