論社會契約說從烏托邦到法律
——制度修辭的一種證成根據(jù)

謝 暉

(甘肅政法學院 法學院，甘肅蘭州 730070)

把政治—法律統(tǒng)治視同契約，是人類社會長久以來的一種理念。這種理念，不惟在近、現(xiàn)代的西方國家存在，而且也存在于其它文明體中。例如，有人認為，契約論的觀念，來自一位波斯商人的論述。而在我國，荀況早就形象地以水和舟作比喻，把庶人安政與君子安位的道理置于一種類似契約的理念下：“馬駭輿則君子不安輿，庶人駭政則君子不安位。馬駭輿則莫若靜之，庶人駭政則莫若惠之。選賢良，舉篤敬，興孝弟，收孤寡，補貧窮，如是，則庶人安政矣。庶人安政，然后君子安位。傳曰：‘君者，舟也；庶人者，水也；水則載舟，水則覆舟。’此之謂也。”*《荀子·王制》，載王先謙撰：《荀子集解(上)》，中華書局1988年版，第152-153頁。我以為，如果說荀況的上述見解是從正面闡述了類似契約論的觀念的話，那么，孟子的如下見解：“君之視臣如手足，則臣視君如腹心；君之視臣如犬馬，則臣視君如國人；君之視臣如土芥，則臣視君如寇仇。”(《孟子·離婁下》，載楊伯峻譯注：《孟子譯注(上冊)》，商務印書館1960年版，第186頁)，則從反面闡述了類似契約論的觀念。這說明作為一種以交換為特征的社會契約觀念，其萌芽也曾生于中土。在此意義上，社會契約觀念明顯具有普世性。但只要社會統(tǒng)治是社會契約模式的，就意味著它是社會博弈的結果，同樣也是社會主體們在社會博弈中獲得接受及可接受的結果。因之，法律的社會契約屬性與可接受性要求這些理念，都在佐證著法律的制度修辭屬性。本文即從社會契約從烏托邦到法律的轉變視角，來證成法律的制度修辭屬性。

一、作為烏托邦的社會契約

社會契約論“具有悠久的歷史，它起源于古人的認識，即社會安排是協(xié)議的成果而非自然發(fā)展的結果。在這幾個世紀中，社會契約論持續(xù)發(fā)展，尤其是理論家們聚焦于尋找那些能夠判定和區(qū)分社會治理效果好壞的倫理標準。”*Michael Keeley, Continuing the Social Contract Tradition, Business Ethics Quarterly, Vol. 5, No. 2, Social Contracts and Business Ethics (Apr.,1995), pp. 241-255.社會契約論給人們勾勒了一幅美妙的社會治理畫卷和嚴謹?shù)纳鐣刃蛑卫韴D式，它是在肯定個體自治的基礎上，把每個個體結構于表達了個體意志自由的契約中，從而契約本身必然接受和服從每個個體自由意志的一種政治理想狀態(tài)。在這種理想狀態(tài)中，人人向公共捐出自我，因而人人也從公共那里獲得自我。眾所周知，作為社會契約論的集大成者，盧梭曾經對這個激蕩時人、影響后世的政法概念，做出了如下振奮人心的規(guī)劃：

“……既然每個人的力量和自由是他生存的主要手段，他又如何能置身于力量的總和，而同時既不至于妨害自己，又不至于忽略對自己所應有的關懷呢？這一困難，就我的主題而言，可以表述為下列的詞句：

‘要尋找出一種結合的形式，使它能以全部共同的力量來衛(wèi)護和保障每個結合者的人身和財富，并且由于這一結合而使得每一個與全體相聯(lián)合的個人又只不過是在服從其本人，并且仍然像以往一樣地自由。’這就是社會契約所要解決的根本問題。”*[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版，第18-19頁。

而盧梭的先輩，另一位對社會契約論見解獨到，并作出了深刻論述的霍布斯則這樣寫道：

“當一群人確實達成協(xié)議，并且每一個人都與每一個其他人訂立信約，不論大多數(shù)人把代表全體的人格的權利授予任何個人或一群人組成的集體(即使之成為其代表者)時，贊成和反對的人每一個人都將以同一方式對這人或這一集體為了在自己之間過和平生活并防御外人的目的所作為的一切行為和裁斷授權，就像是自己的行為和裁斷一樣……”*[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復等譯，商務印書館1985年版，第133頁。

兩位思想家對社會契約的表述，文字雖異，但其意涵相通。他們都設計了一種每個人都獻身于社會契約，而社會契約又令每個人完全自由的契約理想狀態(tài)。在西方學術史上，此種社會契約觀念源遠流長。在古希臘時期，伊壁鳩魯就有如下名言：“任何人都不能在隱秘地破壞了互不傷害的社會契約之后確信自己能夠躲避處罰，盡管他已經逃避了一千次。因為他直到臨終時都不能確定是否不會被人發(fā)覺”*[古希臘]伊壁鳩魯、[古羅馬]盧克萊修：《自然與快樂》，包利民等譯，中國社會科學出版社2004年版，第42頁。，已然表明彼時社會契約觀念之深入。所以馬克思曾指出：“國家起源于人們相互間的契約，起源于……【社會契約】，這一觀點就是伊壁鳩魯最先提出來的。”*《馬克思恩格斯全集(第3卷)》，人民出版社1960年版，第147頁。而被人視為黑暗陰溝的中世紀，照例提供并踐行著一種社會契約的理念，那便是上帝與選民之約。盡管這種約是單向度的，但這些約，無論是創(chuàng)世前的“伊甸園之約”、“亞當之約”、“挪亞之約”、“亞伯拉罕之約”，還是創(chuàng)世后的“摩西之約”、“帕勒斯坦之約”、“大衛(wèi)之約”以及“新約”，都深深地培植和影響了西人有關社會契約的理念，并且因為有了神圣的印記，就尤為扎根深廣、影響巨大。“社會契約論已經存續(xù)了幾個世紀，這一事實是證明其實用性的鐵證。根植于宏觀社會假設契約這一概念體系，憑借對社會契約論的倚重，理性人在內容缺失的情況下仍然能建構社會，這不僅是對古典政治哲學的研習，更是對近年倫理理論和組織學理論研究的關照。”*Jeffery A. Thompson, David W. Hart, Psychological Contracts: A Nano-Level Perspective on Social Contract Theory, Journal of Business Ethics, Vol. 68, No. 3, Contractualist Business Ethics (Oct.,2006), pp. 229-241.

但行文到這里，讀者也不難發(fā)現(xiàn)，無論是源自于古代，但在近、現(xiàn)代被發(fā)揚光大的社會契約，還是在中世紀被神化了的上帝之約，都明白無誤地給人類傳達了這樣的理念：只有生活在契約約定的社會中，才既是安全的、自由的，從而也是幸福的——無論該契約是國家與公民之間交涉訂定的，還是上帝與人間約定的。對社會契約的此種尊崇，在世俗層面確實強化了西人的法律意識，因為法律，一般說來就是世俗層面的社會契約。換言之，社會契約的現(xiàn)實表達，就是作為人們交往行為規(guī)范的法律。法律作為契約，要么是通過人們的參與、博弈和交涉而形成的強契約，要么是通過單向的命令和服從(壓制型法)或同樣單向的(社會)壓力和接受(回應型法)而達成的弱契約。作為強契約的法律，寄望于公平地、甚至均等地表達那些人同此心、心同此理的普世要求；而作為弱契約的法律，即使不能期望從中實現(xiàn)立法表意的公平，但至少可能保障實現(xiàn)法律內的公平。因此，有法律總比無法律好，這正如有秩序總勝于無秩序。

但是，社會契約理論本身是一種修辭，因為社會契約的實現(xiàn)歸根結底在于約——它不是自然對于人類的無可辯駁的指令，也不是上帝對于人類一言九鼎的發(fā)號施令；它不是什么規(guī)律在人間的表達，也不是人們進行嚴密論證的“科學”結果。社會契約一旦落實到人間，在實質上就是參與訂約者的交涉、協(xié)商和博弈，最終的契約，只是意見和利益妥協(xié)的結果——它所表現(xiàn)的是人們對利益的權衡，而非其對科學的頂真。在這里，必然預示著對法律確定性的挑戰(zhàn)：法律盡管要盡量體現(xiàn)出其確定性，但那是一種“追求中的確定性”，而不是鐵板釘釘、不容更改的確定性。反之，從實踐交涉的視角看，法律總是不確定的，總是修辭性的——法律的不確定性和其修辭性之間具有內在相關性。麥考密克正從此入手，探討法律修辭：

“……即使法律涵蓋或包括了大量的規(guī)則，它也可能成為各種痛苦且曠日持久的爭論與爭端之源。對法律規(guī)則的正確解釋與適用，以及對和法律適用有關的事實做出證明和解釋，可能也是個很大的問題。語言不確定性理論對法治支持者所宣告的法的確定性之可能提出了質疑。當人們提出的論證乃至質疑迄今似乎已經成為法律最為珍視的確定的東西的時候，問題也就顯而易見了。承認法律領域是論證的所在地，是修辭及其全部優(yōu)雅的與說服的、有時候亦是令人生疑的藝術之搖籃，跟承認法治是一種政治理想一樣古老”；

“……如果不可能存在法的確定性，那么法治怎么可能一如宣稱的那樣具有那一價值呢？又怎樣才能將二者調和在一起呢？修辭學自身將是那個可以用來試圖在這兩個明顯相互矛盾的常識之間找到一種有說服力的調和或平衡的東西。”*[英]尼爾·麥考米克：《修辭與法治：一種法律推理理論》，程朝陽、孫光寧譯，北京大學出版社2014年版，第17、18頁。

可見，正是在追尋法律意義的博弈和交涉中，修辭學在法律中獲得了用武之地，并進而形制和鑄造法律——社會契約的修辭品格。進一步的問題在于：這種對修辭的自信，進而對社會契約和法律的自信，既然建立在修辭基礎上，是修辭的結果，同時自身也是一種修辭，并且既然這種修辭是可辯駁的，那么，我們如何保障現(xiàn)實的社會契約——法律的權威性和可接受性？對此，除了申明修辭本身的合法性，以及這種合法性對上述問題的當然寓意之外，還不得不涉及社會契約理論的烏托邦——理想特征。此種理想，恰如法治的理想一樣。

一直以來，烏托邦、烏有之鄉(xiāng)等表達人類理想的詞匯，在中文語境中被賦予了一種近乎貶義的意義，所謂烏托邦，就是不切實際的空想。然而，人在本質上是會設定理想的動物——既能因勢利導，變不利為有利，也會異想天開，把其肉身和精神寄托于某種美好的理想之境。人類前進的一切動力，就源于其對理想的設定和追求。烏托邦這一理想，人們可以在我國固有的“大同”理想中獲得靈感，當然，還可以在柏拉圖的《理想國》中得見其貌——這是一種依靠美德和智慧而構建的社會體系。在這里，或者人民是講信修睦，極其善良的；或者統(tǒng)治者是大智大慧，集美德與智慧于一身，且能夠得到人民普遍接受和響應的。這樣的美妙理想，轉換為人們的如花妙筆，就形成了人們都不陌生的如下文字：

“大道之行也，天下為公，選賢與能，講信修睦。故人不獨親其親，不獨子其子，使老有所終，壯有所用，幼有所長，鰥寡孤獨廢疾者皆有所養(yǎng)；男有分，女有歸；貨惡其棄于地也，不必藏于己；力惡其不出于身也，不必為己。是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作，故外戶而不閉，是謂大同。”*《禮記·禮運》，載楊天宇撰：《禮記譯注(上)》，上海古籍出版社2004年版，第265頁。

“除非哲學家成為我們這些國家的國王，或者我們目前稱之為國王和統(tǒng)治者的那些人物，能嚴肅認真地追求智慧，使政治權力與聰明才智合而為一；那些得此失彼、不能兼有的庸庸碌碌之徒，必須排除出去，否則的話……對國家甚至我想對全人類都將禍害無窮，永無寧日。我們前面描述的那種法律體制，都只能是海客談瀛，永遠只能是空中樓閣而已”；

“只有在某些必然性碰巧迫使當前被稱為無用的那些極少數(shù)的未腐敗的哲學家，出來主管城邦(無論他們出于自愿與否)，并使得公民服從他們管理時，或者，只有在正當權的那些人的兒子、國王的兒子或當權者本人、國王本人，受到神的感化，真正愛上了真哲學時——只有這時，無論城市、國家還是個人才能達到完善……假如果真不可能，那么……被叫做夢想家，就確是應該的了。”*[古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和等譯，商務印書館1986年版，第215、251頁。

當然，眾所周知，虛構了一個對后世影響甚大的“烏托邦”的，是托馬斯·莫爾《烏托邦》一書，在其中我們可以窺烏托邦之全豹——那是一部“關于最完美的國家制度和烏托邦新島的既有益又有趣的金書”！在那里，“烏托邦人”有“非常賢明而神圣的制度……他們中間法令極少而治理得宜，善必有賞……由于分配平均，人人一切物資充裕……”*[英]托馬斯·莫爾：《烏托邦》，戴鎦齡譯，商務印書館1959年版，目錄后插頁、第43-44頁，并參見該書第二部對“烏托邦”的系統(tǒng)論述。

可見，自古以來，從中到外，烏托邦就是一種理想，因為有這種理想，人類才更完美，才更彰顯其是一種精神實在，而不僅僅是物質存在。社會契約理論毋寧是另一種烏托邦，是人類趨向理性生活的一種烏托邦式的制度設計。這種烏托邦并不意味著純粹空想，并且事實上也沒有耽于空想，相反，恰恰是因為這一烏托邦式的理想，人們才竭力在實踐中推動了一種“取法乎上，而得其中”的制度事實，這就是通過人們積極的參與、商談和博弈所帶來的、具有明顯修辭屬性的法律制度。那么，如何理解法律是一種社會契約？法律究竟在什么意義上是社會契約？是不是所有的法律都具有社會契約的屬性？

二、法律，社會契約從烏托邦到現(xiàn)實化？

“準確意義上的法(Laws)，具有命令(Commands)的性質。如果沒有命令的性質，無論何種類型的法，自然不是我們所說的準確意義上的法”；

“所有實際存在的由人制定的法，或者，我們徑直而且嚴格地使用‘法’一詞所指稱的法，是由掌握主權的個人，或者群體，對獨立社會之中的一名成員或一些成員制定的。掌握主權的個人，或者群體，在獨立的政治社會中，是獨一無二的，或者是至高無上的。換句話說，所有實際存在的由人制定的法，或者我們徑直而且嚴格地使用‘法’一詞所指稱的法，是由獨攬權力的主體，或者地位至高無上的主體，對處于隸屬狀態(tài)的一個人，或者一些人制定的。”*[英]約翰·奧斯丁：《法理學的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第2、11頁。

但“法律是主權者的命令”和“法律是社會契約”這兩個命題，并不必然是沖突關系。

在前一命題中，命令并不必然導致有效，因此也未必必然取效。命令要能夠有效且取效，必須存在對命令的服從。這意味著一種作為命令的法律要能成立，需要命令者和服從者這樣兩個向度、兩種主體。只有命令而沒有服從，意味著法律不能取效。無法取效的規(guī)范，即便它被命名為法律，也徒具法律之名，而無法律之實。可當作為命令的法律一旦被服從者服從，就意味著命令者與服從者之間達成了一項相關的契約。只是這樣的契約，在不同的法律情境中有不同的特征：或者是弱的契約，或者是強的契約。前者是指命令者(壓制型法)或壓力者(回應型法)在法律中處于絕對優(yōu)勢地位，而服從者只是對命令、壓力權衡利弊后的接受，有時甚至是無可奈何的，但只要接受之，就成契約之一方。后者是指命令者同時也是服從者，并且命令者優(yōu)先要服從其命令，以便收到“上行下效”、“厲法禁自大臣始，小臣不犯矣”*蘇軾：《厲法禁》。的效果。在這個意義上，“法律是主權者的命令”這一命題，只有表現(xiàn)為具體的或弱或強的契約時，才說明法律取效之可能。

在后一命題中，表面看去，似乎契約與命令毫無關聯(lián)，但事實上，契約就是一種命令，不過這種命令對所有參約的主體而言，具有相互性。因為契約的特點是權利義務的相互性。一方對另一方付出義務，同時，一方從另一方獲得權利。此種情形，不僅存在于民事契約中，而且也存在于社會契約中。社會契約的重要目的，就是要在社會與國家、權利和權力、個人和組織之間取得相互性：公民權利的讓渡，是為了獲得更可靠的權力保護。權力的行使，不是權力者的任性，而是根據(jù)法律的約定或者權利者的請求。所以，沒有保障權利、保護社會的正當目的，那么，權力的設置就是非法的、多余的。權力不能與民謀利爭利，緣由即在此。契約不僅在當事人之間是一種相互性的命令，而且對于第三人也具有命令的屬性：對當事人合法地或合理地達成的契約，第三人盡管可以評論，但不能干預。因此，第三人應尊重契約。

契約的命令屬性，其實也取決于契約的社會屬性。麥克尼爾把契約的本質總結為社會：

“要理解什么是契約，我們就必須擺脫自己強加的智識隔絕狀態(tài)，接受一些基本的事實。沒有社會創(chuàng)造的共同需要和愛好，契約是不可想象的；在完全孤立、追求功利最大化的個人之間的契約不是契約，而是戰(zhàn)爭；沒有語言契約是不可能的；沒有社會的結構和穩(wěn)定，契約——僅從字面上看，也是不可思議的，就像遠離社會的人不可思議一樣。契約的基本根源，它的基礎，是社會。沒有社會，契約過去不會出現(xiàn)，將來也不會出現(xiàn)。把契約同特定的社會割裂開來，就無法理解它的功能。”*[美]麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧等譯，中國政法大學出版社1994年版，第1-2頁。

其實，當我們說契約的基礎乃至其本質是社會的時候，所指的正是在社會結構和社會交往中人們的相互性——相互命令、相互服從。由此，契約才能型構社會、安排秩序，并且增進團結——契約型團結。這一點，對于社會契約而言，尤為重要。如果說體現(xiàn)經濟內容的民事契約主要在微觀層面，或者私人交往層面增進私人之間的團結——即私人之間因為經濟利益的互需而達成一種有機團結的話，那么，體現(xiàn)政治—社會內容的社會契約，則主要是在宏觀層面或者公共交往層面增進公共主體之間的團結，因此，其團結的內容、方式和效果更值得人們特別關注。如果沒有權利與權力、社會與國家、個體與集體之間的相互依賴——相互命令以及相互服從，社會契約就不可能現(xiàn)實化為公共團結和有機團結。

3.深港股市的動態(tài)相關系數(shù)具有顯著的時變特征，并且整體上呈現(xiàn)“N”型趨勢。且“深港通”啟動初期，深成指收益率和恒生指數(shù)收益率的動態(tài)相關系數(shù)呈現(xiàn)波動下降趨勢，隨著政策的深入推行逐漸呈現(xiàn)躍升趨勢，說明“深港通”對深港兩地聯(lián)動效應的加強作用需要一定的過渡期才能實現(xiàn)。

我們知道，對于這種契約(社會契約)團結與有機團結的關系，涂爾干采取了一種切割和分離兩者的立場，因此，他并不認為契約就是有機團結的條件，相反，要真正實現(xiàn)建立在勞動分工基礎上的有機團結，就必須徹底否定這一契約論的前提。他在引述了斯賓塞的一些觀點之后，筆鋒一轉，對于有機團結和契約團結的關系，做出了如下的評論：

“斯賓塞的意思并不是說，社會是建立在正式或非正式的契約基礎上的。恰恰相反，社會契約的假設完全是與社會分工的原則不相容的。這就意味著，分工越是顯得重要，我們就越應該徹底否定盧梭的前提。因為若要使這種契約成為可能，在某個特定時期內，所有個人意志都必須贊同社會組織的共同基礎，繼而所有個人意識也都為自己提出了一種普遍的政治問題。但是，要想做到這些，每個人就必須跳出自己的圈子，在社會中扮演同樣的角色，即都以政治家和立法者的姿態(tài)出現(xiàn)。不妨設想一下，如果有一天社會真的按照這種方式確立了契約，如果所有人真的達成了共識，那么，所有意識也就都千篇一律了。這樣，社會的團結起因就與勞動分工絲毫沒有聯(lián)系了”；

“社會契約的概念在今天已經不堪一擊，因為它與事實之間毫無瓜葛。觀察者從未欣逢其面。不僅不存在任何根源于契約的社會，而且在社會結構中，連契約組織的蛛絲馬跡也無從談起。它既不是某種歷史固有的事實，也不是歷史發(fā)展所呈現(xiàn)的趨勢。”*[法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，三聯(lián)書店2000年版，第160、161頁。

涂爾干站在社會實證立場上對于社會契約的批判、甚至解構，自無可厚非，因為他和所有最終決定論的思想家一樣，闡述了一種社會和法律、社會和契約究竟誰在最終意義上決定誰的問題。盡管這種宏大的論述揭示了法律(契約)和社會關系的事實，但問題是兩者之間的關系不僅在原初意義上或者結果意義上，而且更在過程中。只要人們將法律(契約)和社會的關系置于過程中觀察，就會發(fā)現(xiàn)，一個社會只要有法律(契約)存在，人們都會把其權利和義務盡量交由法律去解決。這正是法治之所以橫空出世的事實，也是它能夠在一定程度上結構社會、并型塑社會的緣由。因此，基于最終決定論的立場而斷言并宣告“契約的死亡”，并不能阻斷人們在其他視角尋求“契約的再生”*吉爾莫就以“契約的死亡”為書名。在該書中，他指出：“……古典契約理論提倡自由卻不可能也產生同樣的‘最好結局’，原因在于古典契約理論之自由把法律責任壓縮至最小范圍，也把對違法行為的制裁減到了最低點”；“……20世紀的觀念已不同于19世紀的觀念，如今，如果有那么一種理論體系只鼓勵人們去做自己的事而不管對其鄰人有何損害的話，我們就會將它視為為富有者和權勢者謀利的體系。因為這些有錢有勢的人能夠在該體系之中自我照顧和自由行動。也就是說，他們能夠進行自我保險……契約一般理論與放任主義經濟理論的衰落，可以看作是對19世紀的個人主義向福利國家與超福利國家的轉變所做出的最初反應”；“另外，……契約理論之衰落還有某些特殊立法因素，這有助于解釋為什么契約在過去能具有特殊的形式以及為什么現(xiàn)在又逐步喪失其特有形式及其曾經擁有的法律創(chuàng)造力和想象力。”([美]格蘭特·吉爾莫：《契約的死亡》，曹士兵等譯，中國法制出版社2005年版，第126-128頁)。但如上理由，只能說明契約的因時而變，并不能表明契約就真的“死亡”了。因此其他學者才能在另一視角，特別是“關系契約理論”視角提出“新社會契約論”(參見[美]麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧等譯，中國政法大學出版社1994年版，第10-108頁)；強調“契約的再生”(參見[日]內田貴：《契約的再生》，胡海寶譯，載梁慧星主編：《為權利而斗爭》，中國法制出版社2000年版，第159-326頁)。。更何況契約理論一旦擴展到社會交往中，成型為社會契約，則其基本的外在表現(xiàn)就是法律，或者說法律就是社會契約的外在形式。因此，說“契約的死亡”，在推而廣之的意義上，也就意味著“法律的死亡”。但這可能嗎？即使在涂爾干的筆下，也強調一種法律的式微并不表明法律在整體上就式微，而只是法律改變了其存在的形式而已。所以，他深刻且正確地指出：

“一種法律越是原始的，它的規(guī)模就越小；反之，一種法律越是現(xiàn)代的，它的規(guī)模就越大。當然，法律規(guī)模的擴大并不意味著個人活動領域的縮小……在社會生活所受的規(guī)定越來越多的同時，它的范圍也擴大了。這充分說明，社會紀律也沒有逐漸松垮下去……在許多形式中間，有一種形式發(fā)生了退化，但與此同時，其他形式卻變的更加豐富，更加復雜，并逐漸擁有了自身的地位。如果說壓制法正在喪失自己的基礎，那么起初不曾存在的恢復法卻在逐步發(fā)展壯大。如果說社會不再強迫每個人去實施某種一致性的規(guī)則，但它卻確定和規(guī)定了不同社會職能之間的特殊關系，那么社會的干預并不因為換了一種性質，就變成軟弱無力的了。”*[法]埃米爾·涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，三聯(lián)書店2000年版，第163-164頁。

事實上，涂爾干在這里一方面指出了法律不可避免的與時而變，但另一方面卻否定了契約以及作為契約的法律對社會的型構作用，這在邏輯上是很成問題的。對此，麥克尼爾基于其“關系契約論”的立場，特別強調了法律與團結之間的內在關聯(lián)，并提出了“契約團結”——“使交換保持不破的規(guī)范”——的概念。他指出：

“……作為一種具有穩(wěn)定性的制度，法律的存在就像市場和無數(shù)其他的現(xiàn)實存在的相互依賴的形式一樣，對團結的信念產生的重大影響……在現(xiàn)代社會中，普遍有效的法律制度是有機的團結的基本前提”；

“除了提供普遍的穩(wěn)定以外，法律還……以二種關鍵的方式起著直接的促進作用：第一，它為合作的完成提供了條件……第二，它的強制執(zhí)行的機制保證了那種不借助于這種機制就可能會消失的相互依賴關系的繼續(xù)存在。”*[美]麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧等譯，中國政法大學出版社1994年版，第83、85-86頁。

正是在這個意義上，可以認為法律作為社會契約理念的現(xiàn)實表達，其運行即社會契約的現(xiàn)實化——社會契約并非逃離社會現(xiàn)實的苦思冥想，其恰恰是用來取效的制度設計，且人類既往的合作歷程，所展示的無非是契約合作的歷程。正是在這里，法律既是社會契約，也是承載了契約意涵的制度修辭。

三、透過法律的社會契約屬性證成法律之為制度修辭

法律作為社會契約的判斷，不僅指向民治時代以來的法律，而且指向人類一切時代行之有效的法律。所以，我對社會契約的界定和判斷，并不是采取的高標準的烏托邦立場，而是采取低標準的社會實踐的立場。只要一種法律被人們在實踐中所接受，那么，它就是一種契約。為什么？因為法律在實踐中的行之有效，意味著它被實踐中的各方主體所接受。對施令者(立法者)而言，意味著“君子一言，駟馬難追”；對接令者(守法者)而言，則意味著“受人之命，忠人之事”。這種情形，是法律作為社會契約之最低限的標準。如果進一步把法律作為公共參與和社會商談、交涉的結果，則會更進一步彰顯法律的社會契約特征。在這里，我不準備繼續(xù)討論法律的這一屬性，而想透過該屬性，進一步探討為何法律是種制度修辭。在論述這一問題時，先不妨回憶一下奧斯丁的這下論述：

“……實際存在的由人制定的法(法理學的真正對象)，與其他一些社會現(xiàn)象，是由于人們較為貼切的或十分牽強的類比式修辭活動，而產生相互聯(lián)系的。這些社會現(xiàn)象，包括上帝法、實際存在的社會倫理規(guī)則(這里既指屬于準確意義上的法的那部分實際存在的倫理規(guī)則，也指屬于依賴輿論而設立的法的那部分實際存在的倫理規(guī)則)和隱喻意義上的法。”*[英]約翰·奧斯丁：《法理學的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第3-4頁。

眾所周知，奧斯丁被稱為分析實證主義法學的開山祖師*或許人們會提到奧斯丁的老師邊沁對分析實證主義法學的貢獻，但正如一位論者所言：“在英國，盡管杰米里·邊沁用一生的時間去努力，但英國還是沒有擁有能夠彰顯實證主義精神的法典或任何外部發(fā)展。然而邊沁有關法律作為主權者命令的表述……被他年輕的學生約翰·奧斯丁……承繼了下來，并使之體系化……他就這一問題所作的講座，于1832年以‘確定法理學的范圍’為題出版，它遠遠算不上是里程碑式的著作，但是卻在20世紀成為英國以及普通法世界其他國家的主要理論。”([愛爾蘭]J.M.凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，法律出版社2002年版，第300頁)。，他一方面視法律為主權者的命令，另一方面又把法律當作法學這個生產車間里待加工的主要原材料。可即使如此，他仍然用“類比式修辭活動”這樣的描述來表達對法律的看法。這足以說明修辭之于法律、特別是立法的重要性，也足以說明在修辭的立場上理解法律的必要性。下文筆者將深入到如何從法律作為社會契約的視角，來理解其與制度修辭之間的內在關聯(lián)。

如前文所言，所有契約乃是人們意志的表達。契約無論強弱，都在一定意義上表達著人們的意志。其區(qū)別不過在于弱契約的一方主體表達自由意志的程度較弱，而強契約的所有主體，表達其自由意志的程度在理論上均等而已。不表達意志的契約并不存在，即便一個人在契約關系中，純粹是被動的接受者，也在一定程度上表明其接受的意志——盡管其未必一定是理想的“自由意志”。

當人們把契約——無論社會契約，還是民事契約作為意志交涉的結果，從而把其本質界定為“合意”時，契約本身的修辭屬性便暴露無遺。任何意志，都是主觀世界的產物，是人們在眾多可選擇的事物面前進行決斷的心理活動和心理狀態(tài)。而且意志是人類心理發(fā)展的最高階段，其基本功能就是進行決策或決斷。此種決斷，所針對的盡管是客觀對象，但其自身卻是對客觀對象根據(jù)主觀需要所做出的。這對契約決斷而言自然適用。

既然如此，則勢必意味著契約，以及作為社會契約的法律并不必然表現(xiàn)為客觀的、邏輯自足的存在，反而是主觀意志裁剪、加工與決斷的結果。盡管在這一過程中，可以肯定契約決斷者必然會參照種種客觀實情而做出決斷，但同時無可疑義的是這種決斷，乃是在眾多可能性中不斷進行類比，最終選擇了一種最能接受，也最符合其需要的事實而予以加固，成為契約。可見，即使法律決策者、契約參與者做出最有利于人們或自身利益的決斷，也不影響決斷仍然是決斷，仍然是主觀判斷的結果，也仍然是利益權衡的結果。所謂談判、交涉和博弈，都不過是面對多種可能性時進行抉擇的一個過程和一種方式。

正是在這里，契約獲得了修辭屬性，這種修辭未必表現(xiàn)為具體的修辭格，而表現(xiàn)為作為修辭話語的法律話語。在實質上講，修辭話語是和科學話語相對照的概念。法律話語永遠無法達到科學話語的境地，盡管法律話語可以盡量設法接近修辭話語，因為所有法律話語毫無例外，都要涉及以人為標準(無論這里的人是少數(shù)人、絕大多數(shù)人還是全體人)的利益權衡和選擇，涉及人對科學的利害關系之打量與擇取*這表明，科學性、有利性及有效性等是不同的概念。科學性固然能夠在一定程度上帶來有利和有效，但并不總是如此。有時候科學性反倒是妨礙有利和有效的因素。法律所追求的恰恰是有利和有效，而不是、或者至少不完全是科學性。如果有人把法律對有利、有效的追求，也勉強說成是追求科學性，那這里所謂科學，也一定是修辭比喻意義上的，而非科學公理或定理意義上的。。正因為這樣，在涉及到相互利益或眾人利益時，法律不可能不采取模糊性的修辭語言，而徑直采用科學語言。

“法律的魔術形式……在很多相互聯(lián)系的意義上可被證明是修辭的。從廣義的引起爭議的語言學意義上講，法律語言不可理解或許可被視為是它的不指稱特征造成的。從這個角度看，模糊的術語以及法律表達的比喻和隱喻手段基于語言的象征軸或內涵軸而運作，這種語言軸距離由外延或指稱組成的‘真正’語言領域只一步之遙。不嚴格地講，語言的修辭用法被視為通過象征或比喻手段，使得本性傾向于對抗和沖突的社會力量和制度力量相互合作和調和。也就是說，法律修辭是一個精巧復雜的、杰出人物的語言代碼或言語變體。”*[美]彼得·古德里奇：《法律話語》，趙洪芳等譯，法律出版社2007年版，第83頁。正是法律語言的這種修辭特征，才使其擔當了社會契約現(xiàn)實化的使命：一方面它需要且必須表達公共需求，否則，就不能作為公共合作的前提。另一方面，它也必須掩飾公共合作中不必要的爭議與糾葛，或者對其進行模糊化處理，將沖突的對立狀態(tài)變成合作的平緩狀態(tài)；或者不將其帶入語言或語言表意的規(guī)范世界，刻意隱藏或遮蔽這種沖突，而只開放人們合作的有關條款。顯而易見，如果不經過這種修辭化處理，而一味呈現(xiàn)那種針尖對麥芒的對立狀態(tài)、意見糾紛和事實沖突，那么，人們就不可能獲得契約，也不能獲得作為契約的法律。這或許正是羅馬法諺所謂“槍炮作響法無聲”的寓意所在。

對法律而言，盡管這種情形也會導致以公正以及權威的外形而掩蓋實質的不平等，以及利益集團之間的勾心斗角*對此，有人在分析邊沁對英國憲法的抨擊時指出：“……以一種類似解開疑團的語調描述英國憲法的模糊概括性：‘集結在憲法周圍：即，集結在濫用周圍，集結在掠奪周圍，集結在壓迫周圍，集結在欺騙周圍——在地方法院的欺騙，在高級法院的欺騙，在每個法院的欺騙。’邊沁的論點是，借助于授予它的權力，模糊的語言概括性被修辭性地用來掩蓋宗派利益以及它在實際實踐中的不平等。所以，它能宣稱自己是崇敬和尊敬的對象，而不會成為他認為它應該成為詆毀的對象。”([美]彼得·古德里奇：《法律話語》，趙洪芳等譯，法律出版社2007年版，第82頁)。，但法律不采取這種修辭形式，契約不能盡量消除人們之間的歧義(哪怕其僅僅是形式層面的消除)，那么，還會有法律及法治嗎？還會有契約交往、關系互動與社會合作嗎？所以，在這一視角上，完全可以說作為契約的法律是修辭性的，是一種制度修辭。但這并不表明法律的修辭性特征就一定是理想的、至善至美的。反之，契約也罷，法律也罷，成于修辭，也敗于修辭。修辭使契約成為契約，使法律成為法律，使對話、商談、交涉、博弈者有所取舍，獲得合作機會，爭取邁向成功。但畢竟與此同時，它也不可避免地掩蓋了很多真實。所以作為修辭的、在一定時空內固化了的社會契約——法律，給人們呈現(xiàn)出來的并非事實——過程的真，而只是形式的真、利益交涉結果的真和需要博弈終端的真。

與此同時，還必須強調，契約也罷，作為社會契約的法律也罷，歸根結底是社會利益能夠妥協(xié)的結果，在社會利益根本無法得到妥協(xié)，而只能通過戰(zhàn)爭形式決定勝負和利益得失的所在，契約不可能誕生，進而法律也不可能存在。所以，契約的妥協(xié)特征在對法律作為制度修辭的論證基礎上，更加補強了作為社會契約的法律，其實質上是一種制度修辭的結論。因為在妥協(xié)的契約—法律形式背后，還隱藏或遮蔽了更多的細節(jié)和社會內容。這些細節(jié)和社會內容并非無關緊要，只是人們?yōu)榱烁鼮榫o要的，而暫時“舍象”掉了它們。隨著時空與條件的變遷，這些被“舍象”掉的內容，或許會成為未來契約—法律的內容；而當下作為契約—法律內容的那些規(guī)定，則可能被未來的契約—法律所“舍象”掉。這不正表明契約—法律的妥協(xié)特征，以及人們合作內容本身的開放—變遷性之內含的制度修辭意義嗎？

下面進一步的問題是，作為契約的法律是如何成為契約的？或者，是如何成為人們信守的法律的？是否有了法律的外在強制力，作為契約的法律就有了人們信守它的全部要素和真正的力量來源？如果不是，人們信守法律還需要其它什么條件？