依憲治國下民主政治渠道的司法疏通理路

季金華

(南京師范大學 法學院，江蘇南京 210097)

對民主概念的認識關系到司法是否具有民主功能的判斷。德沃金、巴拉克和霍維茨等人從形式民主和實質民主的角度來理解民主概念，主張現代社會的民主應該是憲法民主，民主不僅應有程序價值，而且應有實體價值，民主是形式和實質的統一，形式民主意味著人民主權和多數人的統治，而實質民主意味著民主的價值統治、所有公民都具有平等的政治地位、對所有人的尊嚴與價值予以保障；*參見[美]羅納德·德沃金：《自由的法：對美國憲法的道德解讀》，劉麗君譯，上海人民出版社2001年版，第30頁；[以]巴拉克：《民主國家中的法官》，畢洪海譯，法律出版社2011年版，第34-35頁；[美]莫頓·J·霍維茨：《沃倫法院對正義的追求》，信春鷹、張志銘譯，中國政法大學出版社2003年版，第136頁。在司法和民主是否相容的問題上，克拉瑪德雷、哈貝馬斯等學者認為司法與民主是相容的。司法是主權性權力，議會的主權在于法院，法院是具有主權地位的機構，憲法法院不是作為人民公開意志的代表，而是人民缺場時的主權代表，法官履行著主權的職能。*參見[德]哈貝馬斯：《在事實與規范之間：關于法律與民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯書店2003年版，第340-341。因此，法官必須在自身中尋求法律得以生成的社會良知的映像，從自己的良知來理解社會公眾打算通過法律實現的普遍目標；*參見[美]皮羅·克拉瑪德雷：《程序與民主》，翟曉波、劉剛譯，高等教育出版社2005年版，第28-31頁。在司法審查是否具有民主功能的問題上，伊利、胡克、夏皮羅、埃格里斯托等學者認為司法具有疏通政治渠道的功能。由于擁有相對獨立的地位和職業保障，法官被人民置于一個能夠客觀地接觸爭議的位置，此外，法院通過與訴訟當事人、立法者之間的溝通，其司法意見獲得了鮮活的生命力與充分的民主性，從而彌補了代議制民主的僵化與局限，因而具有糾正政治失靈、清理政治改革渠道堵塞的能力。法院傾向于履行多種政治職能，法院承擔的職能在不同的情況下從支持政權的合法性到分配稀缺的政治資源或確定主要的社會政策之間變化。法院最終的功能是維護和滋養自由和民主的理念，司法審查是一種有助于民主自身進行合憲性統治的制度。*參見[美]J.H.伊利：《民主與不信任——關于司法審查的理論》，法律出版社2003年版，第104-106頁；[比]馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國東譯，法律出版社2008年版，第272頁；[美]馬丁·夏皮羅：《法院：比較法上和政治學上的分析》，張生、李彤譯，中國政法大學出版社2005年版，第87頁；[美]約翰·埃格里斯托：《最高法院與立憲民主》，錢錦宇譯，中國政法大學出版社2012年版，第164頁。

一、代議制民主政治渠道的堵塞

民主開始于古希臘的直接民主制度。每個城邦公民都有均等的機會參與政治活動，可以通過參加民眾大會、陪審法庭直接行使政治權利和審判權力，表達自己的政治意見、形成相應的法律決定。受地域和人口的限制，它使用的范圍受到了限制。于是，作為人類群體處理共同事務的一種方法，代議在人類文明社會發展的早期階段就已經出現。當家庭和父權制形成后，家庭成為有組織社會的最小單元，成為部落或部落聯盟大群體的組成部分。當大群體面臨需要緊急處理的突發的共同事務時，家長自然成為家庭的代表，他們一起商議作出決定。后來的議事會、元老院、英國的賢人會議、法國的等級議會都是代議組織。代議作為人類社會處理共同事務的一種制度化程序，廣泛存在于當代人民社會的諸多領域，例如公司的董事會、政黨的代表大會。隨著社會的發展，代議在國家政治生活領域中得到了廣泛的應用成為一種國家政治制度。在代議制架構中，代議機關由人民選舉產生，對人民負責，接受人民的監督；代表要代表和表達人民的意志，在行使權力的時候必須要考慮到選舉他的人民的利益。但是代表也應該有一定的獨立性，使自己在行使權力的時候免受各方面的打擾。作為直接民主的一種替代形式，它使民主制度延續著強大的生命力。

代議制民主思想真正形成是在17世紀以后,它以社會契約論為理論基礎,以人人平等的政治權利為基石,以間接民主和嚴格復雜的民主程序為特征。按照社會契約理論，社會共同體是政治權力的最終來源，人民仍保留著對它的所有權和終極控制權，公共權力的運用應以社會共同體的同意為基礎，人民同意成為立法、行政及其他政治決策的基本原則。在代議制民主的框架內，民主的法治化是人民行使權利的根本保障。選民通過定期的選舉實現對政治權利的讓渡，以集合為國家權力。而國家權力根據地域、規劃方向等因素劃分為不同的類型，將相應的公民權利予以表達，并且權力之間相互制衡。但是，最終的控制權要掌握在人民的手中。人民通過國家權力內部的相互牽制，實現權力之間的穩定運行，防止權力膨脹和腐敗。在外部，人民通過立法設置國家權力的邊界，并行使政治參與權，利用媒體等公共產品的監督，對國家權力予以一定的限制。在內部，通過遴選機制保證公職人員的應有素質，并通過規范化的權力運行程序和責任追究程序，保證權力在法治的軌道上運行，防止權力越過法律的界限，減少權力尋租和政治腐敗現象；代議制民主需要通過國家的自我更新來實現國家權力運行渠道的暢通，通過精英階層的領導和人民的廣泛參與相結合的途徑實現國家權力與公民權利的平衡配置，促進政府和社會的良性互動。

民主渠道的暢通是人民意志轉化為政治意志和法律意志的前提，也是利益訴求轉化為法律權利的基本保證。人民能夠通過政治渠道表達利益訴求，進而在立法程序中獲得審議和選擇，是政治渠道通暢的標志。但是代議制民主也存在失靈的情況，人民代表或多數議員贊同的法律議案不一定能夠產生資源和權利的公正分配，多數人的政治決定有可能侵犯少數人的權利和自由。法律的普遍性假設建立在全體人民一致的立法選擇和權利義務安排之上，此時的法律意志就是人民的公共意志。這種統一的公共意志實際上并不存在，全體人民對一部分人作出規定或者一部分人對全體人民作出規定時，有可能是非公共意志或者超公共意志，這將導致代議制民主實施的空間扭曲和代議制民主的失靈。

精英民主存在內在的局限性，議會意志并不是理想意義上的公共意志，法律并不能完全體現公共利益。作為公民利益代表的所謂社會精英，在政治活動中扮演著政治代理人的角色，其自身的利益要求和普通民眾的利益要求之間總會存在著一定差距，因而立法意志就有不同的表現方式。人民想要實現的利益訴求所依賴的經濟基礎和精英階層想要實現的利益訴求所體現的經濟基礎是不同的，精英階層的立法取向與社會大眾的權利要求之間就產生了分裂。經過民主選舉出來的精英們有時會帶有很強的階級偏見，這在一定程度上不利于精英們在立法程序中維護大部分選民的利益。這些精英為了自身的利益，有時候會不公正地權衡公民利益和社會的長遠利益，造成了階級立法的產生，進而嚴重地影響代議制民主政治目標的實現。作為民眾的代議機構應該在各種利益充分表達或實現的基礎上實現國家利益。但在現實的政治活動中，都是由議員們獨自對國家利益進行判斷、選擇，并通過公共政策的方式來調整特殊利益與國家利益的關系。在這種情況下，一些與國家利益相沖突的特殊利益反而成為議會制定公共政策的重要目標。現代國家的選舉程序相當復雜，有些國家采用了層級選舉機制，由下級代表選舉上級代表，在這其中強勢的政治勢力會影響選舉出來的代表在今后的權力實踐當中迎合政治勢力的需要拋棄選民的利益。因此，在這樣的情形下代議制民主不可能完全表達和實現人民的意志，政治過程及其結果在一定程度上表達和實現了精英階層的意志和利益訴求，也就是說代議制民主在現實的政治生活中無法發揮應有的功能。這樣一來，代議制民主在選民的心目中會喪失地位，進而消解了代議制民主的權威，擴大了代議制民主失靈的損失。

代表行使議決權的方式存在著不合理的地方，立法權也存在異化的危險。在一些國家，議員在成功當選后就與選民基本脫離了關系，議員本著對國家利益負責的姿態而不是圍繞著選民的利益行使審議人事議案、財政議案和法律議案的權力，形成體現國家意志的政治決定。在許多情況下，不對選民負責、不能充分反映選民意志的政治決定，給利益集團的利益捆綁國家利益提供機會，使其進入公共政策的保護范圍。在有些國家，代議制民主被利益集團所控制的政黨政治所影響，利益集團就有可能為了本行業或者本集團的利益進行經濟政策的調控，從而導致全民的立法意志被單個或者多個利益集團的立法意志代替。這時候，代議制民主的立法本性就表現不出來，其失靈在所難免。因此，代議機關也必須在人民的監督和制約下，才能按照人民的意志行事。反之，如果沒有監督和制約機制，議會黨團有可能按照自己的利益訴求行使立法權，久而久之就會形成極權主義的權力運行模式，進而導致立法意志與公眾意志的背離。除了人民廣泛參與立法活動外，一個有效的途徑就是公民請求法院啟動司法審查程序對法律進行合憲性審查，修正違背人民意志的法律，及時地疏通民主政治渠道。

行政國家的興起對于傳統意義上的代議制民主產生了嚴重的沖擊，在一定程度上堵塞了民主政治渠道。20世紀以來，所有西方國家的政府都逐步實現了對經濟生活大多數方面的普遍控制，公共部門支配了相當數量的社會資源，公共行政管理者在相應的政府運行過程中發揮著重要的作用，國家通過行政行為來解決其面臨的問題并達成目標。*參見[美]戴維·H·羅森布魯姆：《公共行政學：管理、政治和法律的途徑》，張成福等譯，中國人民大學出版社2002年版，第49-50頁。隨著國家對經濟規制的加強，政府要承擔一系列的經濟調控、公共產品供給等職能，就必須增加相應組織管理機構。機構和人數的急劇膨脹帶來了行政權的擴大，進而導致政府運行成本的增加和行政效率的缺乏，世界各國的政府機構都或多或少的存在浪費資源、辦事拖沓等現象。行政權力的擴張也為尋租和腐敗提供了機會和土壤，給代議制民主增加了防止和消除行政腐敗的難題。行政權力的擴張導致立法機關在很多方面對行政權威作出讓步，一部分立法事務和政策性監督事務都從立法機關原本的職能中劃分出來。行政機關行使自由裁量權的過程也就是對社會主體的權利與義務的微調過程，這實質上是一種微觀立法活動，需要獲得民眾的認同。而在實際行政過程中，由于缺少民眾的有效參與，導致行政決定中的民意代表性降低或闕如，使得行政過程陷入合法性困境。另一方面，行政管理和服務的專業性和復雜性，使得代議機構事先制定詳細的行政法律規范變得越來越困難，同時代議機關對技術性程度很高的行政過程進行監督的可能性越來越小。行政過程沒有充分回應民意，民眾的正當性訴求在行政過程中沒有實現的可能性。在風險社會里，行政機關在對經濟領域進行法律規制的同時，也加強對社會交往行為的法律規制，公民時刻感受到來自政府的約束力的存在，公民在私人和社會領域的自由行動空間受到行政機關管理權力的壓縮。這種大量的管制行為是與代議制民主的基本原理相背離的，行政規制在給公民帶來一定社會福利和社會安全利益的同時，也侵犯了公民自由選擇的權利，損害公民的其他利益，進而導致人們對代議制民主的發展失去信心。因此，必須對其進行治理和疏通，拓寬公民的利益訴求的表達渠道，通過必要的直接民主機制來彌補間接民主的缺陷。

二、司法審查的民主維護功能

“憲法是人民意志的直接表達，或者至少可以歸咎于人民意志。人民在自己的憲法中，規定行使公共權力要遵循的原則和形式……憲法乃立法權力的基礎和運行框架。”*[德]迪特兒·格林：《現代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第154頁。因此，立法機關制定的法律是憲法原則和規則的具體化表現形態，法律權利是憲法價值體系的制度化形式。代議機關在一般情況下，能夠在一定程度上表達人民的意愿，代表人民的利益，實現人民憲法意志的法律化，“事實上，在美國歷史上的大部分時間里，國會一直是美國民眾憲法意愿的最可靠代表。美國歷史上的著名憲法辯論，言論自由的涵義、平等與政治參與，都發生在國會之中，國會辯論達成的共識最終寫進了美國憲法修正案?！?[美]杰弗里·羅森：《最民主的部門：美國最高法院的貢獻》，胡曉進譯，中國政法大學出版2013年版，第9-10頁。在社會持續平緩演進的時期，“現實的法律被多數人接受并被視作大眾意志的表達，實施它們的法官從心底感到與同胞們的立法聲音步調一致。”*[意]皮羅·克拉馬德雷：《程序與民主》，翟小波、劉剛譯，高等教育出版社2005年版，第49頁。因此，在社會變化平穩的階段，立法基本上能夠實現對大多數利益關系的合理調節，人們憑借著法律確定的社會期望結構計劃自己事務、安排自己的社會生活。但是，在社會轉型時期，復雜的利益關系給立法調整帶來極大的壓力和困難，國會并不能保證自己總是人民憲法意愿的代表，當國會自己的權力受到憲法擠壓時，當一些利益集團對自己選出的精英代表施加政治壓力時，國會的代表性就可能受到影響。因此，民選代表并不能時刻、完整、合理地表達民意。代議機關的行為違背民意的可能性隨著代議制機關的權力行使和代表的利益分化而變形。當民眾的利益訴求達到一定的程度，現實的利益糾紛需要通過權利、義務的分配來整體解決的情況下，民選代表就會感受到立法的民意壓力，就會引發立法程序的運行。在具體的立法程序中，不同選區的代表在議案的提出、審議和表決活動中代表著不同的利益訴求，因此，立法過程實際上是不同利益代表之間的辯論和博弈活動，法律議案通過意味著不同利益代表有可能在某些立法安排上達成共識，也有可能一些代表所主張的利益獲得了多數代表的認同。所以，立法意志不一定就是人民的整體意志，也不一定是人民在憲法中體現的意志。這就需要建立某種審查和疏通機制來保障代議機關的立法意志和民眾意愿的契合。當立法機關在法律中體現出來的意志與憲法中體現的人民意志不一致時，法官選擇憲法中的人民意志對憲法糾紛作出裁決。司法審查的目的是貫徹憲法中的人民意志，使其高于在某個時候立法機關或者行政機關所代表的人民意志，以防止人民意志的隨意變更。*參見[美]克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅》，黃金榮譯，中國政法大學出版社2004年版，第21頁；在這種情況下，立法機關要從法院的合憲性判斷和裁決中獲得合法性，法院在司法過程中發現和確認人民意志的過程，實質上就是疏通政治立法渠道的過程。

“如果沒有立法，國家還可以按照傳統和習慣法活動，而沒有司法，則政治體系便不能維持——沒有司法權的參與，國家就不能生存?！?胡偉：《司法政治》，香港三聯書店有限公司1994年版，第34頁。鑒于現代司法在國家管理和社會治理中的重要地位，許多國家的人民在民主政治的發展過程中選擇了司法審查機制，把清理政治堵塞、維護法律合憲性的神圣權威給了法官。在美國人民心里，聯邦法院可能比國會更準確地代表了全國大多數人的意愿，“在這樣一個全新的、乾坤顛倒的世界，正是民選的代表在阻礙民意，反倒是非民選的法官成為表達民意的渠道。”*[美]杰弗里·羅森：《最民主的部門：美國最高法院的貢獻》，胡曉進譯，中國政法大學出版2013年版，第2-3頁。作為政治家的議員，最重要的政治行動取向是政治成功和最終的選舉勝利，因此，單純地依靠定期選舉和審慎的議會不足以建立起民主制度。民主政治還依賴于立法者和民眾之間持續不斷的互動。這種互動要得到維持，必須確保意見能夠自由地形成和表達、利益能夠自由地組合和主張。由于政府總是傾向于運用權力去壓制或恐嚇批評意見，因而需要通過給予平等的自由的特別保障來對抗政府的壓制行為，而能夠達到這種目的的手段就是基本權利的司法保護。憲法歷史表明，沒有憲法裁決支持的基本權利條款，基本權利就會成為一種沒有實際法律效力的憲法組成部分。*參見[德]迪特兒·格林：《現代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第161頁?！芭c政治家不同，法院享有的自治和獨立地位有助于它們憑借專業標準來確定法律文本的含義，他們不受政治方案的影響，也無須費心去擊敗對手，贏得選舉勝利。因此，出現憲法爭議時，憲法的意圖而非政治家的意圖勝出的幾率更大。”*[德]迪特兒·格林：《現代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第160頁。在德沃金看來，法官在法律帝國居于舉足輕重的地位，法律的世界并非由疆界、權力或程序界定，而是由態度界定。這是一種談及政治的闡釋性的、自我反思的態度，是一種表示異議的態度，而法官是公民異議最好的代理人，法院成為公民表達異議、政府自我反思的交鋒碰撞的場所，這種異議與反思的良性互動為其法律帝國的存在源源不斷地提供一種合法性基礎。*參見[美]德沃金：《法律帝國》，李常青譯，中國大百科全書出版社1996年版，第367頁。

在司法審查程序中，法院基于憲法的司法獨立原則能夠在個案審理中發現和解決法律中的民意缺失問題，實現對政治資源的優化配置和對少數群體的平等關照。司法審查與民主具有內在的一致性，司法審查和民主之間的沖突是表面的，二者在本質上是共同的；司法審查是以實質民主為價值基礎的，法官實施司法審查時深深地扎根于客觀化民意之中。*參見張千帆：《環球法律評論》2009年第1期；龐凌：《實質民主——司法審查的理論根基》，載《蘇州大學學報》2015年第2期；謝小瑤：《司法裁判中的民主追求——對美國現實主義法學的另一種解讀》，載《南京大學學報》2014年第3期。當然，法院判斷法律是否體現人民意志的權威依據是憲法原則，“基本權利構成法律秩序所依循的原則，一般情況下，這些原則指引立法者對法律秩序的界定或塑造”*[德]迪特兒·格林：《現代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第141頁。；憲法中還包含著政治決策所需要遵循的基本原則，“憲法的意義就在于，把那些普遍接受的基本原則從政治論爭中剝離出來，同時，在這些原則構成的框架中，為變動不居的偏好或者對變動情勢的反映留下空間。在這個空間中，發揮作用的是多數決原則，同時需要保證的是，如果多數發生變換，或者有更好的意見，那么，就可以修改法律；但是，基本權利確立的那些原則卻不受觸動?！?[德]迪特兒·格林：《現代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第141頁。實際上，“成功的司法判決應該是建立在憲法原則上而為全國所接受，而不是政治上的權宜之舉。只有具備這種民主正當性，法院的判決才能被其他政治部門和美國全體民眾所接受、實施與遵循。”*[美]杰弗里·羅森：《最民主的部門：美國最高法院的貢獻》，胡曉進譯，中國政法大學出版2013年版，第8頁。因此，只有確保立法意志和立法行為不違反憲法原則，人民的憲法意志才能在政治生活中獲得實現。由于人民的根本意志主要是通過憲法原則表現出來，憲法原則的抽象性和開放性決定了憲法原則中蘊涵的價值取向具有適應社會發展的能力，因而憲法中的人民意志在很大程度上能夠反映多數民眾現實意愿、能夠預計未來的民意潮流。也就是說，法院在司法過程中發現和確認的人民意志必須是與憲法原則中的人民意志有著緊密聯系的現實民意和發展中的民意，法院只要能夠適用全國多數民眾都愿意認可的基本憲法原則，習慣于遵從民眾的憲法觀念，就能夠最好地維護自身的正當性，有效地發揮政治渠道疏通和民主補充的司法政治功能。*參見[美]杰弗里·羅森：《最民主的部門：美國最高法院的貢獻》，胡曉進譯，中國政法大學出版2013年版，第15頁。

法院之所以能夠發揮政治渠道疏通和合法性輸出功能，更深層次的原因是不同性質的國家權力的合法性來源存在互補性。從經驗主義出發，馬克思·韋伯認為權力合法性和可接受性來源于被統治者的最低限度的服從愿望。依據服從動機的差異可以將權威分為：以理性作為合法性基礎的法理型權威、以經驗為合法性基礎的傳統型權威和以情感為合法性基礎的魅力型權威。*參見[德]馬克思·韋伯：《經濟與社會》上卷，林榮遠譯，商務印書館2004年版，第241頁。民主立法機關提供的公共意志是一種普遍的可接受性，是面向未來的理性，也是一種最低限度的理性。因為多數人決定有可能造成多數人暴政，所以公共意志并不是一種完全理性，還需要其他理性的補充，尤其是公民通過司法理性對法律進行必要的修正。行政機關通過直接民主獲取的民意屬于具體的可接受性，是著眼當下的較高程度的理性。作為傳統型權威基礎的經驗實質上是一種立足過去的生活理性，構成了對面向未來的理性和著眼當下的理性的補充、完善和糾正。而作為魅力型權威基礎的情感，是一種與理性無涉的服從意識。

司法權威的可接受性和合法性基礎是理性和經驗的有機結合。法院以法律作為審理案件、作出裁決的依據，法律蘊涵的理性來源于代議機關表達的公共意志，即人民的間接意志，只要依法審理和裁判，司法過程和結果就應該具有理性的權威。但是，法律所具有的理性對具體案件的法律關系和法律行為而言，只是一種抽象的理性，并不能直接用來作為糾紛裁決的依據，非人格化的、普遍性和框架性的法律規則還必須由法官結合具體社會關系所處的文化環境和道德習慣基礎對其進行解釋和重構才能形成可以適用的判決規范，這里的法律理性已經是具體化的發展理性，已經在一定程度上融入了社會的共同經驗和法律適用的歷史經驗。實際上，在司法機關也存在多種經驗選擇和經驗整合的可能性。法官可以參照先例凝結的過去經驗，也可以參考自己的生活經歷、價值取向、心理傾向和常識判斷方面的經驗，來建構判決規則，形成司法判決的合法性前提和可接受性基礎。

一個國家的最高法院或憲法法院能夠對議會多數人決定的法律規則是否合憲行使裁判和糾正的權力，意味著法院擁有發現和確認人民的真實意志的能量，從而賦予了司法審查的至上性和終局性的權威。因此，法官個人對于司法裁決的合法性判斷必須建立在更加厚實的基礎上，因而需要尋求更加有力的支持，力圖獲得民眾的認同，從而形成法官個人判斷與社會一般共識的合意。有必要指出，司法機關在司法過程及其結果中形成的合意是不同于立法機關在立法過程及其結果中形成的公意的。凝集在法律文件中的公意來自于公民參與政治活動中的積極而又明確的意思表示，而司法裁判承載的合意來自于民眾消極的默示認同。

總而言之，在現代司法社會中，法院在分權制衡的國家權力結構中擁有發現和確認人民意志的權威，可以憑借司法判斷和裁判的至上權威，通過司法解釋和司法審查來疏通政治渠道，為立法行為和行政行為提供合法性，同時肩負起保障公眾自由、救助弱勢群體和維持福利給付的公法使命，力圖通過法律爭議實現社會公正的價值目標。因而，司法審查成為疏通政治渠道、補充民意、保障公民政治參與權利、保證立法行為和行政行為合法的權威機制，成為協調過去的經驗和現時的理性、實現過去的民意和當下的民意有機結合的有效溝通機制。

三、代議制民主政治的司法疏通模式

雅典政治的最重要的特征是雅典公民能夠通過陪審法庭的方式參與統治，公民大會通過的法律必須由陪審法庭在具體的案例中解釋和運用，原告與被告的要求能夠提出引起議事會和公民大會注意的公共決策的重要問題。*參見[美]斯科特·戈登：《控制國家——西方憲政的歷史》，應奇等譯，江蘇人民出版社2001年版，第80-82頁。

作為人民意志的最高體現的現代憲法，對代議制立法機關提出了明確的要求，美國憲法第1條修正案明確規定：“國會不得指定任何法律，確立國教或禁止信仰自由、剝奪言論自由或出版自由。剝奪人民和平集會和為救濟冤屈而向政府請愿的權利”；第9條修正案規定：“本憲法對特定權利的列舉不得被解釋為否認或貶損由人民所擁有的其他權利?！痹诿绹鴳椃ǖ膬r值構造中，人民意志高于代表的意志，憲法的效力高于法律的效力，這也是司法審查最深刻的正當性依據。在20世紀上半葉，美國聯邦最高法院基本堅守自由主義的立場，司法審查成為政治渠道有效的疏通機制，成為防止民主偏離正軌的程序權威，有力地維護了私有財產權和契約自由權利。*在這期間最高法院偶爾也會贊同維護社會利益的法律。在1934年的“內比亞訴紐約案”認可了一項規定牛奶業最低和最高工資的州法，并趁機宣布，“界定事關公共利益企業的概念不是封閉的”，法官對于何為“公共利益企業”有發言權。參見[美]羅伯特·麥克洛斯基著：《美國最高法院》，任東來等譯，中國政法大學出版社2005年版，第128頁。進入20世紀下半葉，美國的司法機關已經成為民主法治建設的主導力量，它及時地汲取社會公眾對于合法性的認識和評判，向制定和執行法律的政治系統提供合法性淵源，在經濟管制仍然非常強勁的背景下，法院運用司法審查權力保證了國會立法活動的民主性，推動了民主立法制度的發展。美國最高法院開始以能動主義的姿態，參與社會公共政策的制定和實施活動，成為影響社會決策進程的重要力量。在沃倫法院時期，從1953 年直至1969 年期間，最高法院總共宣布21項聯邦法律和150項州法律無效，在反對種族歧視、維護種族平等、擴大公民權利范圍、促進美國民權保障事業發展等方面作出了巨大的歷史貢獻。從1969 年到1986 年是伯格擔任聯邦最高法院首席大法官的時期，最高法院在這段時間內積極回應各類社會敏感問題，繼續深入政治問題，保障公民權利，充當社會各類爭議的最終裁決者，推翻了31 項聯邦法律和288項州法律。自倫奎斯特擔任聯邦最高法院首席大法官之后，最高法院將司法審查的干預范圍滲透到權力制約、經濟、個人權益和社會自治等諸多領域，對限制自由和民主的議會立法和行政法規仍然保持高度的戒心，明確宣示即使限制本身是合法的，但過度的限制是不正常的。最高法院仍然堅持運用司法審查機制保護公民的基本權利，“從1995年到2003年，最高法院推翻了33項聯邦法律”。*[美]杰弗里·羅森：《最民主的部門：美國最高法院的貢獻》，胡曉進譯，中國政法大學出版2013年版，第16頁。

美國民主政治的發展建立在憲法權威的文化基礎之上。美國各種社會主體都自覺地把憲法作為最權威的行為規范，把憲法原則作為政治行為基本準則，把憲法制度看作是解決一切社會問題的權威機制，把憲法秩序看成是最為合理的社會秩序安排。美國最高法院有能力引導美國人民相信，它對議會立法是否違憲的判決植根于憲法原則。美國大法官查爾斯·伊萬·休斯的一句名言成為現代司法審查被普遍認同的基礎，即“我們生活在憲法之下，但這個憲法是什么意思卻是由法官說了算……”*[美]亨利·J.亞伯拉罕：《司法的過程》(第七版)，泮偉江、宦盛奎、韓陽譯，北京大學出版社2009年版，第385頁。在美國，司法審查已經成為司法權威的重要表征，憲法權威在某種程度上是通過司法至上性表現出來的。許多政治問題都能通過司法程序轉化為法院可以審查的法律問題，公民可以行使司法審查請求權挑戰立法權威，只要公民主張的利益屬于法律保護范圍，法院就必須通過司法審查給予保護。就司法審查的范圍而言，美國聯邦最高法院已經通過憲法解釋和司法審查機制進入立法權的領域，最高法院擁有并且常常行使對國會立法的否決權，甚至干涉國會議席的分配、總統特權的確定、選票的計算等最為核心的政治事務。

在美國政治生活中，代議制民主的合法性危機主要是通過民主政治渠道的司法疏通來解決的。聯邦最高法院通過法律解釋和憲法解釋吸收社會運動所展示的、面向未來的直接民意形成著眼現在的理性，用來彌補立法機關傳輸而來的合法性不足，借助于個案的專業化解決思路實現司法的形式理性和實質理性的有機結合，在利用司法審查程序保障公民的法律修正權的同時，運用司法裁決宣告違背人民憲法意志的法律無效，試圖維護代議制民主立法渠道的疏通。代議機關是現代社會法律的制定者，由于議員只是間接代表民意，立法所體現的不是理想化的人民意志，故議會制定的法律可能存在合法性不足。此時，法律只有通過接受違憲審查獲得司法機關輸出的合法性。這種合法基礎在于法院在司法過程發現、吸收的現時民意與立法凝結的過去民意的整合，來源于過去的理性與現在的理性的結合。在通常情況下，美國大法官充分尊重多數民眾的意愿和憲法觀念，用憲法解釋來擴大自由表達的范圍，用司法判決促進民主政治的發展，倡導以民主的方式發現重要社會問題的有效解決途徑。*參見[美]杰弗里·羅森：《最民主的部門：美國最高法院的貢獻》，胡曉進譯，中國政法大學出版社2013年版，第210頁。在美國的這種政治渠道疏通模式中，人民通過法院來保障政治過程和決定的合法性，法院通過對立法行為的審查為立法機關提供源源不斷的合法性判斷和裁決，由此確立司法在美國政治生活中的至上權威。

當然，美國政治渠道疏通模式也存在一定的局限性，法院不能對重大的政治決策、重要社會政策和外交政策進行過多的司法干預，法院缺少解決這些方面問題的資源、能量和能力，這些領域中的問題仍然需要通過民主政治活動來解決。司法立足于過去的規則和經驗解決延續性糾紛的司法邏輯，相對缺少展望未來的預測能力，其實現過去經驗與現實理性相結合的能力在很大程度上依賴于當事人的法律意識和訴訟取向、依靠立法機關和行政機關的認同和支持。因此，政治渠道的司法疏通模式的良性運作，必須建立在尊重司法權威的社會文化基礎上。

美國政治渠道疏通的司法化進路表明，代議機關的政治代理行為及其結果的最終合法性來源于司法機關發現的現時民意和過去民意在憲法原則意義上的有機整合，立法機關的立法行為必須接受司法機關的評判和裁決。在這種司法機關主導的政治渠道疏通模式中，議會行使權力的合法性在一個又一個判決中被輸入而補充，最終實現較高程度形式理性與較高程度實質理性的融合，為社會組織和社會交往確立穩定、明確的期望結構，為社會和諧提供了堅實的司法基礎。西方進入福利國家時代后，歐洲一些國家出現了政治問題法律化、政治生活司法化的現象，許多重大的國家決策和政治責任的合法性確認逐漸成為司法的政治功能，德國的憲法法院、法國的憲法委員會和超國家的歐洲法院成為了政治責任的主要裁決者，法院時常啟動司法審查程序對立法機關進行政治監控，從而將自己推向了政治爭議的舞臺。但是，與美國代議制民主政治的司法疏通權威相比較，不論德國的憲法法院還是法國的憲法委員會主要通過傳輸立憲機關通過的民主公意來確認議會立法的合法性基礎，有時也會應用憲法判例所荷載的過去理性來補充議會立法面向未來的理性之不足。“除了臨時審查之外，根據有權機關的申請，聯邦憲法法院還審查聯邦或各州的立法是否符合基本法，州憲法法院還審查本州的立法是否符合憲法”。*[德]漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》(第一卷)，商務印書館2002年版，第304頁。此外，德國的憲法法院在憲法解釋方面走得比美國最高法院還要遠，它不僅通過擴張的方式解釋憲法條文規定的各種公民權利的含義和范圍，從中推導出政府不能做特定行為的義務，創造出約束立法機關的憲法判例原則，使憲法法院成為所有政府行為合理性的審查者，而且確立了立法機關要履行積極保護基本權利免受社會力量侵犯的義務?！巴ㄟ^這種方式，憲法法院在其權限范圍內，不僅可以宣布特定政府行為無效，還可以在政府不作為的情況下，要求其做出相應行為。由此，在許多案件中，立法之所以被宣布違憲，不是因為它在限制基本權利方面走得太遠，而是因為它在保護基本權利免受私人威脅方面做得太少?！?[德]迪特兒·格林：《現代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第165頁。在德國人民的憲法文化邏輯中，憲法約束立法機關，憲法法院作出的憲法解釋也應該能夠約束立法機關。當立法機關的立法與憲法發生沖突時，擁有最后發言權的是憲法法院。*參見[德]迪特兒·格林：《現代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第165頁。

四、我國代議制民主政治的司法疏通路徑

與美國疏通政治渠道、保障代議機關立法合法的司法進路相比，我國現階段更多地依靠立法機關自我的力量來疏通政治渠道、保證立法的民主性。我國《立法法》第96條和第97條規定了對于行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的立法審查制度，公民、法人和社會團體可以向立法機關提出審查和糾正某一法律規定存在的問題，試圖通過立法者的經驗與現時的直接民意相結合，在立足過去相關規定的基礎上有效地解決當前的社會問題，為社會建立面向未來的期望結構。為了增強憲法意識、維護憲法權威、加強憲法實施和監督、推進合憲性審查工作，《深化黨和國家機構改革方案》決定將全國人大法律委員會更名為全國人大憲法和法律委員會。然而，在現有政治體制的內在約束下，憲法和法律委員會很難發揮政治渠道的疏通功能。

保證代議制民主渠道暢通的前提是保證人民能夠通過選舉程序選舉政治素質和法律意識良好的人民代表，只有保證人民能夠自由地行使選舉權利，人民才能選出可以將人民的意志完整、合理表達出來的政治代理人，立法意志的產生過程需要選民和選舉出來的代表的全力參與。“民主程序中未受阻隔的停滯就是司法審查必須仔細予以關注的東西，否定選舉權似乎就是停滯之核心了?！?[美]約翰·哈特·伊利：《民主與不信任——關于司法審查的理論》，朱中一、顧運譯，楊海坤審校，法律出版社2003年版，第118-119頁。所以，代表的選舉至關重要，代議機關的權力行使人員素質的良好與否決定著是否可以將人民的意志完整、合理地表現出來。目前，我國的選舉制度亟待完善，選舉權的保障機制還存在許多問題。選舉過程中經常出現賄選、暴力影響選舉過程或者是操縱選舉等現象，對人民自由選舉自己的代表造成了破壞性影響。如果選舉出來的人民代表從開始就沒有政治素質和法律素質的保證，就不可能期望他們完全代表人民意志、維護人民利益。為此，基于民主政治渠道的疏通和民意表達的通達，必須完善選舉權的司法保障機制。雖然，《民事訴訟法》規定了“選民資格案件”訴訟的程序，《刑法》規定了“破壞選舉罪”，但是，離選舉保護的要求還有一定的距離，需要完善《民事訴訟法》中的特殊程序的制度性規定，加強刑法的司法解釋工作。法院要公正審理和裁決選舉資格糾紛，給予公民選舉權利應有的司法保護，對破壞選舉活動的犯罪行為要依據刑法予以懲處，對于審判過程之中發現的選舉不公或者違法違紀現象要及時告知相關的人大及常委會，以保證選舉權的合法行使和選舉結果的公正。

另一方面，我國司法機關沒有解釋憲法、適用憲法解決立法行為合憲性和合法性問題的權力，不能通過判例規則修改已有的法律規定為社會交往提供新的行為規范、確立新的合法性判斷標準，從而不能通過積累和傳承下來的司法經驗和對現時民意的理性吸納來輸出合法性，彌補代議機關立法活動缺少直接民意基礎的缺陷。根據《立法法》的有關規定，最高人民法院和最高人民檢察院享有法律議案的提出權、法律解釋的提出權和違憲審查的提出權，由此可見，我國司法機關在立法活動中的影響力是有限的。依據我國憲法的規定，最高人民法院和各級法院享有適用法律規定解決糾紛的獨立審判權，最高人民法院在適用法律過程中有權對相關法律條文進行司法解釋。“在多數情況下，一般性規范在適用于個案時具有的含義必須通過解釋來確定，而解釋通常會為不止一種答案留下空間?！?[德]迪特兒·格林：《現代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第163-164頁。因此，在現實的法律生活中，法律解釋是任何法律實施活動的前提和基礎，法院在解釋有關法律條文時，必須找出最權威的依據，這個權威依據就是憲法的相關規定，因此法律解釋是與憲法解釋緊密聯系在一起的，適用法律的司法機關在解釋法律過程中事實上也在解釋憲法。解釋是適用法律規范的前提，解釋更是明確憲法規范具體含義的前提?！皯椃ㄒ男械穆氊熓?，為政治對手提供一個共同的基礎，因此，與普通法律相比，憲法需要更寬厚的政治合意。它們也更難修改。由于這些原因，憲法一般會比普通法律更加開放，同時，也不如普通法律那樣具體和連貫。因此，在適用范圍和內容方面存在的裂隙，就需要通過解釋或具體化來彌補。”*[德]迪特兒·格林：《現代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第164頁。

我國最高人民法院擁有對有關法律適用問題的抽象解釋權，不是通過個案形成的司法判斷和決策，因而不能在司法過程中有效地發現民意、確認民意和吸收民意，不能為司法裁判自身和民主立法提供更高的政治合法性依據。盡管最高人民法院的抽象司法解釋也是建立在不同層級法院在個案審理和法律適用中發現的問題、提出解決建議基礎上的，其中各級法院有可能結合當時的民意對相關法律規定作出了合理的解釋，但是，這種合法性闡釋經過多層次的傳輸和選擇會產生民意衰減的結果，以至很難在最高人民法院司法解釋中感覺和發現清晰的民意。因此，司法解釋的民主化成為最高人民法院確認合法性、疏通政治渠道的有效路徑，我國最高人民法院從2007年開始推行司法解釋的民主化，規定任何公民和組織皆可提出司法解釋立項的機制，涉及人民群眾切身利益或者重大疑難問題的司法解釋應該向社會公開征求意見。由于仍然沒有采用通過司法過程中發現和確認民意的合法性賦予機制，其政治渠道的疏通效果是有限的。因此，為了保持政治渠道的暢通，保證立法機關制定的法律體現人民的憲法意志，必須賦予法院一定的司法審查權威，由法院在個案審理過程中，對立法行為進行必要的合法性審查?？紤]到我國最高人民法院具有的指導各級人民法院審判工作的職能，應該賦予其憲法解釋權，這里的憲法解釋權不同于人大常委會的憲法抽象解釋權，而是在法律規定存在爭議需要通過對相關憲法規則的解釋來解決的情況下，通過具體案件審理過程中的司法審查程序來對相關憲法條文的含義和規定作出明確的說明。各級人民法院可以將在案件審查過程遇到的法律適用問題、法律規定與憲法原則可能存在沖突的問題，提交給最高人民法院進行司法審查。

無論是民主政治制度的完善還是社會經濟文化制度的發展，我國將在相當長的歷史階段內處于社會轉型時期，僅靠立法的努力，不可能實現推動民主、促進自由競爭、維護市場秩序、擴大社會自治領域、防范社會風險方面的立法任務，法律的制定、實施和發展是在所有國家機關和社會組織、公民良性互動下實現的，為了保證立法意志和憲法中的人民意志相一致，除了公民直接參與立法活動外，更重要的是運用司法審查機制清理政治立法中各種障礙，保障代議制民主政治渠道的通暢。在我國立法活動中，不同利益群體的權利訴求存在差別，城市與農村在土地利用方面也存在著利益紛爭。在我國社會轉型時期，利益分配、權益保障等方面存在的不公平問題是引發社會矛盾和沖突的主要因素，因此社會治理的根本任務是要依靠法律、通過社會治理的法治化來實現利益結構的調節和均衡，在繼續堅持資源配置立法注重效率的同時，在收入分配和社會保障立法方面要更加注意體現社會公平原則，既要保護大多數人的權利，也要加強對弱勢群體的生存權、發展權的保護，以期通過制度安排，縮小不同階層之間的差距，達到彌合分歧、化解矛盾、控制沖突和降低風險的社會管理目標。這里要強調的是，對少數人和弱勢群體的保護，不僅是社會正義的基本要求，而且是民主政治的內在要求，“對少數的保護亦是另一種對民主過程的保障，若無對少數的保護，民主輪換的機會就會嚴重減少?！?[德]迪特兒·格林：《現代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第155頁。此外，還要通過立法對社會危害行為進行必要的社會控制，要加強對權力規制的立法，加大治理權力尋租和權力代際傳遞現象的力度，堅決制止既得利益集團壟斷各種社會資源、固化特權的行為；嚴厲打擊、制裁各種危害食品、藥品安全和社會安全的犯罪行為。為了保證立法機關所制定的社會治理方面的法律能夠充分反映民意，就必須通過能動的司法解釋方法在司法過程中努力尋找和實現法律的社會目標，充分發揮司法審查的政治疏通功能，在憲法原則的框架內回應民意與社會力量，及時把正當性的利益訴求變成司法確認的權利，推動立法機關對相關問題進行立法。