對專利權(quán)中的“強(qiáng)制許可”的初探

李天奇

一、知識產(chǎn)權(quán)與專利權(quán)的關(guān)系

知識產(chǎn)權(quán)，有時(shí)也被稱為“知識所屬權(quán)”，它是指權(quán)利人對通過自己的智力勞動(dòng)所創(chuàng)作的成果所產(chǎn)生的收益的一種支配性的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)一般都有時(shí)間上的限制，在超過該知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期后，該權(quán)利可能會因此滅失。我們?nèi)粘Ｉ钪谐Ｒ姷闹橇趧?dòng)成果有：各種發(fā)明創(chuàng)造、實(shí)施新型的外觀設(shè)計(jì)、文學(xué)作品以及美術(shù)作品等。在商業(yè)活動(dòng)中，某一公司特定的商標(biāo)、品牌，甚至某一特定的圖案都有可能被認(rèn)定為某人或某組織的知識產(chǎn)權(quán)。

知識產(chǎn)權(quán)按照智力成果的類型有著不同的分類方式，有一種劃分方式將知識產(chǎn)權(quán)分為“著作權(quán)”與“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”。著作權(quán)又稱之為版權(quán)，其主要包括著作權(quán)及其鄰接權(quán)。工業(yè)產(chǎn)權(quán)也被稱為“產(chǎn)業(yè)產(chǎn)權(quán)”，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范圍較為寬泛，它包括在農(nóng)林業(yè)、畜牧業(yè)、工業(yè)、商業(yè)和其他產(chǎn)業(yè)中通過自己的智力勞動(dòng)所創(chuàng)作的成果享有的一種財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，其主要包括專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)。

二、專利權(quán)的排他性

（一）如何理解專利法中的管領(lǐng)權(quán)

管領(lǐng)權(quán)，也叫作“支配權(quán)”，它是權(quán)利之主體擁有的對權(quán)利之客體直接控制和支配的一種權(quán)利。例如所有權(quán)抑或是知識產(chǎn)權(quán)等，這些權(quán)利都有共通性，其交集就在于具有較強(qiáng)的排他性，這就屬于對世權(quán)，即權(quán)利人可以排斥其他人行使與自己相同的權(quán)力。而在大多數(shù)情況下，僅憑權(quán)利人自己的行為既可實(shí)現(xiàn)，無須借助于或依托于其他權(quán)力。

我們比較熟悉的有專利權(quán)，另一種就是所有權(quán)。支配權(quán)是一種排他性的權(quán)利。支配權(quán)的權(quán)利人一般都不允許別人行使其權(quán)利或類似權(quán)利，而且不允許別人用不合法的方式妨礙其支配權(quán)利客體。支配權(quán)通常只需要權(quán)利人單方面的行為。它的特征表現(xiàn)在：

（1）管領(lǐng)權(quán)的特定客體，支配權(quán)主要集中在人身或財(cái)富性的利益。對于財(cái)富利益而言，管領(lǐng)權(quán)的客體一定是固定的，因?yàn)橹挥锌腕w固定，支配權(quán)才可以對這部分財(cái)富產(chǎn)生排他力。一般對于一個(gè)客體，如有兩個(gè)支配權(quán)的話，就會產(chǎn)生沖突，這也是絕對不能允許的。

（2）管領(lǐng)權(quán)的特定主體，支配權(quán)的權(quán)利主體特定，但義務(wù)主體不確定。義務(wù)主體不確定，就意味著，以財(cái)產(chǎn)為客體的支配權(quán)對于世界上的任何人都具有普遍的效力，也就是說，這個(gè)世界上的任何第三人都負(fù)有不侵害權(quán)利人權(quán)利，不阻止行使其支配權(quán)的義務(wù)。

（3）管領(lǐng)權(quán)的實(shí)現(xiàn)只需要相對人的消極行為。支配權(quán)的行使一般只需要權(quán)利人單方的進(jìn)行，不需要義務(wù)人的積極作為。義務(wù)人只需要消極的不去妨礙就可以了。

（二）支配權(quán)的本質(zhì)是什么

支配權(quán)在本質(zhì)上是法律為權(quán)利人劃定的自由空間范圍，是貫徹意志自由的法律形式，它的根本精神就是意思自治。

民法中的大部分制度都基于意思自治而確立。但事實(shí)上，各種制度賦予權(quán)利人的自治力程度是不同的。支配權(quán)人與其他權(quán)利人相比，其享有最充分、最完整的意思支配力。

具體來講，抗辯權(quán)僅是對抗相對人請求權(quán)的一種工具，對實(shí)質(zhì)權(quán)利沒有影響力；形成權(quán)行使的效果是一種請求權(quán)的產(chǎn)生；而請求權(quán)是賦予權(quán)利人請求相對人為或不為一定行為的權(quán)利。唯有支配權(quán)賦予了權(quán)利人按照自己的意思進(jìn)行最大限度的行為選擇的自由。其實(shí)，單就支配權(quán)中的所有權(quán)而言，其權(quán)利表現(xiàn)形式幾乎不可窮盡，所有物的“潛在用途是不確定的，而且在經(jīng)濟(jì)——社會運(yùn)動(dòng)中是變化無窮的，在某一特定時(shí)刻也是無法想象的”，由此觀之，法律給支配權(quán)人劃定的自由空間范圍是最大的。

三、專利法中的強(qiáng)制許可意義

如上文所述，知識產(chǎn)權(quán)是一種支配權(quán)，有較強(qiáng)的排他性。專利強(qiáng)制許可制度作為防止濫用專利壟斷權(quán)、保護(hù)社會公共利益的重要武器，歷來是各國專利制度的重要組成部分。例如：瑞士1954年《專利法》第38條，法國1968年《知識產(chǎn)權(quán)法》第37條至第41條、英國1949年《專利法》第37條、美國《反壟斷法》都明文規(guī)定，對于突然疾病疫情，如果藥品企業(yè)不配合國家控制疫情，則國家有權(quán)強(qiáng)制許可甚至取消專利。另外，世界各國為了協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的濫用問題，先后簽署了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》《TRIPS協(xié)定》《多哈宣言》《總理事會決議》《修改TRIPS協(xié)定的議定書》等。

另外，我國專利法中第48條至第58條中也有對于“強(qiáng)制許可”的規(guī)定。

第48條 有下列情形之一的，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)具備實(shí)施條件的單位或者個(gè)人的申請，可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可：

（一）專利權(quán)人自專利權(quán)被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當(dāng)理由未實(shí)施或者未充分實(shí)施其專利的；

（二）專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認(rèn)定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的。

第49條 在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時(shí)，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可。第50條 為了公共健康目的，對取得專利權(quán)的藥品，國務(wù)院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關(guān)國際條約規(guī)定的國家或者地區(qū)的強(qiáng)制許可。

各個(gè)國家都考慮到了在公共健康和安全的方面給予技術(shù)所有者以過大的權(quán)力和自由勢必會造成社會潛在的危機(jī)，于是紛紛使用強(qiáng)制許可制度來遏制和預(yù)防。但WTO體制下的TRIPS協(xié)議則是其中例外，它的特殊在于對強(qiáng)制許可的嚴(yán)格把控，于是專利權(quán)人就獲得了本不應(yīng)得到的地位和利益。這就造成了某些領(lǐng)域尤其是醫(yī)藥方面，將專利權(quán)人的利益與社會利益變得針鋒相對。

四、強(qiáng)制許可與專利權(quán)的矛盾

所謂“強(qiáng)制許可”，英文叫作“compulsory licensing”，指的是主管部門在不經(jīng)過專利人同意的情況下，直接允許他人使用某一種發(fā)明專利。在一些發(fā)展中國家，主管部門經(jīng)常通過強(qiáng)制許可的方式來允許本國企業(yè)使用他國的專利技術(shù)。強(qiáng)制許可對于專利擁有國和專利使用國都會產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。對于專利擁有國，強(qiáng)制許可可能會打擊其發(fā)明創(chuàng)造的積極性。對于專利使用國，強(qiáng)制許可帶來的影響更加的復(fù)雜。這些國家的企業(yè)把通過強(qiáng)制許獲得新的技術(shù)當(dāng)作了一條快速進(jìn)步的捷徑，這樣一來其對于科研的投入必將受到影響，其對于科研的積極性也必將受到嚴(yán)重的影響。另外一方面，強(qiáng)制許可可能使得這些國家迅速突破技術(shù)上的瓶頸，因此有可能幫助這些國家在某一個(gè)技術(shù)領(lǐng)域取得一定的突破。專利是知識產(chǎn)權(quán)的一種，是私權(quán)利。強(qiáng)調(diào)保護(hù)私人投資和利益。是可以轉(zhuǎn)讓、變更甚至征用的權(quán)利。專利的法律前提是：如果沒有專利制度的保護(hù)，就不會有足夠多足夠好的發(fā)明創(chuàng)造流傳下來。

在鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造的同時(shí)，也存在著這樣或是那樣的矛盾。當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)涉及人類生存和發(fā)展的基本權(quán)利，比如生命健康權(quán)的時(shí)候，如果優(yōu)先考慮知識產(chǎn)權(quán)，那么勢必會損害整個(gè)社會的利益。比如世界貿(mào)易組織（WTO）規(guī)定，在無法承擔(dān)“救命藥”成本的情況下，成員國可以頒發(fā)“強(qiáng)制許可證”。這項(xiàng)制度的淵源可追溯到1884年的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，隨后，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS）》《TRIPS協(xié)定與公眾健康宣言（多哈宣言）》中明確了該項(xiàng)制度，規(guī)定“授予權(quán)利的例外”和“未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的其他使用”條款及其嚴(yán)格限制條件，同時(shí)給予WTO各成員國為了公共健康而靈活使用這項(xiàng)條款的權(quán)利。國際上，南非、馬來西亞、印尼等國家曾實(shí)施過藥品專利強(qiáng)制許可，大多是針對傳染性疾病藥品，如艾滋病、結(jié)核病等疾病的二線藥物、固定劑量復(fù)方制劑和兒童制劑的仿制藥。其中，2006－2008年，泰國政府批準(zhǔn)了多個(gè)藥品專利實(shí)施強(qiáng)制許可。

世界各國的專利法有很多相似的地方，各國對于注冊專利的開放程度主要取決于社會利益的平衡。對于想要優(yōu)先發(fā)展的科技，就會較大的降低專利注冊的門檻，對于想要收緊的地方，就會提高專利注冊的門檻。對于世界各國專利法中這些相似的地方，各國形成了較為通行的專利法標(biāo)準(zhǔn)，很多國家都專門修改過專利法，以期望這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)得到國際認(rèn)同。

關(guān)于專利的強(qiáng)制許可，我國《專利法》對其作了詳細(xì)的規(guī)定：國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時(shí)，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可。另外根據(jù)世界衛(wèi)生組織的TPRIS協(xié)定，專利強(qiáng)制許可制度是被允許的，特別是在藥品方面專利強(qiáng)制許可制度是必需的，因?yàn)閺姆ɡ淼慕嵌壬?，法律是要維護(hù)社會穩(wěn)定，保護(hù)社會的公共利益。

每種權(quán)利都有其對應(yīng)的外延，權(quán)利與權(quán)利之間的沖突是在所難免的。當(dāng)權(quán)利之間發(fā)生沖突的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)有權(quán)利位階的取舍。筆者認(rèn)為，當(dāng)專利權(quán)與社會大眾的利益發(fā)生沖突的時(shí)候，還是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮社會大眾的利益，這也是強(qiáng)制許可制度存在的意義。

[1]瑞士1954年《專利法》第38條.

[2]法國1968年《知識產(chǎn)權(quán)法》第37條至第41條.

[3]英國1949年《專利法》第37條.

[4]美國《反壟斷法》.

[5]E/C.General Comment No.14：The Right to the Highest Attainable Standard of Health （Art.12 of the Covenant）.

[6]劉立春，朱雪忠.與藥品專利強(qiáng)制許可相關(guān)的“公共健康”含義[J].中國衛(wèi)生經(jīng)濟(jì)，2015，34（2）：73-78.

[7]Outlook for Global Medicines through 2021：Balancing Cost and Value，2016.